原创 胡鑫 上海浦东法院
《中华人民共和国民法典》于今年1月1日开始实施。这是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，民法典很多规定同有关国家机关直接相关。国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。在民法典公布并实施的背景下，原来的以权力为要素的单方行政管理方式，便具有转变为更加注重对行政管理相对人利益协调、意见听取的协商方式的内生动力，行政协议兼具行政与契约、公益与私益属性的特性正体现了公、私法精神在行政法领域的交融与碰撞。
【法条速递】
《中华人民共和国民法典》
《中华人民共和国行政诉讼法》
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。
第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
……
（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
……
_
第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；
（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；
（六）其他行政协议。
之前在行政审判过程中，人民法院一直对《行政诉讼法》中第十二条第一款第（十一）项规定的受案范围中的“行政协议”的内涵与外延均不甚明确。随着行政协议案件的增多、理论研究与司法实践的深入，人民群众对自身利益的维护、优化法治化营商环境建设、人民法院管辖分工的客观需求，明确行政协议的内涵与外延的现实审判需求愈发强烈。《民法典》在开宗明义第一句话中明确规定制定法典的意义在于维护民事主体的合法权益，这与《行政诉讼法》以维护公民、法人和其他组织合法权益、监督行政机关依法行使行政职权为目的的价值观相统一。最高人民法院以出具司法解释的方式对《行政诉讼法》某一条款项目实际应用予以阐述，在《民法典》对个体利益更加注重的背景下，更加彰显行政协议在行政审判中的浓墨重彩的地位。
【法条速递】
《中华人民共和国民法典》
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第四百六十五条 依法成立的合同，受法律保护。
第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
行政协议是现代行政管理活动的新方式，通过行政机关与公民、法人或者其他组织协商签订的协议，在行使行政管理职权、履行行政管理职责的过程汇总实现国家利益和社会公共利益。行政协议是经济社会快速发展后满足公众社会治理参与权和公共资源分享权的必然结果，同时也是现代社会服务行政、给付行政等发展理念的具体体现。
（一）
行政协议的合意性
与《民法典》精神相一致
协议、合同等在现代社会秩序的创制中发挥着不容置疑的作用，这种效用不仅发生在交易领域，对公法辖域内渗透和影响也不容小觑。行政协议的创设是行政行为借道协议路径，以合意来创设双方的权利义务，《民法典》是以保护公民主体的合法权益为目标，尊重主体对自己权利的处分和行使。通过让行政机关和行政相对人就某一行政管理事项达成一致的方式，改变过去以客观管理的硬性方式，更新为协调沟通的柔性举措。尊重和维护公民、法人以及其他组织的合法权益。
【法条速递】
《中华人民共和国民法典》
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
第十条 被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。
（二）
行政协议的合法性
与《民法典》内核相一致
行政协议虽然具有契约性、协商性的特点，但终究其性质上仍属于行政行为，仍以“依法行政”为首要原则，不能因为采用了协议的方式，而摒弃其行政属性。行政协议的订立、履行、终结都是以合法行政为前提。这也与《民法典》中的法治思想相一致。《民法典》中规定所有的主体从事法律活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。在民事法律行为的准则里面，法律仍是所有民事活动的自由边界，行政行为的合法依据则自不待言。行政协议的程序性行为与实体性内容仍以合法为基准。
（三）
行政协议的合作性
与《民法典》初心相一致
传统行政命令方式虽然在体量上仍占据行政行为的大数，但也面临许多新的情况，行政协议的引入则给行政管理的处理带来了新的微妙的变化。通过一系列的程序设置和制度供给，引入行政相对人的真实意见，可以提高行政处分的多样性、降低利益冲突的矛盾性、减少诉讼双方的对立性。使双方的意思表示趋于一致，并达成共识，促进双方对协议的诚实忠实履行。行政相对人在协商、磋商的过程中“发声”，在订立、履行的进程中“同声”，在调解、诉讼的流程中“休声”，同步实现行政管理目标与个人合法权益保护。
【法条速递】
《中华人民共和国民法典》
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第五百零八条 本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。
第十二条 ……
人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。
……
（一）
行政协议的效力认定
行政协议是合同的一种特殊表现，如果涉及行政协议的效力审查需要使用民事法律规定的话，则应适用《民法典》中“合同编”关于效力的规定。《民法典》第五百零八条规定如果合同编没有特别规定的，以适用民事法律行为的效力规定为主的原则，该条款将合同效力的问题转引至《民法典》有关民事法律行为效力上的规定。《民法典》第一百四十三条从正面肯定的方式，确认民事法律行为有效的前提条件在于主体适格、意思表示真实以及不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗。第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条的条款内容则以反面否定的方式，顺次规定了三个条件不成立时，民事法律行为无效。另外加上了第一百五十四条就意思表示中的恶意串通，损害他人利益方面规定民事行为的无效情况。行政协议除了在程序上须遵守行政法律的规定之外，还需在实体上遵从《民法典》中关于民事法律行为的效力的规定。
其实从另外一角度而言，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款规定所言的“行政诉讼法”第七十五条规定的无效条款，第七十五条规定了行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或增加义务没有法律依据、内容客观上不可能实施等情形下，行政行为无效。这与《民法典》中关于主体适格、行为不得违反民事法律行为效力的规定相一致，即如果签订行政协议的主体并无签订的职权，其签订的内容并不具有行政法上的法律效力，因为其实施签订行政协议的主体资格并不具备，不具有签订行政协议的“行为能力”，故该协议无效。另外，“内容客观上不可能实施”的情况更加类似于《民法典》“合同编”中“违约责任”里的第五百八十一条第一款第一项的规定内容，即“法律或事实上的不能履行”。另外在第七十五条亦有“其他重大且明显违法的情形”的兜底条款，至于该条款如何理解和适用的问题，其实可以参照《民法典》中有关于民事法律行为不得违反法律、法规的规定以及公序良俗的规定，特别是在后者时，可以作出认定行政协议有效与否的有效补充。
【法条速递】
《中华人民共和国民法典》
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第五百零二条 ……
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
第十三条 法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效。
……
第二十七条 ……
人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
（二）
民法典规范在行政协议中的应用
关于行政协议除了效力部分的评价，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款有了明确的规定。行政协议的订立和履行，与民事合同的订立和履行有许多相似之处，在行政法律规范对行政协议的订立、履行没有规定时，在与行政法的基本原则不相抵触的情形下，可以对行政协议的订立、履行行为是否合法作出判断。例如在行政协议的订立过程中，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十三条第一款规定，法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在未获得批准的，应当确认该协议未生效。该规定明确了行政协议亦适用于成立和生效分离的情况。
一般而言，双方签订协议之时，协议成立并生效，但存在特定的审批手续或者行政流程而言，在未获得批准之时，该协议并未生效，协议的内容对签订双方并不具有约束力，这与《民法典》中“合同编”里“合同的效力”部分中第五百零二条中第二款规定的合同审批流程不完成该合同并不生效的规定相一致。同时《民法典》更加明确规定了未办理审批的合同，其中的报批义务的条款并不受影响。如果签订行政协议以后，在未批准之前，行政机关系负有向内部管理部门报批的义务，不能以合同未生效、不具有约束力等原因，不予履行，充分保障合同签订的相对人的信赖利益。
【法条速递】
《中华人民共和国民法典》
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
……
第二十五条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。
（三）
诉讼时效与起诉期限
行政协议可能同时涉及诉讼时效与起诉期限的问题，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》对此进行了区分，具体为如果是针对行政机关不依法履行、未按时履行协议的起诉，诉讼时效参照民事法律规范；如果是针对行政机关变更、解除行政协议等行政行为起诉，起诉期限则依照行政诉讼法及其司法解释。诉讼时效和起诉期限在表面上都起着经过法定期限丧失司法对其权利保护可能性的功能，但两者仍存在明显差别。起诉期限是行政诉讼中特有的制度，是起诉的条件之一，而诉讼时效则是实体法抗辩的一项理由，两者属于不同的法律来源。
《民法典》在“总则编”中规定了诉讼时效的内容，其延续了《民法总则》中关于诉讼时效的内容。从《民法典》第一百九十六条的条款，可以反向推断出诉讼时效往往适用于债权请求权的范畴。也就是说，基于行政协议的约定内容，行政协议的相对人请求行政机关继续履行合同、承担违约责任、赔偿实际损失等交付内容，应适用于《民法典》关于诉讼时效的规定。除此之外的请求，例如确定行政机关的行政行为效力的诉讼，往往牵扯着对行政行为的效力确定问题，更加符合《民法典》中关于撤销权等形成权的规定，此种情形《民法典》中也明确规定不适用于诉讼时效制度。
行政协议作为一种新型的行政行为，始终以实现公共利益为目的，行政机关与行政相对人的协商一致目标仍是公共利益，行政协议的生存基础仍是依法行政的灵活创新。当然，行政协议领域往往会出现两个不同的端点：一首是行政机关以公共利益为由，肆意变更协议内容、解除合同关系、拒绝履行义务；一首是行政机关特性消失，成为私法主体，成为权力寻租的平台。两个极端都没有能正确理解行政协议的内涵。行政协议仍是行政性为第一位，契约性为第二位的，“行政为体，协议为用”。但是有限的契约性质属性并不能成为限制其发挥的藩篱，在可有的余地内提升协议内容和合意程度的品质，加重契约因素所占的比例，提高协商因子在行政协议的密度，以期增加双方的互信、以使充填社会的福祉、以免无必要之诉讼。
