公开权保护：美国视角与中国探索（上）
2018-02-28 18:24
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作者 | 王朝阳 北京铭尊律师事务所主任
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文8590字，阅读约需17分钟）
近年来随着娱乐产业在中国的长足发展及国际化程度的提高，相关人士对于Right of Publicity的概念逐渐有所了解，但总的说来，这项权利的具体内容及与其保护相关的法律问题在我国仍是一个大部分人相当陌生的话题。因此，本文将对与此问题的相关背景做一个比较全面的介绍，并尝试探讨如何在中国实现及完善对该项权利的保护。
公开权的定义与特征
公开权的定义和中文译名
Right of Publicity是最早在美国且已陆续在更多国家获得承认及保护的一种权利类型的名称。目前，根据业界公认的定义，公开权是自然人对于其姓名、形象、肖像或其它与其人身相关的特征进行商业使用的控制权。
笔者发现，国内知识产权界内对于Right of Publicity有诸多的中文叫法，比较常见的为“形象权”及“形象公开权”。 而按照Right of Publicity 的字面含义采用的直译“公开权”，虽不如“形象权”及“形象公开权”普遍但被一些人采用。此外，还出现过 “名利权”、“知名权”、“个人公开权”、“声望权”等叫法。
虽然上述提到的每种命名都有自己的优点，但笔者个人认为最恰当的叫法是“公开权”。从名称的指示性来看，“形象权”及“形象公开权”都能不言自明地说明此项权利的客体，因而其目前最常被业内人士采用。与上述名称相比，“公开权”较难让人一眼之下即能了解权利的内容，但却能更准确反应这项权利的特征，即自然人将自己可识别的个人特征公之于众的权利，正好与人格权的另一部分隐私权形成响应，与隐私权共同构成了人格权这一硬币的两面。通常认为，Right of Publicity与隐私权（right of privacy）一起组成了人格权（personality right）【2】。同时，“公开权”这一名称又具有最高的包容性与开放性，与该项权利的特征比较契合。
公开权的权利主体
根据目前的主流意见，公开权的权利主体仅为自然人，不包括动物、无生命物体、法人或者其他非法人组织【1】。对于自然人亡故后是否享有公开权，不同的法域的规定有所不同，有的给予已故自然人一定期限的公开权保护，有的规定已故的自然人享有公开权保护应符合一定条件，有的则规定自然人仅在世时享有公开权，死后不享有。
一般认为，公开权的权利主体不限于名人，普通人也可以享有公开权。但现实是，公开权实际保护的对象通常都是名人，因为名人的可识别性的个体特征具有较高的商业价值，故商家在大多数情况下只会将名人的可识别性的个体特征用于商业目的，尤其是在商品经济及娱乐业发达的国家。公开权保护立法及实践的主要目的即在于保护名人的可识别性的个体特征未经许可不得被他人用于商业目的。当然，普通人的可识别性的个体特征也完全可能在未经许可的情况下被人他人用于商业目的。最近上演的电影《芳华》中，作为部队文工团普通成员的一号女主角何小萍，由于身着军装且相貌甜美，故其在照相馆拍摄的照片就在其不知情的情况下被照相馆陈列在橱窗中用以招揽顾客。这种情况在当年的中国是习以为常的现象，照片的主人虽然有可能觉得不悦，但没有人会认真地意识到这是一种侵权行为。在上述影片中，当事人何小萍私自借用室友的军装拍照这件事引发了室友的不满从而为自己带来严重的负面影响，故照相馆的行为同时侵犯了何小萍的隐私权及肖像权（公开权）。
公开权的权利客体
公开权的保护对象是对自然人的人格特征的商业使用，即将自然人具有的用于产品或服务的宣传或推广的可识别性的个体特征。根据美国多个州的立法或案例，公开权的保护客体包括姓名（包括艺名、笔名等）、肖像、形象、签字、声音、言谈举止特征、表演风格、独特服饰及独特台词等。
公开权的权利特征
公开权已在许多法域作为一项独立的权利受到保护。
关于公开权的权利属性，目前主流的看法认为：其为基于人身权的财产权而非人身权【2】，而与公开权共同组成人格权的隐私权则为人身权，不具有财产权的属性，虽然隐私权受到侵害的一方通常能获得金钱的赔偿。
公开权保护的法律基础与逻辑基础在于侵权法（反仿冒）与反不正当竞争【2】【3】。
通常的看法是：公开权不属于知识产权，但与知识产权一样都属于无形财产，且与知识产权中的商标权在权利客体上存在着重合，而与著作权存在着密切的联系。对于自然人尤其是名人而言，其姓名（包括艺名）、肖像、形象、签字、声音、言谈举止特征、表演风格及独特服饰等可识别性的个体特征可发挥区分产品来源的功能，因而具有商标的属性，在美国可受《兰汉姆法案》（Lanham Act）的保护。这方面比较著名的例子有肯德基炸鸡创始人哈兰·山德士上校的肖像、麦当劳快餐的创始人麦当劳（McDonald）的姓名、用于雪铁龙汽车上的著名画家毕加索(Picasso)签名。
公开权虽然与著作权看似密不可分，但在权利属性上却大相径庭。著作权中的排他权利限于作品本身，因为著作权是关于某权利主体所获得的“固定于任何有形的表达载体上的作者的原创作品”的权利（copyright applies to the bundle of rights one acquires in “original works of authoriship fixed in any tangible medium of expression”）。制作及投放一则以名人照片为主要卖点的广告，需要同时获得照片的著作权人及有关名人的许可，其中从照片著作权人处获得的是对于照片这一摄影作品的使用许可，而从名人处获得的是名人对其公开权的许可【3】。
公开权保护在美国的立法与实践
美国是世界上首先将公开权作为一项独立的权利进行保护的国家，也是公开权保护最为活跃、最为积极的国家。美国确立公开权制度的判例始于1953年的海兰诉托普斯案（Haelan Laborateries Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.）。该案中，一些著名的棒球手同海兰公司签订了独占性许可协议，许可海兰公司在贸易卡片中使用他们的肖像。海兰公司的竞争对手托普斯公司同上述棒球手签订了类似的协议。为了避免被控故意诱使他人违约，是通过代理人进行的，不过，托普斯在一些情况下使用上述肖像并没有获得许可。于是，海兰公司诉诸法院，称自己对上述肖像拥有独占性财产利益，托普斯辩称海兰所签的协议仅能视为棒球手对原告放弃隐私侵权的起诉，并不能授予对抗第三方的权利。纽约州上诉法院弗兰克（Frank）法官集中了大多数法官的意见，判决认为：“我们认为，除了独立的隐私权（它是不可转让的，人格性的）外，一个人对他的肖像的经济价值还拥有一项权利……这项权利可以被称为公开权（the right of publicity）。因为众所周知的是，公众人物不会因其面容暴露于大庭广众之下而感受到情感的伤害，令痛苦的是他们的面容被作为商业广告出现于报纸、杂志、公共汽车、火车和地铁上而自己未得到报酬。因此，形象权必须是一种可以对第三者主张的排他性权利，否则，其经济价值难以实现。”【4】在此案中，弗兰克法官创造出公开权（the right of publicity）这一名称，用于指称与个人形象的商业使用相关的权利，指出这种权利与隐私权的区别，并同时指出公开权侵权行为所侵害的客体是个人（主要是公众人物）通过许可他人将自己的个人特征用于商业目的而获取报酬的权利。
在海兰诉托普斯案之前，已有法律或案例对于类似的侵权行为加以规制，但都没有将侵权的客体当做一项独立权利对待。1903年，纽约州制订《纽约州民权法》（New York Civil Right Law）， 禁止未经许可将任何在世者的姓名、肖像、照片用于“广告目的”或“商业目的”【3】。1905年，帕夫斯克诉新英格兰人寿保险公司（Pavesich v. New England Life Insurance ）案的判决是第一例保护隐私权（也是公开权）的司法判决。该案的被告新英格兰人寿保险公司未经许可将原告帕夫斯克（Pavesich）的照片用在一份报纸刊登的关于该保险公司的广告上，并以原告的形象向公众推荐购买被告的保险。佐治亚州最高法院做出支持原告的判决，认为被告侵犯了原告的隐私权【5】。在帕维什克诉新英格兰人寿保险公司案中，原告被侵害的既是隐私权也是公开权，而隐私权即是“不被关注的权利”（the right to be left alone）或是“未经许可不得将自己的个人特征公之于众的权利”（the right to not have one’s personality represented publicly without permission），因此隐私权属于人身权的一种【2】。因此，原告的公开权在法院认定被告侵犯了原告的隐私权时获得了实质的保护，公开权也就并不需要单独加以讨论。但是，公开权最终以单独的、不同于隐私权的权利的形式受到保护，是因为法官意识到，与普通人因为其面容暴露于大庭广众之下而感受到情感的伤害不同，公众人物并不会仅仅因为自己的其面容暴露于大庭广众之下而感受到情感的伤害，相反，如果能获得适当的报酬，他们是不介意自己的个人特征公之于众的。同时，对于名人而言，公开权的侵权行为所侵害的并不是（或者主要不是）名人“不被关注的权利”，因为在多数情况下被侵权者公之于众的名人的可识别的个人特征早已由名人自己或者他人公之于众，已经广受关注，而且恰恰是因为已经广受关注才使名人的可识别的个人特征具有较高的商业价值。因此，公开权基于人格产生但并非人身权，而是与隐私权分离的一种财产权。
美国最高法院审理过的唯一的公开权案件是扎奇尼诉施贵普斯·霍华德广播公司案（Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Company）。扎奇尼（Zacchini）是“人体大炮”杂技的表演者，而施贵普斯·霍华德广播公司（Scripps-Howard Broadcasting Company）未经扎奇尼的允许，将其时长15秒的全程表演在电视报道中播出，因此前者将后者诉至法院。被告辩称其行为属于新闻报道，受美国宪法修正案有关言论自由权的第一条及第十四条的保护，而美国最高法院认定此抗辩不能成立，扎奇尼享有公开权，判决被告应向原告赔偿。法官指出，如此判决不仅是让表演者获得赔偿，更重要的是“让他更有经济动力去投入资源，制作观众感兴趣的演出”。由此可以看出，公开权保护的目的与著作权及专利权保护的如出一辙。
公开权保护的几个著名案例都涉及对于名人声音或形象(包括面貌、体态、动作、神态及穿着等)的模仿，而非直接使用名人本人的声音或形象，它们包括米德乐诉福特汽车公司案（Midler V. Ford Motor Co.）、威茨诉弗里托-雷公司案（Waits v. Frito-Lay, Inc.）及怀特诉三星电子美国公司（White v. Samsung Electronics America, Inc.）。在米德乐诉福特汽车公司案中，福特公司想在广告中以美国著名歌手米德乐的那首“你想跳舞吗？（Do you want to dance）”作为背景音乐，但是福特公司虽然获得了词曲作者的同意，却遭到了米德乐本人的拒绝，福特公司无奈只好雇佣了另一名歌手，极力模仿米德乐本人的声音，致使熟悉米德乐声音的人都以为是米德乐本人在演唱。第九巡回上诉法院认为：“声音如同面孔一样，具有可区别性与个性。人类的声音是表明身份的最易感受的方式”，而被告不适当地盗用了原告声音的价值，是对原告的“对其身份所享有的财产性利益”的侵犯，因此认定模仿原告的声音构成侵权，判决被告向原告赔偿40万美元。在怀特诉三星案中，三星因制作了一个形象与举止酷似电影《幸运轮》（Wheel of Fortune）里的演员怀特（Vanna White）的机器人而被判侵权怀特的公开权，应向怀特赔偿40万美元。
在柯碧诉世嘉美国公司（Kirby v. Sega of America Inc.）案中，日本著名游戏公司世嘉株式会社在其于2000年在北美市场推出的一款游戏中使用了一个酷似90年代初著名歌星珂琳·柯碧（Keirin Kirby）的少女的形象。游戏人物与蔻碧的形象非常接近，而且名叫“Ulala”，很象柯碧在公众面前常用的口头禅“ooh la la”，同时Ulala扎粉色的双辫、穿黄色迷你裙，与柯碧在公众面前的穿着打扮神似。在游戏推出不久，世嘉还曾与柯碧联系，希望获得使用柯碧所在乐队DEE-Lite演唱的歌曲“Groove is in the Heart”的许可以推广上述游戏，而被柯拒绝。柯碧于2003年起诉世嘉，提出包括公开权侵权在内的指控。但是，法院最终判决蔻碧败诉，因为虽然Ulala与柯碧之间存在许多的共同之处，但二者间也有不少足够明显的区别，尤其是在服装及舞姿方面，因此虽然可以确定世嘉涉案游戏的开发者在设计Ulala形象时受到了柯碧形象的启发，但世嘉也在该形象上添加了许多自己独特而富于创造性的表达，因此世嘉的行为是受保护的言论自由【6】。
为数不少的有关侵犯公开权的案例甚至并不涉及对名人形象或声音的模仿，而是因其行为。在Carson v. Here’s Johnny Portable Toilets 及莫森巴彻诉R.J.雷诺烟草公司（Motschenbacher v. R.J. Reynolds Tobacco Co.）两个著名的公开权案件中，侵权行为涉及的对象并非名人的姓名或形象。在前一个案件中，被告在广告中使用了姜尼·卡森（Johnny Carson）在其“今晚秀”（Tonight Show）里的著名开场白“Here’s Johnny”，但法院并不认为可能引起与原告的混淆，而后一案件中被告在广告中使用了一辆能够被赛车爱好者认出是原告著名赛车手莫森巴彻驾驶的特别的赛车，因而美国第九巡回上诉法院被告展示的赛车具有较强的可识别性，能够指向该名赛车选手（原告），使得公众认为被告所宣传的产品与该名赛车手（原告）存在关联。
2009年，NBA退役巨星迈克尔·乔丹进入篮球名人堂，伊利诺依州体育杂志发了一则由一家名为Dominick’s的超市连锁店打的祝贺广告，向乔丹道贺，广告中出现了“Congratulations, MIKE JORDAN”（恭喜迈克尔·乔丹）及“YOU ARE A CUT ABOVE”（你是无与伦比的）赞贺词，但没有出现乔丹形象，另外还有乔丹的23号球衣和篮球。广告的下方是一则在该超市购买“Rancher’s”牛排的2美元打折券。乔丹状告Dominick’s，最终于2015年获赔890万美元的赔偿。
从上述几个案例可以看出，在涉及侵权的认定时，最重要的分析指标乃是可识别性（identifiability），也就是说，被控侵权的使用的实际情境如果可以使得公众将使用所涉及的姓名、形象、声音等、特有服饰、特有道具等与个人有关的特征识别为原告的，从而误认为这种使用是由原告进行或许可的，就可能会产生是否侵害了原告“公开权”的问题。
在涉及“公开权”保护的司法案件中，最常见到的抗辩即：对原告姓名或肖像等的未经许可使用属于应受保护的言论或表达自由。而对于到底是属于言论或表达自由还是商业性侵权使用，美国法院通常会将“转型使用测试法则”（Transformative Use Test）作为主要的衡量工具。加州最高法院在2001年的《三個臭皮匠》案（也称为“活宝三人组” The Three Stooges）首次提出上述测试法则。“三個臭皮匠”是美国在1950-60年代热播的喜剧电视节目。本案的被告是一名画家，他将这三位具有鲜明特色的明星相貌以石墨画手法来逼真呈现，并印制到T恤和版画上出售，结果遭到起诉。本案的焦点并非原始画作的本身，而是把画作使用在消费产品时是否构成了侵权行为。法院表示：“如果作品寓含了相当程度的转型元素，那么不但尤其值得第一修正案的保护，也更不至于干预到公开权所要保护的经济利益。”因此，当一名艺术家使用了关于特定个人的姓名、形象等元素而面临公开权侵权的指控时，只有当被告能证明其使用属于以下情形时，才能以言论自由保障做为抗辩：（1）其作品已经包含了相当程度的转型（或转化）；或（2）其作品的市场经济价值并非得自或取决于该特定个人的知名度或声誉。由于本案被告无法举证其画作含有显著转型要素，而且显然其作品的价值主要来源于原告的知名度（虽然三名被告皆已过世），故法院判决原告获胜。此案还涉及对于逝者的公开权保护的问题。
在一般涉及“公开权”的诉讼，法院通常会要求原告举证其身份识别信息具有一定的经济价值以及受到了特定、实质的损害（经济上或精神上的）来确认具有诉讼资格。因此，“非名人”虽然在理论上也受到保护，但在诉讼的举证上通常会是相当地困难。例如，在一宗关于2008年的影片《拆彈部隊》（2009年奥斯卡获奖影片）的案件，整部电影是根据《花花公子》杂志记者Mark Boal一篇对于曾在2004年到2005年在伊拉克服役的美军中士Jeffery Sarver（即本案原告）的故事报道所改编而成。原告主张那篇报道未经其同意使用了他的姓名和照片，而电影剧本也是依据他的故事经历所完成。联邦第九巡回上诉法院维持了地方法院的判决，指出原告做为一个普通公民从未试图将其个人的身份识别等予以金钱化或从事商业性的运用。不但如此，原告还曾明确表态从来就不想把自己变成一个吸引公众目光的人物。因此，原告方并不存在任何需要受保护的经济利益。【7】
美国政治人物尤其是美国总统的公开权保护问题是令人感兴趣的话题，但包括总统在内的政治人物在公开权维权方面还是比较慎重的。在已经提起的诉讼中，纽约市长朱利安尼（Rudy Giuliani）状告《纽约》（New York）杂志最受人关注。《纽约》于1997年因为未经许可在公共汽车上使用朱利安尼的姓名为杂志打广告，而朱利安尼因此起诉该杂志。法官判决指控不成立，因为“一个选择成为市长的人，就应该是日常评论与争议的对象而不能避免形象的曝光，不管这种曝光是好还是坏”。
2009年1月，就在奥巴马就任美国新总统后一周左右，一家玩具公司推出两款绒布娃娃，分别名叫 Sweet Sasha（甜甜Sasha）及Marvelous Malia ( 超棒Malia)并且都是深肤色的女孩。玩具娃娃一上市，奥巴马两口子就怒了，因为奥巴马的两个女儿就分别名叫Sasha及Malia，并且这两个名字在美国都不算常见。奥巴马的夫人米歇尔通过其新闻秘书表态，称玩具公司将总统女儿的私人形象用于市场推广的做法非常不当。在舆论的批评及来自第一家庭的警告下，玩具公司决定下架这两款玩具，虽然在公开场合其高管否认这两款玩具与奥巴马的两个女儿有任何关系。笔者猜想，玩具公司之所以不敢与第一家庭硬抗，主要的顾虑可能是：虽然奥巴马作为总统其公开权未必能获得与普通名人相同水平的保护，但奥巴马的两个女儿虽然也是名人，但却并非公众人物，其可能获利的公开权保护甚至会高于普通的名人，因为她们同时还是未成年人。
在美国，有关公开权保护的立法目前为止是在州的层面开展的。根据美国律师协会的报告，至今为止，已经有38个州为公开权提供某种形式的不成文法保护，而22个州通过成文法保护公开权。纽约是最早立法保护公开权的州，但至今未止只承认在世者享有公开权而不承认逝者公开权。承认逝者公开权的各州给予逝者的公开权保护期间长短不一，最长是印地安纳州的100年，而最短的是田纳西州的10年。除明确立法给予逝者公开权保护的州外，有些州给予逝者公开权有条件的保护，即只有生前对公开权进行过商业使用的人在死后享有逝者公开权。
目前美国一些机构，包括美国律师协会及总部设在美国的国际商标协会已经提出关于在美国联邦法律体系内加入公开权保护内容的建议，寻求推动在美国建立起有关公开权保护的全国性的统一法律。
世界其它国家或地区对公开权保护的现状
世界各国，包括中国在内，对于公开权提供不同形式、不同程度的保护。但目前制订法律将该项权利作为一项独立权利加以保护的法域为数不多。
多数的成文法国家通过某种形式的成文法对于个人的形象、个人特征及私属信息提供某种程度的保护。一般来讲，成文法国家认为上述人格权利仅由生者享有，而非可以继承的权利。与此相反，许多普通法国家则认可死者的人格权利是可以由其继承人享有的。公开权则是从普通法中的财产、侵权、反仿冒等等法律概念上发展出来的，故普通法下的法院通过案件对于涉及个人特征的不当占有判决予以保护。
在一些法域如澳大利亚、香港及加拿大的安大略省，对于个人特征的保护是通过仿冒、虚假陈述及不正占有等侵权之诉实现的，而非通过制订成文法对名为“公开权”或“人格权”的权利提供单独的保护。而不少的国家各自制订了明确的法律，对于不同类型的人格权利提供保护，比如德国、法国、丹麦、南非、加拿大的部分省如英属哥伦比亚、魁北克及拉布拉多。
英国托管的英皇室属地根西岛（主权不属于英国）于2012年制订一部《公开权条例》，建立起一个公开权自愿登记的登记系统，即“根西注册”。可以注册的形象范围很广，包括肖像、举止神态、动作、声音、艺名、笔名等，注册保护期则长达100年，故根西已成为已故名人遗产管理人及托管人青睐的地方【2】。
总部设在美国的国际商标协会目前设有“公开权次级委员会”，旨在全球范围内开展有关公开权保护的调研、知识传播及立法协调工作。2017年11月，该委员会在历经近两年的研究、讨论之后，起草了一份关于公开权最低标准的建议稿提交给国际商标协会管理层，供协会高层在推动相关立法协作时使用。笔者在2016年至2017年间为上述委员会的成员，曾参与该最低标准建议稿的讨论。
该份建议所提议设立的有关公开权的最低标准如下：
1，公开权由自然人享有，公司、动物或事物不能成为公开权的权利主体。
2，基于公开权，可以禁止他人未经授权使用一个人的姓名、形像、声音或在普通正常人看来能够用以识别一个人的其他个人特征。
3，只有当相关使用行为构成商业使用，且该使用和商业目的存在直接关联，权利人才有权依法主张自己的权利。申索人必须对他人对其人格标识（persona）的使用对其造成损害的事实进行举证，或者证明被申索人因该使用获取了不正当利益。
4，作为个人的申索人对公开权的享有不以其人格标识的商业使用为要件。人格标识的商业价值仅可能影响纠纷中涉及的索赔金额。
5，在享有公开权的个人亡故后，其权利仍将存续一定期限。该权利为可自由转让、许可和继承的财产权。
6，对公开权的保护存在惯常的例外情形，以允许对个人的人格标识进行合理和善意使用，一般包括以下使用情形：
a. 各类新闻报道和新闻评论；
b. 对个人进行识别、滑稽摹仿、批评和评价的作品，以及伴随前述使用且有助于推广该等使用的广告；以及
c. 其它形式的非商业使用。
7，如果可行，创立一项非强制性的登记制度，通过该登记系统，在权利人死后，其继承人、后代、存世者、代理人或其他权利人可以告知公众其享有权利及其联系方式，以方便有意使用该权利的人与权利持有人联系。同时，应采取措施鼓励权利登记。比如，规定仅在未经授权使用行为发生之前已对权利登记的权利持有人有权获得金钱赔偿。
【作者声明】：
在本文的写作过程中，谢仙莉、张霏为资料及信息的收集或整理工作先后提供过帮助，特在此致谢。
注释：
【1】国际商标协会公开权次级委员会于2017年11月7日向协会提交的《公开权最低标准建议稿》
【2】维基百科 （Wikipedia）: Personality rights
【3】“A Brief History of the Right of Publicity”作者：Jonathan Faber
【4】高翼飞 《章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司肖像权、名誉权纠纷上诉案》（案例评析）
【5】Mass Communication Law in aNutshell 第5版， West Group 2000年出版，作者: T.Barton Carter Juliet Lushbough Dee Harvey L. Zuckman
【6】
【7】《从姓名权、肖像权到“公开权” –将“公开权”引入〈反不正当竞争法〉的刍议》 作者：孙远钊返回搜狐，查看更多
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