知识产权诉讼中防范商业秘密泄露问题研究
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【中文关键词】 商业秘密；泄露风险；审判水平
【摘要】 商业秘密作为一种特殊的知识产权，对市场主体的竞争具有举足轻重的作用。由于保密措施不到位、系统性规定的缺失等，导致诉讼各环节均存在商业秘密泄露风险。本文以江苏法院近10年的商业秘密案件为基础，分析商业秘密诉讼中存在的问题，提出诉讼中应遵循的原则，并从制度设计、规范司法、完善立法等方面提供意见建议，致力于防范诉讼中商业秘密泄露，提高商业秘密审判水平。
【全文】
在实施创新驱动发展战略进程中，保护各类市场主体的创新活力，营造激励创新的公平竞争环境，是知识产权司法保护的应有之义。中共中央、国务院《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》强调要“营造激励创新的公平竞争环境”，江苏也提出了“两聚一高”的新要求，强调把创新作为引领发展的第一动力，摆在发展全局的核心位置。知识产权制度是创新驱动发展的基本制度，知识产权司法是保护创新、促进创新和维护公平竞争市场秩序的重要保障。商业秘密作为一种特殊的知识产权，对于市场主体的重要性不言而喻。商业秘密保护的成败，有时甚至关系到一个企业的生死存亡，影响大众的创新激励。新形势下，如何有效保护商业秘密，是知识产权审判工作亟需解决的问题。
一、调研基本情况
一直以来，商业秘密案件具有举证难、质证难、查明事实难、保密难等特点。由于担心自己的商业秘密在诉讼中被泄露，权利人和被控侵权人都常常要求对己方主张的商业秘密予以保密，对涉密证据不提交对方质证，质证难于是成了商业秘密案件审理的“瓶颈”。同时，对于当事人、诉讼代理人、鉴定人等在诉讼中获知的己方、相对方的商业秘密如何加以保护，避免因诉讼程序不当而导致秘密泄露等问题，既缺乏完备的法律制度规范，也未积累成熟稳定的实践经验。
本次调研，以2007-2017年江苏全省法院审理的241件商业秘密案件为研究样本进行案件复查，对境内外商业秘密立法和司法的状况进行了梳理。调研过程中，通过收集第一手资料、整理归纳分析典型案例、咨询专家学者、走访企业、主题座谈交流等方式，有目标分步骤开展一系列调研活动，充分广泛听取了专家学者、省内外法官、律师代表、企业代表、当事人代表等各方人员的意见和建议；通过调研分析和论证，全面客观、深入细致地了解、把握当前商业秘密司法保护状况，对如何更好地保障当事人充分行使诉讼权利与有效保护当事人商业秘密有了更为深刻的认识，在此基础上形成了本次调研报告。
二、防范商业秘密“诉讼泄露”存在的问题
商业秘密“诉讼泄露”指当事人就商业秘密保护寻求诉讼救济，在诉讼程序启动后的立案、审理、执行等环节，因非双方当事人的意愿而导致一方或双方当事人主张的商业秘密发生泄露的情形。这也是目前商业秘密诉讼中最突出的难点所在。由于法律规定过于原则，为防范“诉讼泄露”，实践中各地法院均采取了一定措施，对平衡诉讼双方利益，保护商业秘密权利人的合法利益，也起到了一定效果。但毋庸讳言，在合法性、规范性和实际效果等方面，仍存在不少应尽快解决的问题，主要体现在以下几个方面。
(一)对商业秘密保护尤其是被诉方商业秘密保护的立法不够完善
目前，与商业秘密司法保护相关的现行法律法规、司法解释以及其他规定，主要体现在三大诉讼法、《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等，但上述各类规范不具体系、不够明确，具体规定大多数散见于不同章节中的条文，且基本是从权利人的角度注重对原告的商业秘密保护，普遍忽视针对被诉方可能存在的商业秘密保护诉求的程序性保障。从商业秘密的特性以及商业秘密案件的诉讼现状来看，偏重保护提起诉讼一方商业秘密的单向制度安排，已经日益凸显其局限性，不适应当前商业秘密保护的现实需求，不能够充分保障双方当事人的合法权益。
(二)不公开审理的规定不全面，参加庭审的诉讼主体也不明确
民事诉讼法规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。由此可见，当事人申请不公开审理是商业秘密案件进行不公开审理的前提条件，即需要先经当事人向法院提出申请，再由法院决定是否不公开审理，也就是说并未赋予法官决定不公开审理商业秘密案件的职权。也没有规定法院应适时(如在开庭通知中)向当事人释明可以申请不公开审理。这实际上增加了司法实践中不适用的几率。根据调研发现，目前还有一些商业秘密案件适用公开审理程序，主要原因是有些当事人(特别是被控侵权方)这方面意识欠缺，疏于申请不公开审理，这就给商业秘密的外增加了较大风险。此外，对于申请人的范围也不够明确，如案件涉及第三人商业秘密的，第三人是否有权申请不公开审理并不明确。
与此同时，参与不公开开庭审理的当事人、诉讼代理人等诉讼主体范围不够明晰。现有法律对于参加庭审的人员范围未作进一步规定，除当事人以及委托代理人外，其他人员包括当事人的技术人员是否可以参加旁听等尚缺少法律依据。
(三)质证环节虚置，流于形式
民事诉讼法规定，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。诉讼当事人对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据负有保密义务。但商业秘密案件的争议焦点有别于普通的民商事以及其他类型的知识产权案件，且案情纷繁多变，呈现出复杂的样态，个案之间的差异化比较明显，在质证的具体内容、质证的方式、质证的人员范围等方面需要更为清晰的规定。最高人民法院2012年5月公布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》11条规定，证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。据此，对于涉及商业秘密等其他依法应当保密的内容的证据，在诉讼中有以下特别的防止泄露的保护措施：一是在不公开开庭中出示；二是限制接触人员，仅对代理律师展示，以便将知晓商业秘密的主体控制在最小的范围内；三是禁止接触扩散的方式，即限制或者禁止复制；四是责令签署保密承诺书。这是至今比较具体的一个规定。另外，为了保护商业秘密不被泄露，最高人民法院2002年11月公布的《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》8条规定，人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容，也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
从上述内容看，涉及商业秘密证据的披露对象限制为代理律师，甚至连当事人也被排除在外。多数律师缺乏与涉案秘密相关的技术专业背景，仅仅熟悉法律规定和司法政策。只向律师披露涉及商业秘密的在案证据，固然有利于保护权利人的商业秘密，收窄商业秘密的接触范围，但是专业技术知识匮乏的律师无法结合讼争事项展开有效质证，导致质证环节虚置，流于形式，民事诉讼程序设计的制度价值无法体现。某种程度上说，这样做法的效果相当于不予质证(未进行质证)。司法实践中有部分法院并未严格实际执行上述规定，而是先征询双方当事人的意见，根据诉讼对等原则，通过双方协商的方式确定参与质证的人员范围。
(四)诉讼环节存在诸多泄露隐患
就证据保全方面而言，一是证据保全的范围难以准确界定。在技术类商业秘密案件中，起诉时原告需要明确其主张保护的技术秘密内容，准确划分非公知信息与公知信息，这在短时间内确实存在一定的难度。一般而言，申请证据保全时权利人的秘密点实际上并未最终确定，有的时候申请人会根据被申请人被保全的证据材料再次调整其秘密点，甚至还需要经过法官的多次释明和诉讼引导，才能清晰确定权利人主张保护的秘密点。在此情况下，另外一个需要考虑的方向则是对被申请人一方的证据保全范围应如何判断？如何合理确定被申请人的商业秘密边界？如何把握技术秘密泄露的风险控制程度？有的法院先依据申请人主张的范围保全，而保全以后再考虑如何保密显然值得商榷。类似做法在刑事案件中具有一定的普遍性。公安机关在侦查阶段根据原告举报线索，依职权直接调取被告的所有技术资料、实物等，而被保全的技术资料、实物往往会超过原告主张保护的商业秘密的范围。即使原告的主张最终没有得到裁判支持，但在参与司法活动中原告往往掌握了被告的所有技术资料，使被告的商业秘密完全暴露于外。对相互之间存在竞争关系的市场主体而言，这种利益保护失衡带来的损害后果显而易见。
二是证据保全的方式不当。民事诉讼法仅仅明确规定了证据保全的一般程序，对于商业秘密案件证据保全中如何保护被告一方的商业秘密以及如何有效防范秘密泄漏均未作出特殊规定。司法实践中，对于涉及技术特征对比的技术类商业秘密案件，为固定争议的技术事实，一般会通知双方当事人、代理人以及技术专家到场，采取现场勘验和技术比对相结合的保全方式进行证据保全。但在采取保全措施之前，被告的证据材料尚未经过充分甄别，可能涉及被告的商业秘密且与案件争议无关。如果原告或其代理人、原告委托的技术专家想参与保全程序，如何防范被告商业秘密泄露就是一个需要思考和解决的问题。
另外，立案、文书上网、卷宗装订、借阅等环节案件诉讼材料保密问题也值得探讨。如诉讼记录如何保存、调取，商业秘密案件证据的扫描、文书制作、上网、卷宗装订、案卷材料的查阅等均缺少相应的保密规定，有的也未采取一定的保密措施。如果诉讼资料为公众唾手可得，与商业秘密被公开造成的后果并无二致。
(五)违反保密义务的法律责任不明确，执行力欠缺
虽然部分法院在保密协议、保密承诺函中明确了违反保密义务应当承担相应的法律责任，但在具体运用层面，司法通过怎样的程序裁断义务人是否承担责任、义务人应承担法律责任的类别、如何追究义务人的法律责任、被追究人如何寻求救济途径等问题，均缺乏明确的法律规范制度依据。与美国的保护令、我国台湾地区的秘密保持命令制度相比较，保密协议、保密承诺函的法律约束力、威慑力有所欠缺，更多的体现其警示性，尚不足以起到防范作用。
三、审理商业秘密案件中应当遵循的原则
从商业秘密属性分析，不论技术信息还是经营信息，都是合法持有人享有竞争优势，保持创新动力的因素或者条件。这种竞争优势、创新动力的保持，必然依赖于市场主体相关信息的秘密状态。案件审理过程中，权利人为证明被控侵权人侵害其商业秘密，不得不披露涉及的秘密点，而被控侵权方为进行不侵权抗辩，亦面临开示其相关秘密事项的风险。正是由于己方秘密可能遭遇泄露的考虑，诉辩双方在案件审理过程中举证不积极、不充分、不及时，导致案件审理难度加大、审理周期延宕一系列问题。为提高商业秘密案件的审判质量，切实保护双方当事人的商业秘密，特别是有效防止“诉讼泄露”，在该类案件审理中应当遵循以下原则。
(一)对等保护原则
商业秘密案件审理中，双方当事人常常都会向法院提出自己的秘密点需要保护，在最终形成法律事实的判定以前，双方主张的秘密点可能存在重合、交叉，也可能完全不同。但就商业秘密保护而言，面对查明事实之前的不确定状态，司法机关应当综合兼顾双方当事人的保密诉求。也就是说，应当给予双方当事人对等的诉讼权利和机会，保障当事人在诉讼中孚有平等的程序权利以维护其实体权益。程序的公正既保障了当事人的诉讼权利，又使法院的裁判具有正当性和公信力。[1]具体而言，商业秘密案件审理中的对等保护原则体现在：同等对待诉讼双方的保密诉求，给予双方对等的举证、质证、陈述意见的机会；双方当事人均有权申请不公开审理；庭审程序中双方参与庭审人员数量、类别等基本对等；质证阶段，在保证查明案件事实的基础上，要求双方披露证据的范围、披露程度和参与质证人员范围具有对等性。
对等保护原则还体现在法院依单方申请采取保全、禁令等临时措施时，要及时给予相对方陈述和申辩的机会。如美国《保护商业秘密法》在规定查封令的同时，明确规定查封措施采取后，必须给相关当事人或者利害关系人当庭陈述的机会，获得查封令的一方应当证明支持查封所必要的事实和所适用的法律。如该方没有完成该证明责任，查封令应当撤销或者适当更改。[2]
(二)保密意识原则
审慎对待当事人的涉密证据，有效保护其商业秘密，应当贯穿于诉讼进程的每个环节以及审判流程的每个阶段，即从立案到审判、执行、档案管理各诉讼阶段，合议庭人员、法官助理、书记员、鉴定人员等各类主体都应当具备强烈的保密意识，确保商业秘密案件各个节点的保密工作周全到位。相关法律、司法解释以及其他规范性文件虽然规定不全面，但也体现了该原则要求。江苏省高级人民法院2004年2月制定的《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》中也规定，商业秘密的具体内容不应在裁判文书中载明，对于庭审中涉及商业秘密的信息存入副卷。
在一些境外国家及地区的立法或制度规则中，也不同程度体现了审理商业秘密案件应当具有强烈保密意识的要求。英国在《关于违反保密义务的法律草案》第三章专门规定承担保密义务主体的保密责任，并于第四章中明确违反保密义务的行为属于侵权行为。[3]我国台湾地区专门制定了“法院办理秘密保持命令作业要点总说明”，以规范秘密保持命令所涉资料之保密措施，降低对当事人商业秘密可能造成的损害。根据该说明，对于商业秘密案件，原则上自提起诉讼时起，所有文件均以密封方式处理，仅承办法官、书记员等可以接触相关诉讼资料，法院其他人员不得拆开或阅览。
(三)损害最小化原则
在商业秘密案件中，当事人所主张的秘密点，既需要在一定范围内予以保护，也需要在诉讼中于合理的范围以合适的方式进行证据开示。法院启动某一诉讼程序，作出某项诉讼行为，采取某项诉讼措施时，应当持审慎的态度，将给双方当事人商业秘密可能造成的损害降至最小化。如案件审理中，根据查明事实的需要尽可能少地要求双方披露商业秘密范围，尽可能少地确定诉讼参与人的范围；在证据保全过程中，要求申请人确定其秘密点边界，将查封的财产限制在解决争议纠纷所需要的最小范围内；查封过程中，除非被申请人同意，一般不允许申请人接触被查封物；尽可能降低对被申请人或者第三方生产经营活动可能造成阻碍的其他风险。由于商业秘密案件的特殊性，法院在商业秘密诉讼中对于禁令的准许以及实施，应当严格把握，一般只有在不采取该措施将造成不可避免的损害，且没有其他替代性措施的情况下，相关禁令申请才会被准许。
损害最小化原则同样体现在境外的立法中。美国《保护商业秘密法》不仅对查封令的签发设置了较为严苛的条件，还规定法院签发查封令的同时，必须下令保护查封物。采取查封措施之后，法院可以指定一位特殊专家来确定和隔离所有被滥用的商业秘密信息，以及协助将不相关的财产和数据返还给被查封财产的主体。[4]
(四)强制力原则
在商业秘密诉讼中采取的相关措施，应当具备可以执行的强制力和威慑力，具有相应的法律责任或法律强制措施作保障，以确保制度产生实际效果。比如保密令制度的有效实施，离不开对义务人违反保密令行为科以必要的司法制裁。一般而言，受保密令约束的相关人员一旦违反保密令，均应承担相应责任。美国在立法中规定，法院对违反保密令之人，有广泛的裁量权，可依具体个案予以适当制裁，违反者除需支付违反保密令本身造成的费用外，还会被追究藐视法庭的责任，甚至构成藐视法庭罪。而如果律师违反保密令，将会面临律师监管机构的质询、被处在一定地区一定时间限制执业，乃至免去执业资格。[5]我国台湾地区“智慧财产案件审理法”第35条规定：违反本法秘密保持命令者，处3年以下有期徒刑、拘役、处罚或并罚新“台币”10万元以下罚金。福建省厦门市中级人民法院《知识产权审判保密令制度(试行)》第7条规定，违反保密令的，视为妨碍民事诉讼的行为，对行为人可依照民事诉讼法有关妨碍民事诉讼的强制措施的规定，对其拘留、罚款，情节严重的可以追究刑事责任。
(五)合法性原则
合法性原则包括两方面的要求：一方面，当事人诉请保护的权益以及程序保障应该具有合法性，非法权利以及非法的、过分的程序救济请求不受法律保护；另一方面，在案件审理过程中，任何诉讼程序的启动以及相关措施的采取都应当不违反现行法律、司法解释的规定；对防范商业秘密泄露所作的一些探索与改革，也应当在现有法律、法规、司法解释框架下进行。同样应当注意的是，该原则并不排斥在现有法律框架内，借鉴域外有益做法，进行积极有益的尝试和创新，以提高商业秘密案件的审理水平，更好保护诉讼双方的合法权益。
以上各项原则是商业秘密诉讼中应当遵循的共性原则，且各项原则共同形成一个宏观层面上的保护思路和构架，相互之间不存在清晰的边界。商业秘密诉讼的全部流程中均要综合贯彻上述各项原则，比如在质证环节，既要贯彻强保密意识原则，还应坚持对等原则，确保诉辩双方利益和机会均等，在质证范围和参加质证人员的确定中也要考虑损害最小化原则，而法庭所采取禁令措施必须具有强制性，体现强制力原则。未来的制度设计中，应当综合以上原则并细化到每一个举措中，在充分保障查明案件事实的基础上，平等保护当事人的诉讼利益，防范“诉讼泄露”。
五、有效防范商业秘密“诉讼泄露”的建议
依法保护诉讼双方的合法权益，避免当事人通过诉讼知悉诉讼相对方商业秘密后不当披露、使用或允许他人使用而造成相关损害的发生，实现双方诉讼利益的平衡，是审理好商业秘密案件的必然要求。保护当事人的商业秘密，防范“诉讼泄露”，结合当前审判实际，并适度借鉴境内外有益做法，在制度设计和实务操作方面，我们提出如下建议。
(一)完善不公开审理制度
在商业秘密侵权纠纷案件审理中，法院应通过显著的方式进行商业秘密保护的双向风险提示，对双方当事人进行充分释明，保证其对可能存在的泄密风险具有足够认知并据此选择是否申请不公开审理。当事人明确作出选择的，应尊重其意见，而当事人未表态或未及时表态的，若确属必要法院可依职权决定不公开审理。通过加大法院的释明力度，结合法院依职权审查的方式，避免因当事人诉讼能力有限、对可能存在的“诉讼泄露”风险预见不足等原因导致不公开审理制度在实践中的缺位。
不公开开庭审理或质证时，应当尽可能减少旁听人员等诉讼参加人范围。实际操作中应当先行允许双方当事人就此进行协商，由当事人根据相关商业秘密信息的秘密程度，按照对等原则，合意确定参加人员的范围。在当事人难以达成一致意见协商不成时，由法院根据案件查明事实的需要，确定合适的范围，必要时法院可以邀请专家证人参加庭审。对于允许参加诉讼的人员，通过由其作出保密承诺、法庭签发保密令等其他配套措施，加强其对诉讼中所获知商业秘密信息的保密责任和义务。
(二)质证方式多元化
质证是诉讼中查明案件事实的关键环节，也是民事诉讼法规定的当事人的重要诉讼权利。但是商业秘密案件审理中在保障当事人充分行使诉讼权利的同时，也必须采取有效措施防范质证过程中的“秘密泄露”。
1.第三方专家质证。在商业秘密案件中，通常诉讼双方均不希望向对方披露己方的秘密信息。为查明案件事实，可采取第三方专家质证的方式，即双方当事人将其主张的商业秘密信息提交给法庭，但同时尊重当事人的保密诉求，诉争涉及秘密信息的证据不交予对方质证，由法庭通过第三方即咨询专家或技术鉴定的方式来确定当事人主张的秘密信息是否为公众所知悉，被控侵权人的技术工艺与原告主张的商业秘密是否相同等技术事实。据以辅助法庭判断双方当事人提交的秘密信息内容是否科学、客观、可行。这一质证方式，既符合大陆法系对商业秘密绝对保护的原则，也实现了审判实践中查明事实的诉讼目的，不少业内学者和法律从业人员认可这一做法。
具体操作步骤可分为：一是先行协商。审理中，应当允许由双方当事人自行协商，遵循对等保护原则，共同签字确定不交由对方质证的涉密信息范围；二是法院审查。在双方协商不成的情况下，由法院审查决定是否允许一方或双方当事人提出的不交予对方直接质证的请求；三是专家质证。对于双方协商确认或者法院经审查确认后，可以不交予对方直接质证的商业秘密信息，由当事人共同选定或随机抽取，特殊情况下，经双方当事人同意，由法院指定的与案件无利害关系的第三方专家或专业鉴定机构出具专家意见或鉴定意见；四是公布第三方意见。法院向诉讼参加人公布或送达专家认定意见或鉴定结论，以供当事人质证，但不公布证据的具体内容。
2.次第式审理。应当允许双方采取阶梯式的次第公开涉密信息的举证、质证方法，以尽可能减少对商业秘密权利人的损害。原告首先应当明确其商业秘密的范围，并证明其技术工艺或经营信息等构成商业秘密，如果原告未明确其主张的商业秘密范围，或者经过审查原告主张的商业秘密不成立的，被告无需提交被控信息。就被告而言，应视原告证明义务的完成情况，根据证据规则，逐渐转移和分配被告的举证责任。如此交替进行。对于不是查明案件事实所必须的秘密信息，各方当事人均不需要披露，从而使涉密信息在举证过程中限制在最小范围内，得到充分保护。
关于参与质证人员的范围。在保障双方权利和机会对等的基础上，可以借鉴美国司法实践中的秘密分级制度，将秘密信息划分等级，不同等级的商业秘密信息参与质证的人员范围不同。对于一般性的秘密信息，当事人、委托代理人、技术人员等均可以参与质证；对较为敏感或价值较大的秘密信息，则限制仅由当事人或其律师参与质证；而对于更高价值的秘密信息，则进一步限制其聘请的外部律师参与质证，而当事人企业的法律顾问不得接触和知悉。必要时，法院可以引入相关领域的专家作为特殊审查人或者引入专业第三方机构，对相关信息是否构成商业秘密、商业秘密的分级予以认定，而该专家或者第三方机构亦应承担相应的保密义务。上述参与质证的当事人或律师，未经对方许可，不得复制、摘抄对方涉密信息。
3.专家筛选证据范围供双方质证。除以上两种质证方式外，还可以采取由双方选定的或者双方当事人同意由法院选聘的专家审查筛选质证证据范围的方式，即双方当事人将包含涉密信息的证据交由与双方无关联的第三方专家审查，第三方专家根据案件争议焦点以及查明案件事实所需，审查筛选确定最小范围的涉密证据交对方质证。需要强调的是，参与质证活动的专家，可从法院的技术专家库中，遵循公开、公平、公正的原则，通过共同指定、随机抽取等方式产生。
(三)建立保密令制度
为防范“诉讼泄露”，各地法院大多通过单方出具保密承诺函或双方签订保密协议的形式，要求诉讼参与人承担保密义务。2010年11月，江苏省高级人民法院在全国率先制定了《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》，并在指南中明确规定了保密承诺制度。[6]2011年1月，福建省厦门市中级人民法院在全国首创保密令制度，规定了保密令的适用条件以及违反保密令的强制措施。如前所述，相较于保密协议及保密承诺函，保密令制度更具有强制力。
保密令起源于英美法系国家，是指在证据开示过程中，通过限制证据开示的范围、方法和程度，并以一定强制措施作为保障，约束在诉讼中知悉商业秘密的当事人、诉讼代理人等，不得将秘密信息再向未受保密令约束的第三人泄露，以防止第三人间接知悉该商业秘密或不当利用该商业秘密的制度。[7]对于商业秘密诉讼中查明案情所必须的证据，当事人不同意交由专业第三方审查，一方当事人又认为其必须查看的，可以引进保密令制度，通过法院签发保密令，限制商业秘密的披露对象、披露范围以及使用目的，有效防止“诉讼泄露”。
1.保密令的内容。保密令的内容应包括受保密令约束的对象，应当保护的商业秘密的具体内容，法院发布保密令的事实和理由，保密令约束对象被禁止的具体行为，违反保密令的具体后果以及救济措施等。
2.保密令的申请。保密令需经申请作出，法院不宜主动适用。申请主体为案件当事人或者第三人。在诉讼中需要披露其涉密信息的相关主体均可以向法院提出申请。
3.保密令的审查。法院接受申请后，应当在一定期限内对当事人、第三人的申请是否适当作出审查。必要时可以启动庭前程序，召集相关各方听证，由当事人就是否可以签发保密令、保密令针对的秘密范围、受保密令约束的人员范围等相关内容充分协商和辩论。通过听证程序，一方面可以保障相对人的辩论权，平衡诉讼双方的利益；另一方面便于法院在充分听取意见后作出恰当判断。保密令的申请一旦被准许，在之后的诉讼程序中，受保密令约束的人员，均应当遵守保密令的要求与限制。
4.保密令的作出及当事人的救济。保密令应以裁定形式作出，以增强其执行力，对于不执行该裁定的可以适用民事诉讼法中的罚款、拘留等民事强制措施；情节严重，符合法律规定条件的，可责令其承担拒不执行法院判决、裁定的相关刑事责任。申请人对不予支持保密令申请的裁定或者受保密令约束的当事人对法院作出的保密令裁定不服的，均可以向作出裁定的法院申请复议。
(四)实施密封令制度
密封令是在诉讼中保护当事人的商业秘密不被泄露的另一重要路径，是通过对涉案证据、诉讼中形成的笔录等包含商业秘密的材料进行封存，并采取区别于普通案卷管理的方式单独存放，以防止因诉讼材料的不当保管以及查阅导致秘密信息泄露的制度。随着信息化的发展，庭审记录同步系统以及案卷扫描系统的运用，商业秘密案件的诉讼材料保管面临着全新的情势和要求，防止“诉讼泄露”必然要加强诉讼资料保管。强保密性原则要求接触到商业秘密信息的人尽可能少，商业秘密案件从立案到最终的执行阶段，均应设置有别于普通案件的保密流程。
1.立案阶段。一方面应当允许原告在符合民事诉讼法第119条规定的基本起诉条件的前提下，仅提交起诉状或者仅提交初步性证据。对于包含商业秘密内容的诉状或证据应当附加保密标签、加盖保密戳等保密提示，相关材料不予扫描或者仅扫描与商业秘密无关的其他内容。另一方面改进商业秘密案件审判工作机制，充分发挥审判业务部门的知识产权专业判断能力，于立案环节启动涉密保护程序，将商业秘密的审查适当前置。由审判业务庭负责审核证据、送达文书，在诉讼流程的“第一步”着力控制泄密风险，并做好当事人的释明工作，由权利人明确对相关证据的送达方式、质证方式，并选择将来是否公开审理等。
2.庭前准备与审理阶段。在庭前的证据交换阶段，当事人可以向法院申请密封令，确定不予扫描上网的材料范围，要求对案件中的涉密材料如庭审记录、录像资料等必须以密封形式固定保存。商业秘密案件审理过程中，仅允许合议庭成员及案件书记员接触相关材料，并设置单独的保密空间存放商业秘密案件的卷宗材料。当事人、诉讼代理人申请查阅卷宗材料的，承办法官应对阅卷管理人员以及书记员提出明确要求，所有包含商业秘密内容的证据均禁止复制，在对应前述商业秘密分级的基础上，确定最高等级的涉密证据仅限代理人查阅，较低等级的涉密证据限代理人摘抄，而允许代理人摘抄的证据仅限于本案争议所涉的秘密信息，且对摘抄内容应严格登记。在文书制作过程中，文书正本不记载涉密内容，仅以编号或者名称取代，涉密信息通过文书附件记载。只向当事人、第三人送达文书正本，而记载涉密信息的附件不予送达或披露。
3.执行、归档阶段。案件审结后，对涉密证据以及文书附件单独装订涉密副卷。归档后，他人申请查阅档案材料的，不得查阅涉密副卷。执行阶段，需要执行的内容涉及文书附件以及涉密副卷内容的，仅限于执行员本人为案件执行目的，查阅相关涉密信息。执行人员承担与案件审判人员、书记员等相同的保密义务。
4.尽快设计商业秘密案件审理软件。应当在内部办案系统设计相应保密软件，如：对商业秘密案件在流转程序中添加保密提示标签，或者通过权限配置的方式，仅限案件合议庭成员、书记员查看包含商业秘密信息的流转材料，通过技术手段防止涉密信息在内部办案系统中的泄露。
(五)严格证据保全
为防止相关证据灭失或日后难以取得，，各国的民事诉讼程序中均规定了证据保全制度。证据保全等措施固然便利权利人举证，但也容易发生当事人利用证据保全程序探知相对人商业秘密的情形。因此，在具体实施过程中，对保全申请应当严格审查，采取适当方式；尽可能少地固定涉密内容的范围；并减少接触人员范围；要既不影响当事人正常的生产经营，又保障申请人的证据保全诉讼权利，以达到诉讼双方利益的平衡。同时，在保全条件的把握上，应当注意：原告提供的证据应当证明被告正在实施或即将实施的行为存在侵权的极大可能性，证据可能灭失或以后难以取得。原告申请保全时，应当提供担保，明确秘密点，列明保全范围，如果原告对其秘密点不能确定的，不宜对被告采取查封措施。在实施保全过程中避免申请方当事人接触被保全信息，必要时可以通过委托或者聘请与双方无利害关系的第三方专家参与保全，及时剔除超范围查封的内容。
(六)完善立法
前述相关建议，有助于防止“诉讼泄露”，平衡诉讼双方利益，保护商业秘密权利人的合法利益。但建立系统的商业秘密保护诉讼制度，还需要完善相关立法。境外部分国家和地区制定了较为完善的商业秘密保护体系，比如美国自1979年即制定了《统一商业秘密法》，并制定了《反经济间谍法》，对侵害商业秘密的行为予以民事、刑事的保护，后经多次修止，逐步形成了完善的商业秘密保护体系。日本通过《不正当竞争防止法》对侵害商业秘密的相关程序和实体内容予以规范。我国台湾地区通过“营业秘密法”“智慧财产案件审理法”，对商业秘密纠纷涉及的实体及程序问题予以系统规定。
在技术创新、方法创新蓬勃发展的今天，商业秘密保护对于市场主体可谓至关重要。而我国由于欠缺专门性的商业秘密保护法，对商业秘密保护的效果大打折扣。当前，我国正不断加强知识产权审判的专业化、专门化，在北京、上海、广东设立专门的知识产权法院，南京、苏州、武汉、成都设立了专门的知识产权法庭。商业秘密作为知识产权审判的重要组成部分，其相关规定“碎片化”分布的现状，与当前知识产权专业化审判和专门机构的设立并不匹配。今后，可考虑提升法律层级，将现有法律、司法解释的零散规定，与各地成熟的做法相整合，并参考境外有价值的规定与做法，制定专门的商业秘密保护法，或者由最高人民法院专门出台相关司法解释的方式，设立相关制度，完善与商业秘密诉讼相适应的证据规则，强化当事人对诉讼中知悉的商业秘密信息的保密义务和责任，在破解举证难的同时，防范商业秘密“诉讼泄露”，维护各方当事人的合法权益。
(责任编辑：吕芳)
【注释】 *课题主持人：刘嫒珍；课题组成员：汤茂仁、魏明、曹美娟、刘燕。
[1]戴鹏：《民事诉讼法与仲裁制度》，法律出版社2014年版。
[2]美国《保护商业秘密法》制定于2016年，被认为首次设立了基于当事人单方申请的查封制度。即便是这一被称之为史上最严格的保护商业秘密权利人的制度，其适用条件和操作程序也具有一定对等性，充满了对被申请人利益保障和平衡的考虑。
[3]英国《关于违反保密义务的法律草案》在第四章第十节作出规定：违反本法上述各条赋予的保密义务是一种侵权行为，权利人可以对其他侵权行为同样的方式提起违反保密义务的诉讼。
[4]参见美国《保护商业秘密法》第二节之b (2)款。
[5]参见《美国联邦民事诉讼规则》第42条。
[6]江苏高院制定的《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》主要针对商业秘密案件审理实务需要，就审理中的一系列诉讼程序和实体判断问题，在整理法律法规、实务裁判观点的基础上经过充分论证后归纳形成，供审判工作参考。
[7]参见高雅：《论保密令制度的建立——对新民诉司法解释商业秘密保护的思考》，西南政法大学2015年硕士毕业论文。
【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】 9
