虚拟财产的刑法属性及其保护路径
陈兴良
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虚拟财产是指具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物。由此可见，虚拟财产作为一种特殊的财物具有三个特征：其一，以电磁数据为载体；其二，以财产价值为内容；其三，以互联网为空间。虚拟财产具有形态的虚拟性和价值的真实性的统一特征。
一、中外对比与刑民交错：虚拟财产的前史
财物本身是随着人类社会的发展而不断变化的，从最初的有体物到后来的无体物再到现在的虚拟财产，可以明显地勾勒出从农业社会到工业社会再到信息社会的演变过程。财物从有体物到无体物的变化，经历了一个法律争议的过程。虚拟财产的诞生形成对财物概念的重大挑战，从现实财物到虚拟财产的变化再次重演了从有体物到无体物的法律争议。可以预见，这个法律争议还将在一个相当长的时间内持续，由此而对司法实践带来不可忽视的影响。
我们可以回顾19世纪初，随着电的出现，对于传统民法及刑法中的财物概念带来的重大影响。关于无体物是否属于法律上之物，自罗马法以来就有不同的立法例。法国民法典承认无体物，德国民法典则排斥无体物，日本民法典仿效德国民法典。因为受到日本民法典的影响，日本刑法学界对财物采取的也是有体性说。应该说，在电出现以前，财物的有体性说与无体性说之争并无特别重要的意义。在电出现以后，对于法律上的财物究竟是采取有体性说还是采取无体性说就成为一个对于司法活动具有重要关系的问题。在日本刑法学界，由于受到日本民法典关于有体性说的影响，将电界定为与财物并列的客体。
我国的情况完全不同于日本。首先，我国刑法中的财物一词具有较大的容量。这里的财物是指具有财产性价值的物，其核心词是物。物这个词在我国古代就已进入刑法成为一个法律术语。晋代著名法学家张斐注《晋律》，就有“取非其物谓之盗”的说法。因此，汉语中的物是一个高度抽象的名词，它摆脱了货物、物品的具体形态和外在特征。我国刑法中的财物是一个包容量较大的概念，可以包括：(1)狭义的财物概念，仅指有体物；(2)广义的财物概念，包含有体物和无体物；(3)最广义的财物概念，包含有体物、无体物和财产性利益。因此，本文中也在这三个不同内涵的意义上使用财物一词。在讨论虚拟财产在我国刑法中的法律性质的时候，这样一种法律背景和法律语境的强调是极为重要的。
二、民刑分离还是民刑一致：虚拟财产的性质
在曾智峰等侵犯通信自由案的裁判理由中，对于虚拟财产性质的论证，包含了这样一个基本观点，即：虚拟财产属于民法上的财物但并不是刑法上的财物。因此，只要论证了在虚拟财产的性质上应当坚持刑法与民法的一致性原则，就可以肯定刑法中的虚拟财产具有财物的属性。因为在民法中虚拟财产是财物，只有在坚持刑法与民法的分离性的情况下，才会得出虚拟财产在民法上属于财物，但在刑法上则不属于财物的民刑分离的结论。如果坚持刑法与民法的一致性原则，则虚拟财产在民法上是财物，则在刑法上也必然得出是财物的结论。
关于刑法的解释是应当与民法保持独立还是与民法保持一致，这个问题涉及刑法与民法的关系，同时也涉及刑法在整个国家法律体系中的地位问题。对此，在刑法理论上存在刑法独立性说与刑法从属性说的争论。刑法独立性说认为，刑法是独立于民法以及其他部门法的法律，具有自身独立的制裁手段和制裁对象。而刑法从属性说则认为刑法是从属于民法以及其他部门法的法律，刑法没有自己独立的禁止性规范，刑法只有制裁这一部分才真正属于刑法的内容。如果按照刑法独立性说，对于刑法用语的理解完全可以与民法不同。而按照刑法从属性说，则刑法用语的理解完全应当与民法相同。目前的通说当然还是刑法独立性说，但在对刑法用语的理解上还是应当参照民法以及其他部门法的规定。尤其是在某些空白规定的场合，更是应当直接参照其他法律、法规为根据。刑法中的绝大多数用语，如果在民法以及其他部门法中有规定的，两者的理解应当保持一致；如果民法以及其他部门法中有对某一用语的法定解释的，就应当直接采用该解释作为刑法中相同用语的含义。事实上，民法以及其他部门法作为刑法的前置法，其法律用语的理解对于刑法具有制约性。如果刑法用语的含义与其他法律不相一致的，反而是刑法对此应当有明文规定。因此，笔者认为，对于虚拟财产的性质应当坚持民刑一致的原则。
三、法益的位阶性：虚拟财产刑法保护的路径选择
刑法保护的法益具有不同的类型，权利(人身权利和财产权利)、安全(国家安全和公共安全)和秩序(经济秩序和社会秩序)是其中最为重要的三种法益形态。权利大体上属于个人法益，而安全和秩序则属于超个人法益，其中秩序属于社会法益，而国家安全属于国家法益，公共安全属于社会法益。然而，这三种法益并不是互相分割，而是密切相联的，由此我们可以得出法益的位阶性的命题。所谓法益的位阶性是指权利、安全和秩序这三种法益互相关联，形成一种价值梯度关系，其中权利是基础，处于优先保护的地位。秩序和安全是权利行使的社会环境，对于权利实现具有保障性的作用。这三种法益又不是截然可分的，侵犯权利的犯罪行为会对安全和秩序造成破坏；反之，破坏安全和秩序的犯罪行为也同样会对权利造成侵犯。因此，这些法益在内容上具有一定的重合性。
法益的位阶性的思路不仅对于设置罪名的立法论具有指导意义，而且对于刑法教义学的解释论也同样具有参考性。以虚拟财产而言，它确实是以电磁数据的形式存在的，但它只是具有财产价值的电磁数据。除此以外，还存在不具有财产价值的电磁数据。为了维护网络秩序，当然需要将电磁数据纳入刑法调整的范围。但刑法首先需要对电磁数据的财产价值予以保护，在此基础上才谈得上对网络秩序的保护。
值得注意的是，2009年2月28日全国人大常委会颁布了《刑法修正案(七)》，增加了285条第2款，设立了非法获取计算机信息系统数据罪。该罪是指违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。该罪的行为是获取，而客体是计算机信息系统中的数据。立法机关对这里的获取明确解释为盗窃和诈骗，指出：获取包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统，秘密复制他人存储的信息；也包括骗取，如设立假冒网站，在受骗用户登录时，要求用户输入账号、密码等信息。在非法获取计算机信息系统数据罪设立以后就涉及一个问题，即该数据是否包括以电磁数据形式为载体的虚拟财产？对于虚拟财产的刑法保护采取财产化保护的路径还是电磁数据保护的路径？这就成为一个值得深思的问题。
电磁数据是虚拟财产的载体，因此窃取或者以其他方式非法占有虚拟财产的行为必然同时具有非法获取计算机信息系统数据的性质。在这种想象竞合的情况下，以其中的重罪处断是符合法理的，同时也符合最大限度的法益保护原则。
虚拟财产具有对于网络的依附性，这也是在讨论虚拟财产是否可以成为财产犯罪保护法益的时候否定论者经常提到的一个理由。例如，在前述《意见》中就认为：“网络财产的虚拟性表现为虚拟财产依赖于网络而生，依附于网络环境，行为人盗窃的是代码，脱离网络环境并不存在”。笔者认为，虚拟财产的网络依附性涉及的是如何理解其物的属性问题，包括物的独立性以及存在方式问题。无疑，最初的有体物是独立存在的，在有体物的情况下，物的载体与价值是完全同一的。例如，一把菜刀，其物理存在与使用价值高度合一。而无体物则有所不同，以电为例，电能本身是无体的，电的存在需要一定的容器或者载体。当线路通电的时候，电是依附于线路而存在的，在这种情况下，电能的价值与电线并不同一。此外，一本书的价值并不表现在这本书的纸张上，而是体现在这本书的内容上。对于这本书就不能按照纸张的财产价值进行保护，而是应当按照该书内容的价值加以保护。在这种情况下，我们不能认为电能具有对电线的依附性或者知识具有对于纸张的依附性而否定其具有财产属性。对于虚拟财产也应当作如是观。虚拟财产作为一种财物，是以电磁数据形式存在的，并且存在于网络空间，具有对于网络的依附性。但这种依附性并不能否定虚拟财产所具有的独立性，否则虚拟财产就不是真实的存在，而只是网络的虚拟。
虚拟财产是否具有财产价值，这也是在虚拟财产是否能够成为财产犯罪保护法益的争议中受到关注的一个问题。那些否定虚拟财产是财产犯罪保护法益的观点，除了一部分人以外，大部分人都对虚拟财产的价值持一种否定态度。虚拟财产的价值属性主要涉及虚拟财产到底是一般财物还是财产性利益的问题。而这个问题又与在民法中虚拟财产的权属问题紧密联系。
在刑法中，虚拟财产的权属问题对于虚拟财产属于财物还是财产性利益具有重要的决定意义。如前所述，在德日刑法典中，财物与财产性利益是决然相分的，两者不能混为一谈。但在我国刑法中，财物的概念包含了财产性利益。那么，虚拟财产究竟属于何种类型的财物呢？笔者认为，这要根据虚拟财产的不同类型进行分析。对于类似QQ号等虚拟财产来说，在性质上归属于无形财产即无体物较为合适。对于物品类虚拟财产来说同样也应当认定为无体物。网络游戏中的装备等物品，模拟的是现实世界中的有体物，例如宝刀等。但它又不能直接当做现实世界中的有体物看待，因为网络游戏中的物品只是一种电磁数据。但不可否认的是，这些虚拟物品本身具有财产价值，并可以通过一定的方式进行价值交换。因此，将其视为无形财产，也就是无体物。货币类虚拟财产，这是一种较为特殊的类型。应该指出，网络虚拟货币与央行发行的真实货币还是存在实质性区别的，两者不能混淆。这种虚拟财产与一般的有价凭证具有相同的属性，两者的差异仅在于存在的形式：前者是记载权利的电磁信息，后者是记载权利的实物凭证。据此，可以认为虚拟财产是一种电磁化的有价凭证。
【期刊名称】《中国法学（文摘）》【期刊年份】 2017年 【期号】 2
