司法实践中，有的法官以证据不足为由“依照有关法律规定”判决驳回原告的诉讼请求，这样的判决有得到二审法院维持原判的情形。人民法院的法官作为法律职业人，也只知道有法律规定，而不知具体法律条款？笔者试以诉权及法律适用为视角，略作分析，愿阅者不吝赐教。
一、诉权抑或其它罗马法谚云：“没有原告就没有法官”。点明了原告在诉讼中的地位。原告方将争议或纠纷递交法院裁决，被驳回诉讼请求，是对原告诉权的否定吗？
在德语中，诉权是指可以为诉的权利。⑴诉权就是提起诉的权利或权能。⑵诉权，作为当事人的一种权利，表现为当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。⑶从诉权的角度讲，民事审判权的空间范围就是诉权的空间范围，不能行使民事审判权的纠纷，纠纷主体也就不享有诉权。⑷从学者的阐述看，诉权是一个开放性的概念，当事人的诉权行使理应畅通无阻。我国属于大陆法系，成文法国家，诉权的实现必然受法律规定之约束，非英美法系判例法国家的事实出发型。
我国民诉法第一百零八条规定起诉的四个条件，随后在第一百零九条至第一百一十二条的四条里作了更为具体的要求，这是当事人行使诉权的法定要件。驳回诉讼请求是不是因不符合法定起诉要件被否定？根据法律实务界的归纳，驳回诉讼请求的情形，一是经审理查明，原告针对其诉讼请求所提供的证据不足或者有证据不能证明其诉称的事实。
二是虽有事实存在，但依法不予支持，即无法律依据。⑸由此可见不是否定诉权，而是对原告获得实体意义上的胜诉权的否定。否定诉权的规定可见民事诉讼法关于裁定适用的范围，即不予受理和驳回起诉才是对诉权的否定。
既然原告有诉权，其诉讼请求为什么又得不到享有终局性司法裁判权的人民法院的支持呢？究其原因，是因为民事争议或纠纷的解决办法不是唯一的，受制于法律规定，有的问题可以直接转化成法律问题由人民法院依法裁决，而有的问题需要由行政调处、有关部门协调解决，比如证券市场中的内幕交易行为引发的民事赔偿纠纷，目前股民就无法通过法律诉讼途径获得救济，法治不是救世主，法律也不是万能的；另外，法院的裁判都是事后的，通过诉讼证据“重现”争议的原情景或情形。鉴于人类认知能力的局限性，客观事实有时无法转化成法律事实，法律事实处于真伪不明的状态，依照举证规则诉请不予支持。
二、法律适用之辨析
自由裁量与法律适用从字面上看，似乎没有共同点，也无所谓联系。自由裁量权是多种可能被合法适用的法律规则中选择其一，或是在没有明确规则可以供适用的时候，详细阐述裁决理由并创设规则。⑹法律适用的常态是体现确定性的，绝大多数的法律规则在适用中被多次反复引用，来规范相同或者类似的行为，给他们以相同或类似的评价。⑺自由裁量权相对于审理具体案件的法官而言，就是以其法律法理知识，价值取向，社会认知等方面的综合衡平酌情判决，其判决不是天马行空任意性的，而是源于法律的规定。
法律制定的滞后性，争议的不可预测性，不确定性使得法官在面对个案时，必然享有自由裁量权。以事实为依据，以法律为准绳，是我国民事、行政、刑事诉讼的基本原则。以法律为准绳就是要求法官正确理解法律的精神，以法律规定为审理案件的标准和尺度。
从审判实践的角度不难理解自由裁量与法律适用的关系，在李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案中，⑻一审法院依据民法通则第七十九条、第五十八条的相关规定判决驳回李珉的诉讼请求。二审最终虽然以调解结案，但在文书中表明其观点，依据的是民法通则第五十七条、第四条的规定。自由裁量是法官的思维意识活动，法律适用是自由裁量的外在表现形式。只要有合法的选择性存在，就会有自由裁量，法律适用也如影相随。
作出判决的法官们坚持经过实体审理的案件理应援引实体法律规定进行裁判，宁愿用有关法律规定，也拒绝援引程序法的规定。这种观点虽不无道理，但值得商榷。我国民诉法规定判决书应当写明，判决认定的事实，理由和适用法律的依据。同时规定二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一般情况，即援引具体法律条款时，二审法院维持原判决表述为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。而没有援引法律条款时，二审法院表述为，原判认定事实清楚，判决并无不当。“漏”掉了法律审查。
法律适用的问题，学术界在各种论著中有深刻的表述。王利明教授认为，“法官作为司法工作者，其主要的职责首先是适用法律”。⑼“法律之适用者，就具体事实，援引法律，为适当之裁判之谓也”。⑽其中不乏比较尖锐的观点，判决适用的法律依据，必须是具体法律具体条款，而不得是抽象，空洞的“依照法律规定……”之类的泛泛而言。⑾“凡是不援引法律规定的裁判均为恣意裁判，而完全违背法律规定作出的裁判则为枉法裁判”。⑿我们都知道法官适用法律及推理是采用“三段论”模式，首先是去“找法”；次之是确定案件的事实；最后是将高度抽象的法律规范适用到个案中，并得出结论——判决结果。法官不能拒绝裁判，只要有裁判结果就有法律适用。裁判文书是人民法院依据法律规定，审理并裁决当事人纠纷的有形载体，是联系当事人及社会公众的媒介和纽带。无论是从法律规定的角度，还是学术研究的情况来看，法官在裁判文书中援引法律规定是一个不争的事实。我国现行的两审终审制度，决定一个诉讼案件历尽两审，就走完了所有的程序。裁判文书的既判力不容质疑。如果没有援引法律规定的判决是正确的，那么就可以认为现行法律是存在漏洞的，或者说判决驳回诉讼请求（因证据不足）是无具体法律规定的。“如果这都是在审理案件时，在现行的法上未能获得据以裁判的依据，这就表明现行的法上存在漏洞。此时，法院应依据民法基本原则来进行法律漏洞的补充”。⒀“在一般情况下，最常用的法律是民法通则、合同法、民事诉讼法等，在具体法律依据不够确切的情况下，可引用民法通则和民事诉讼法的原则性规定”。⒁法律学术界和实务界都主张用原则性规定补充。参考其它法院的具体做法，对我们的实践会有所启迪，随州市中级人民法院以证据不足判决驳回原告富龙公司的诉讼请求，就援引了民法通则第五条和民事诉讼法第六十四条的相关规定。⒂如果说依照有关法律规定判决也是一种自由裁量的方式，那么援引具体法律规定判决会更加妥当。
关于改判驳回诉讼请求之法律适用，在民诉法及最高法院适用民诉法的意见中都有原判适用法律错误，依法改判的相关规定。二审或再审法院的改判，无论是驳回诉讼请求还是其它情形，都涉及对一审法院的法律适用的否定，必然会导致法律条款的变更，有时甚至是适用的法律。在审判实践中，二审法院或再审法院的做法不一，唯一的共同点是在本院认为中阐述其观点，随之用民诉法第一百五十三条第一款第（一）项外的项判决，这种情形最为常见。即使在有明确实体法律法条可供援引时，如以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求，亦未援引民法通则中的该条款。有同时援引民法通则和民事诉讼法判决的，仅援引民法通则和反不正当竞争法的有之，⒃依照民诉讼法第一百七十七条第二款规定撤销原判，驳回诉讼请求的也有，⒄认定适用法律错误，仅用民诉法第一百八十四条判决驳回诉讼请求的情况也存在。⒅在民事诉讼中的改判法律适用不尽一致。刑事诉讼中又如何？在一起侵犯人身权利的刑事公诉案件中，一、二审法院查明事实证据相同，一审法院以故意杀人罪处刑，二审法院以故意伤害罪处刑，且不谈故意杀人罪与故意伤害罪的定罪与量刑之区别，二审法院援引刑诉法和刑法改判，在李国庆等贪污上诉案的判决亦同。⒆在刑事诉讼中法官受法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑原则的拘束。故而，较之民事审判的法律适用规范有序。周道鸾先生认为，二审改判的案件，程序法、实体法都应援引，而且在顺序上应当先援引程序法、再引用实体法。⒇尽管是在探讨刑事审判法律援引的研究观点，民事审判与刑事审判都有自身的特点，不能机械套用，但其比较、借鉴的意义是肯定的。
综上，笔者认为，判决驳回诉讼请求的法律援引，乃至符合人民法院受理条件的案件裁判都有法律条文可以援引。社会的进步，公民民事行为内容的丰富，法律不可能面面俱到，经过实体审理的案件，查明的法律事实不符合程序法规定的可以据此判决。同样可以用实体法判决，我国民法通则的第四、五、六、七条是公民参与民事活动所要遵守的规则，也是民法的精髓，任何民事行为都可以在民法的基本原则里找到据以裁决的依据。有鉴于此，一审法院需要援引具体法律条文，以示依法判决；二审法院改判时必须援引程序法和实体法裁判，程序法是法律赋予二审或再审法院改判的权力依据，实体法意味着改判的依据。这样可能使得法官在法律规定的范围内行使自由裁量权。
三、不成熟的设想
驳回诉讼请求与驳回起诉，不予受理不同。原告享有诉权，且在一般情况下，有实际损失存在。历经五千年文化洗礼的国人是厌讼的，不到万不得已是不会法庭上见。本着对法律的正义、公平的尊崇心态诉求法院，被判决驳回诉讼请求。期望落空，再者又是一个依照有关法律规定的判决。当事人会将矛头转向法院，无理缠诉。
上述情况的发生，从法律规定的角度看未必不当，是法官行使自由裁量权的必然结果。同一类型的案件作出相同的裁决，而援引的法律不同的情形屡见不鲜，法官的自由裁量权可窥一斑。判决书上援引法律的不统一，绝非偶然，与法官的自由裁量权无限大有着千丝万缕的联系。没有限制的权力容易导致滥用，合理限制法官的自由裁量权，变无限为有限是谋得同案同判的法律适用，即法律援引一致性的有效途径。
我国不是判例法国家，也没有遵循先例的原则。但我国二审法院的裁判都有着准先例的效果。我国四级法院中，除基层法院外，另外三级法院都行使双重审判权，既是二审法院，又是一审法院。例外的是，法律虽然规定了最高法院的一审案件范围，但实践中属罕见。中级法院在改判基层法院的判决时，不得不考虑本院一审被省高院二审的情况，高级法院亦同。最高法院改判省高院的判决时，须考虑本院先前的判决，特别是在公报上发表的案例。实际上我国也有先例制度，只是隐藏着，不为法律所确认，同时强制拘束的效果不明显。现实中，一审法院将被二审法院改判的案件视为错案，使得法官注意或重视上级法院的裁判，对我国法律适用的统一性是有益的。
要想改善这种不协调的局面，唯有加强审判监督庭的职能，使该庭改变现在单一的评查案件质量和通报情况的被动做法。利用审判监督庭掌握全院案件审理处理情况的优势。敏锐洞察审判业务中的新动向，挖掘其中的疑难问题，以典例案例或实务问题为契机展开调研，通过对具体问题的归纳和提炼将法律法理的推导和上级法院判决情况综合考虑形成预案，由审监庭庭长呈递审判委员会讨论（其他委员可以根据本庭业务情况提交），通过后形成内部意见，当然，审判委员会讨论的案件也可以根据情况而定，最后以“审判委员会通讯”的方式发全院审判员，并报市中院，抄送省高院。对本院全体审判员具有拘束力。这样做并不是限制审判员的自由裁量权，亦没有干涉法官办案，仅仅告诉法官遇到这样的情形，如此办就行了。用有限的约束力促使援引法律之统一。例如在驳回诉讼请求（因证据不足），提请审判委员会讨论其法律援引问题预案有两种，第一种适用民诉法第六十四条；第二种适用民法通则第五条和民诉法第六十四条。在没有实现上述办法时，可先强化法官裁判自律，要求法官对相同性质的案件，作出相同判决结果时，法律援引也应一致。保持一贯性，不能随意改变。这样就可以有效地避免本院同一类型案件相同判决结果援引法律不同的尴尬局面，也不会在法律援引上为当事人的申诉、缠诉留下借口或理由。
注释：
⑴江伟等著：《民事诉权研究》，法律出版社，2002年5月第1版，第2页。
⑵唐德华等编：《民事诉讼法基本知识——常用概念释义》，法律出版社，1981年4月第1版，第126页。
⑶江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年第1版，第233页。
⑷蔡虹：“法院主管若干问题研究”，载陈光中主编，《诉讼法理论与实践——民事行政卷》，人民法院出版社，2001年10月第1版，第449页。
⑸王明玉等：“当前审理民事案件应当注意的几个问题”，载于《宜昌审判》，2003年第2期，第19页。
⑹井涛著：《法律适用的和谐与归一》，中国方正出版社，2001年5月第1版，第3页。
⑺同⑹，第29页。
⑻参见《最高法院公报》，1995年第2期，第68页。
⑼王利明著：《司法改革研究》，2000年版，法律出版社，第184页。
⑽梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年6月出版，第10页。
⑾同⑶，第692页。
⑿同⑼，第219页。
⒀王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2003年3月出版，第31页。⒁吴庆宝著：《商事审判热点难点研究》，人民法院出版社，2002年12月第1版，第32页。
⒂湖北省高级法院编：《人民法院裁判文书选——湖北2001年卷》⑴，法律出版社，2003年3月第1版，第349页。
⒃参见《最高法院公报》，2000年第3期，第101页。
⒄参见《最高法院公报》，1995年第1期，第32页。
⒅参见《最高法院公报》，1995年第4期，第139页。
⒆同⒂，第241页。
⒇周道鸾：“刑法修正与法律条文援引初探”，载《人民法院报》，2003年9月15日，第3版。
作者单位：
湖北省兴山县人民法院
湖北省宜昌市中级法院
