2018年，上海海事法院狠抓执法办案第一要务，精心打造海事审判精品，依法公正高效审结了一批具有典型意义的案件。在这批案件中，上海海事法院从确立裁判规则、创新裁判方法、体现服务保障功能等方面，精心评选出十大精品案例，现予以发布。
下篇
六
未按期支付保费对海上保险
赔偿责任负担的影响
提要
海上保险合同纠纷中存在投保人或被保险人不按约定支付保险费，而在保险事故发生以后通过补缴保险费的形式要求保险人承担保险责任的情况。当保险合同中特别约定不支付保费则保险人有权终止或解除合同时，应尊重当事人意思自治。当保险合同中仅约定未付保费则保险人不承担保险责任时，应根据《保险法》有关规定尽提示与说明义务，否则该类免除保险人责任的条款不产生法律效力。不存在特别约定或约定不明时，保险人一般不得以相对人未支付保费为由不承担保险责任。
案情
原告：威来船务有限公司
被告：中国人民财产保险股份有限公司航运保险运营中心
2013年7月10日，诺亚天泽保险经纪（上海）有限公司作为保险经纪人接受EASTGRANDSHIPPINGCO.,LTD（东达航运有限公司，以下简称东达公司）委托，与被告磋商保险事宜。7月12日，被告出具保险单，载明：投保人、被保险人、船东均为原告，船名“GrandFortune1”，险别远洋船舶全损保险，保险期间2013年7月13日0时起至2014年7月12日24时止。保险单附特别约定：“……9.根据《国际海运固体散货（IMSBC）规则》（以下简称《散货规则》），对易流态货物的装运必须在装前对货物水分含量和TML（适运水分限量）进行检测，否则会造成船舶安全事故。本保险不承保对货物水分含量和TML不进行检验就装运，以及虽然已经检验，但固体货物含水量超过TML并继续装运，所导致的任何损失、责任和费用。10.……保险费缴付双方按以下约定：第一期……第二期……第三期保险费于2014年01月20日缴付……双方约定，如投保人（或被保险人）没有按照约定的日期缴付约定的保险费，保险人有权从投保人（或被保险人）违约当天起终止本保险合同。对自违约之日起所发生的任何事故损失和费用不承担赔偿责任……12.EASTGRANDSHIPPINGCO.,LTD.为本保单的共同被保险人。”
被告出具保险单后收到第一、二期保险费，但2014年1月20日应支付的第三期保险费直至2014年4月4日才支付。
2014年4月4日中国中央电视台国际联播快讯及4月11日中国新闻网均援引韩联社报道称，相关船舶2014年4月4日凌晨沉没于韩国海域。2015年3月23日，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人保北京公司）递交武汉海事法院的起诉状也确认船舶沉没事实。
船舶登记证书记载船舶所有人系原告。最低安全配员证书记载最低配员8人，其中船长1人。船员名单上有9人，无人担任船长。船员适任证书6份，存在姓名和/或职务与船员名单不符的情况。
朝鲜海事局确认函记载，2014年3月14日检测船舶所载铁矿石含水量，15日发布适运水分极限证书，分别发给该轮和朝鲜黑色金属进出口贸易会社（系托运人，以下简称贸易会社）。证书记载适运水分限量8.11。朝鲜海事局还确认，咸镜北道海事监督处于2014年3月21、23、27、31日发布检测报告，对应含水量7.32%、7.74%、7.93%、7.25%。朝鲜商检2014年4月1日出具品质检查证记载含水率10.42%，发货人名称与原告提单中的托运人相同，收货人名称与提单的通知人相同，提单中的收货人为“凭指示”。
2016年3月14日，原告特别授权两位律师代理本案，同年3月29日提交起诉状，一名律师代表原告签字，4月12日提交原告盖章的起诉状。2016年10月25日，东达公司出具确认函，表示原告与东达公司是共同被保险人，原告是船舶所有人，东达公司是船舶管理人，东达公司确认不要求被告承担责任，由原告要求被告承担保险赔偿责任。2016年12月10日，原告委托有关鉴定中心出具《“GrandFortune1”轮发生沉没事故时所在海域的天气和海况对事故产生的影响鉴定意见》。
原告认为，航行过程中涉案船舶遭遇恶劣天气和海况并沉没，事故是被告承保风险所致，要求被告支付保险赔偿金。
被告辩称，原告无证据证明事故发生的真实性及原因；原告未按保单约定支付保险费，货物含水量违反特别约定，也无法证明船舶适航，被告无需承担保险赔偿责任；起诉超过诉讼时效。请求驳回原告诉请。
裁判
上海海事法院经审理认为，本案系海上保险合同纠纷，原、被告之间保险合同关系依法成立且一致同意适用中国法。共同被保险人东达公司明确放弃并确认由原告独立行使保险合同项下索赔权。
关于涉案船舶是否沉没并由于保险单列明风险所致。新闻报道由权威媒体中国中央电视台制作，至今可查；人保北京公司和被告同属中国人民财产保险股份有限公司，人保北京公司起诉在前，被告应诉在后且无证据证明相反事实主张，故确认船舶沉没事实。就沉没原因，原告主要依据鉴定报告，而报告所依据的鉴定材料均由原告自行制作或提交，鉴定材料本身并非有效证据；鉴定人系航海气象学专家，报告主要分析船舶航行海域气象水文情况，不包含船舶航行数据、货物装载数据，据此得出事故原因不具有高度概然性，不能证明船舶沉没系因保险单列明风险所致。
关于保险人能否依据含水量特别约定不承担保险赔偿责任。原告提交的朝鲜海事局报告中货物含水量小于适运水分限量，被告提交的朝鲜商检报告则结果相反。检验通常由商检部门进行，且装货出运时间与被告报告检验时间均为4月1日，更符合《散货规则》对采样与试验应尽可能与装货时间接近的规定；原告报告中的贸易会社与涉案运输当事人关系不明，被告报告记载的发货人、收货人分别为原告提单中的托运人、通知人。故被告报告关联度更高，确认水分含量超标，原告违反特别约定，被告不承担保险赔偿责任。
关于保险人能否依据保险费特别约定不承担保险赔偿责任。特别约定载明：“如投保人（或被保险人）没有按照约定的日期缴付约定的保险费，保险人有权从投保人（或被保险人）违约当天起终止本保险合同。对自违约之日起所发生的任何事故损失和费用不承担赔偿责任。”保险合同既是射幸合同又是双务合同，双方当事人基于偶然事件互负并不对等的给付义务。特别约定系当事人基于保险合同的特性约定的合同终止情形，由当事人协商一致形成，不违背法律禁止性规定，对合同双方均有约束力。原告直至2014年4月4日凌晨涉案船舶沉没后于当日补缴第三期保险费，若在保险合同履行过程中，投保人或被保险人均可在保险事故发生后通过补缴保险费方式获得赔偿，对保险人显失公平。因此，原告违背合同约定，也不符合保险合同作为射幸合同的基本特性，被告有权主张保险合同终止并不承担保险赔偿责任。
关于保险人能否因船舶不适航不负保险赔偿责任。开航时适航的举证责任应由原告承担，[1]不适航的举证责任应由被告承担，[2]原告证据不能证明按要求准备了全套船舶证书、按最低安全配员证书为船舶各岗位配备了具有相应资质的适任船员。被告依据举证先后顺序，指出原告证据问题以证明船舶开航时不适航并无不当。原告未就《海商法》第二百四十四条除外事项进行抗辩，且原告系船舶所有人，东达公司系船舶经营人，应知晓开航时应持有全套船舶证书及船员配备情况，故不适用除外规定。综合前述含水量事宜，涉案船舶不适航，被告不负保险赔偿责任。
关于诉讼时效。《海商法》规定时效二年，自保险事故发生之日起计算。2014年4月4日船舶沉没，2016年3月14日原告特别授权两位律师代理本案，同年3月29日递交起诉状，律师之一代表原告签字，4月12日补缴原告盖章的起诉状，为有效起诉，未超诉讼时效。
综上，上海海事法院判决对原告诉请不予支持。
一审判决作出后，原告向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。该案判决现已生效。
[1]《保险法》第二十二条规定，保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故性质、原因、损失程度有关的证明和资料。
[2]《海商法》第二百四十四条规定，船舶开航时不适航造成保险船舶损失的，保险人不负赔偿责任，但是在船舶定期保险中被保险人不知道的除外。
评析
在海上保险合同纠纷中，常常出现投保人或被保险人不按约定支付保险费而在保险事故发生以后通过补缴保险费的形式要求保险人承担保险责任的情况。根据《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》，[1]应根据海商法、保险法、合同法及其他相关法律的规定及其顺位关系，区分合同中是否存在支付保费的相关约定，分别予以认定。
[1]《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，审理海上保险合同纠纷案件，适用海商法的规定；海商法没有规定的，适用保险法的有关规定；海商法、保险法均没有规定的，适用合同法等其他相关法律的规定。
一、存在特别约定时应视条款内容区分保险责任
海上保险合同中对保费的支付与保险人责任承担存在特别约定时，一般应尊重当事人意思自治。但约定条款有时亦受到其他法律条文的限制，因此不能当然得到法院支持，而需考察条款的具体内容。
（一）约定未付保费则保险人有权终止或解除合同
如本案中的海上保险合同约定“如投保人（或被保险人）没有按照约定的日期缴付约定的保险费，保险人有权从投保人（或被保险人）违约当天起终止本保险合同。对自违约之日起所发生的任何事故损失和费用不承担赔偿责任”，在其他案件也存在约定“若被保险人未缴纳保险费则保险公司有权解除合同”的情形。[1]
1、终止或解除合同条款的效力
关于未付保费则保险人有权终止或解除合同的约定具有法律依据，也符合一般法理，应被认定为有效。
首先，海上保险合同应遵循意思自治优先的原则。私法领域意思自治优先具有法律依据，我国《民法总则》和《合同法》均体现了尊重当事人意思自治的基本原则，[2]《保险法》中对保险合同的规定是对《民法总则》与《合同法》基本原则的贯彻与深化，其第十一条第二款规定：“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立”，表明在保险合同领域，民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。
具体到本案中，（1）海上保险合同中能否约定保险人有权终止合同条款，《海商法》和《保险法》对此并无规定，而《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”因此当事人有权约定合同终止的情形，本案中未按约定缴付保费即属于合同终止的约定情形，该情形一旦成就，则保险人有权终止合同，符合《合同法》的规定。（2）海上保险合同中能否约定保险人有权解除合同条款，其法律依据更为明确，如《海商法》第二百二十七条第一款规定“除合同另有约定外，保险责任开始后，被保险人和保险人均不得解除合同”，《保险法》第十五条也规定“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同”，均体现出以保险人不得解除保险合同为原则、以约定解除合同为例外的立法取向。根据《合同法》第九十三条第二款，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，被保险人未缴纳保险费是约定的合同解除条件，此条件一旦成就，保险人即可解除合同，并产生《海商法》第二百二十七条第二款所规定的退还有关保险费的法律效果。
虽然在法律或行政法规另有规定或违反法律强行性规范的情况下，意思自治原则受到限缩，[3]比如《保险法》第十七条第二款规定了保险合同中免除保险人责任条款的提示与说明义务，否则该条款不产生效力。但目前的海上保险实践中约定保险人有权终止或解除合同的条款多以当事方协商形成的特别约定或特别声明为主，系保险人和投保人之间的真实意思表示，也足以引起当事人注意，对此不应适用无效的规定，《保险法司法解释二》第九条第二款对合同约定解除条款作了特别规定：保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条规定的“免除保险人责任的条款”，即保险人无需对该条款进行提示与说明。司法实践对此采取了更为广义的解读，比如《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法[2009]296号）第三十条第二款即规定：保险合同当事人通过协商确定的个别保险合同的特约条款，对保险人不适用“不利解释原则”。
其次，该条款符合海上保险合同作为射幸合同的特性。在射幸合同中，双方当事人基于偶然事件互负并不对等的给付义务，对保险人而言，其所赔付的金额有可能远大于所收取的保险费，也可能只收取保险费而不用承担责任；对投保人或被保险人而言，其可能获得远大于所付保险费的利益，也可能毫无利益可获。本案中未付保费则保险人有权终止合同的约定正是基于海上保险合同作为射幸合同的特性所约定的合同终止情形。同时，由于射幸合同具有机会性和偶然性特征，很容易出现有违公序良俗的情形，甚至出现道德风险，为了防止当事人依据侥幸心理作出背信弃义的行为，射幸合同中的约定条款应得到更为严格的恪守和履行，而不应轻易否认其效力。
再次，通过补缴保险费的方式获得保险赔偿显失公平。海上保险合同赖以存在的基础就在于海上事故的不确定性，若海上事故已经发生，保险人当然不愿意为已经发生的事故承保；若海上事故确定不会发生，则投保人或被保险人当然也不会愿意为此买单。因此在海上保险合同履行过程中，投保人或被保险人若在事故发生后通过补缴保险费的方式要求保险人承担保险赔偿责任，此时保险事故发生与否的不确定性就被打破，合同丧失了赖以存在的基础，保险费的补缴并无实际意义。况且投保人或被保险人违反既存的合同约定在先，若在海上保险合同履行过程中，投保人或被保险人均可在海上事故发生后通过补缴保险费方式获得赔偿，对保险人显失公平。
因此，本案中终止合同条款系保险经纪人代表被保险人与保险人协商一致所形成，是当事人自己的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应对合同当事人具有约束力。司法实践中也认可约定解除合同条款的效力，如有的法院即认为该条款是双方当事人约定被保险人违约后，保险人有权选择解除合同或请求继续履行保险合同，该约定并不违反法律禁止性规定，应属有效。[4]
2、终止合同、解除合同及其权利行使
海上保险实践中对终止合同和解除合同的约定均较为常见，并存在混用的情况。例如在有的案件中保险合同约定“如……无法……支付此款项，被保险人在本公司下有关所有受保船舶的保险将被终止”，法院对该表述概括为“未收到到期保费有权解除合同条款”。[5]实际上合同终止与合同解除并非同一概念，合同终止是对《合同法》中规定的“合同的权利义务终止”的一种简称，根据《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止……（二）合同解除……”，可见“合同解除”是导致合同终止的情形之一，而合同终止是合同解除的结果。
根据《合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，可见合同解除权的行使需要以通知的方式进行，但海商法、保险法、合同法等均未对通知的方式和时间作出规定。就海上保险实务而言，保险人签订有大量保险合同，大部分因未发生承保事故，在到期时合同即履行完毕，如解除合同必须以明示方式作出，则要求保险人对每一份保险合同中的具体时间节点予以详细关注，无疑是一种苛求。实际上，就保险人有权解除合同的约定，选择权在保险公司，被保险人不缴纳保险费的行为并不必然导致合同解除。[6]被保险人补缴保险费后，保险人选择承担或拒绝承担赔偿责任，因此不应要求保险人以明示的方式向被保险人发出解除合同的通知，保险人的拒赔行为实际上亦清楚表明其解除合同并不承担赔偿责任的意思表示。因此在司法实践中将拒赔行为视为行使合同解除权的通知并无不可，也符合海上保险的行业现状。
与解除合同相区别，法律对当事人约定终止情形导致合同终止并未规定通知程序。就本案中的约定而言，系当事人基于保险合同特性所约定的合同终止情形，一旦该情形成就，保险人即享有终止合同的权利，由于终止合同并不需要如解除合同一般发出有效通知给相对方，而保险人的拒赔行为更是清楚无误地表明其终止合同而非继续履行的意思表示，因此保险人有权根据特别约定主张保险合同终止，不承担保险责任。
（二）约定保险人不承担赔偿责任的条款
对于约定“发生保险事故时，被保险人未按约支付保险费，保险人不负赔偿责任”的，[7]有观点认为，由于该条款针对的是相对方违约，因此“不负赔偿责任”的实质是解除合同而不承担保险义务，[8]这种解释存在扩大解释之嫌，该条款与保险人有权解除合同并不承担责任的约定显然不同，在后者中，不承担责任应理解为保险人选择解除合同后所产生的后果。[9]但解除合同还会产生恢复原状、采取补救措施、赔偿损失等其他后果，而约定保险人不承担责任只是单方免除了保险人的责任，并不产生前述其他后果。且在一次性付款中未确定保费支付的具体时间或在分期付款中承保事故发生于最后一期保险费支付日期之前，如保险人据此不承担责任，则显失公平。
实际上这类免除保险人责任的条款受到《保险法》第十七条第二款的明文规制，如在订立合同时未进行提示与说明，就不产生效力。与之相反，《保险法司法解释二》第九条第二款规定，保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条规定的“免除保险人责任的条款”。即只有强调解除合同的条款，才无需受到提示说明义务的规制。因此仅规定保险人不承担责任的条款在保险合同订立时未进行提示说明的，应属无效。
（三）其他有关支付保费的约定
保险实践中还存在通过其他特别约定的方式，将保险责任的承担与保险费的支付联系起来，但这种约定是否均为有效，需要具体分析。目前比较常见的是以下两种：
第一，将支付保费作为合同生效条件。根据《保险法》第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定支付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”，可见保险费的支付不影响保险合同的成立，而是保险合同成立以后投保人的履约行为。根据《保险法》第十三条第三款规定：“依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限”，实践中有时将支付保费约定为合同生效条件的情形，[10]此时保险费的支付直接影响到保险合同的生效，未支付保费，则合同虽成立但未生效，且未生效的原因在于投保人或被保险人，此时若发生承保事故，由于缺乏有效的合同基础，保险人理应对此不承担保险赔偿责任。
第二，约定解除合同具有溯及既往效力条款。比如约定“被保险人将失去追溯至承保日起的保险并且本公司对受保船舶的任何根据本保单的索赔一概不负责，不论引起此索赔的事故发生在本保险合同终止前或后”，司法实践中对此一般不予认可，有的法院即认为，即使保险人有权解除合同，也不能豁免其对于合同解除之前的赔偿或给付义务，合同解除的效力不具有溯及力，且约定合同解除后保险人对解除前发生的保险事故不再承担责任，属于保险人权利的扩大，即保险人保险合同下责任范围的缩小，还是应受到《保险法》第十七条的规制，需要在保险合同订立时对此条款和内容进行提示和说明，否则不发生法律效力。[11]
[1]宁波海事法院（2013）甬海法舟商初字第154号民事判决书。
[2]《民法总则》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第四条也规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
[3]《中华人民共和国保险法注释本》，法律出版社2016年版，第12页。
[4]浙江省高级人民法院（2013）浙海终字第95号民事判决书。
[5]宁波海事法院（2014）甬海法商初字第105号民事判决书。
[6]同注4。
[7]王林清著：《新保险法裁判百例精析》，人民法院出版社2009年第1版，第37页。
[8]张海荣、杨军：《西周公司诉人保周至公司应按保险费支付时间顺延保险期间承担在顺延期间发生的保险事故的保险责任案》，载祝铭山主编：《典型案例与法律适用——保险合同纠纷》，中国法制出版社2004年版，第161页。
[9]同注7。
[10]同注10。
[11]同注8。
二、无特别约定或约定不明时保险人仍需承担保险责任
在海上保险实践中还存在未对保费支付与保险人责任承担作出特别约定的情形。根据《保险法》第十三条第一款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立”，显然保险合同属于诺成合同，其成立经双方当事人意思表示一致即可。
在保险责任开始后被保险人没有支付或没有按期支付保险费，通常不能构成以缺乏对价为理由的有效抗辩。原因在于，《海商法》第二百一十六条第一款和《保险法》第十四条均规定了保险人的主要义务是在保险合同成立后依约定承担保险责任，投保人的主要义务是在合同成立后支付保险费，[1]从条文而言，支付保险费与承担保险责任是两个平行的义务，在没有合同约定的情况下，两者没有任何交叉，义务的履行或不履行不会影响到保险责任的承担，也不会反过来对合同的成立与生效产生特别的影响，[2]即保险人不能因为被保险人未支付保险费而不承担保险赔偿责任，被保险人也不能因为保险人未承担保险赔偿责任而不支付保费。这一点在已被修改的2002年《保险法》第十四条中得到了明确体现，该条规定：“保险合同成立后，投保人未按照约定支付保险费的，应当承担违约责任；发生保险事故的，保险人应当承担保险责任，但是保险法另有规定或者合同另有约定的除外。”显然以保险人承担保险责任作为原则性规定，以《保险法》规定和合同约定作为例外情形。虽然该条文在《保险法》修改后并未继续存在，但从目前《保险法》第三十六条关于人身保险分期付款的规定中仍然可以看到这种立法精神的延续。[3]
实际上在海上保险合同或财产保险合同相关规定中并未涉及分期付款，《海商法》甚至赋予保险人“见费交单”的权利，比如《海商法》第二百三十四条规定：“除保险合同另有约定外，被保险人应当在合同订立后立即支付保险费；被保险人支付保险费前，保险人可以拒绝签发保险单证”。这一规定无疑减少了拖欠保费的可能，只要保险人对投保人信誉存在哪怕一丝怀疑，就可以在支付保险费前拒绝签发保险单证。但实践中保险人仍普遍接受缓期付款[4]甚至分期付款[5]，这些付款方式显然扩大了保险人收缴保费的风险，保险人完全可以拒绝。该付款方式之所以被接受且在保险实践中越发常态化，原因无外乎拓展保险业务范围，是基于商事目的的考虑。同时，分期付款也仅是一种付款方式的安排，不应扩大解释为对保险责任的按区段划分，保险人对同一保险合同项下的承保标的仍应承担全部的保险责任，即使《保险法》第三十六条也仅对未缴纳的保费进行了债务抵销的规定，而非按已交纳保费的比例赔偿。因此保险人理应对由此引发的后果有清楚的认识，不应以此作为不承担保险责任的有效抗辩。
在保险合同没有特别约定的情况下，司法实践也倾向于要求保险人继续承担保险责任，比如有的法院就认为，未明确约定不支付保费系合同解除事由的情况下，不能以未支付保险费为由请求解除保险合同。[6]还有法院认为，如果在投保人未支付保险费前发生承保损失，保险人不能以投保人未支付保费作为拒绝赔付的理由，同理投保人亦不能以未发生承保损失而逃避支付保险费的义务。[7]
在约定条款意思表示不明确时，由于这类条款并非明确设定权利义务及责任限制，应认定不发生效力，保险人不得据此免除其保险赔偿责任。比如约定“不按保单约定支付保费将导致保单失效”，有法院就认为“将导致保单失效”可理解为“可能、将会导致保单失效”，而不是“自动失效和注销”，保险人在发现逾期后是否会发送催缴保费通知、是否会给予缴费宽限期亦都不确定，并非意思表示明确的设定权利义务及责任的限制性条款，进而认定涉案保险合同中不存在“逾期支付保费保单自动失效”的约定。[8]
[1]《海商法》第二百一十六条第一款规定，海上保险合同，是指保险人按照合同约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。《保险法》第十四条规定，保险合同成立后，投保人按照约定支付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
[2]同注6，第17页。
[3]《保险法》第三十六条规定，合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费，或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。被保险人在前款规定期限内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费。
[4]先出单后收费的情况，见宁波海事法院（2015）甬海法商初字第791号民事判决书。
[5]分期付款的情况，见青岛海事法院（2016）鲁72民初2041号民事判决书。
[6]浙江省高级人民法院（2015）浙海终字第240号民事判决书。
[7]上海市闵行区人民法院（2013）闵民四（商）初字第358号民事判决书。
[8]同注20。
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>七
“通海水域”和“港口作业纠纷”的
理解与认定
提要
理解“通海水域”和“港口作业纠纷”，应当从海事法律体系及航运实践出发，不能片面地从地理学的角度作出字面意思的认定。“通海水域”应理解为与海相通的、海船可以航行的水域。海事法院专属管辖的港口作业纠纷，特指发生在沿海港口的作业纠纷，范围以财产损害纠纷为限。
案情
原告：朱玉芹
被告：王忠
被告：阳光财产保险股份有限公司上海市分公司
2016年11月17日，“浙嘉兴货02109”船重载水泥管桩，停泊在川杨河北岸上海博运建筑工程有限公司泊位，由停放在该泊位的汽车起重机实施卸货作业。在吊装水泥管桩过程中，管桩发生偏转后撞击了原告腹部，造成原告受伤。该汽车起重机的所有人为被告王忠，交强险和商业三者险的保险人为被告阳光财产保险股份有限公司上海市分公司。为此，原告于2017年6月5日向浦东新区人民法院起诉两被告，请求判令两被告赔偿原告医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、营养费等费用暂计人民币110471.01元，并由两被告承担诉讼费。
浦东新区人民法院于2017年6月5日以健康权纠纷受理了该案。被告阳光财产保险股份有限公司上海市分公司提出管辖权异议，认为涉案事故后续由海事部门调查处理，故该案应当移送我院处理。浦东新区人民法院认为该案事故发生地为通海水域，且原告在码头作业时受到伤害，故该案属于港口作业纠纷，应由港口所在地海事法院专属管辖。认为被告提出的管辖权异议成立，于2017年7月17日作出（2017）沪0115民初43748号民事裁定，将该案移送上海海事法院处理。
裁判
上海海事法院经审理认为，该案事故发生地位于黄浦江支流的川杨河（系人工河流）北岸上海博运建筑工程有限公司的泊位，就地域而言，是由地方海事局管辖的内河水域，并非海事法律规定的“通海水域”。海事法院受理的“港口作业纠纷”是特指在沿海港口内进行的工程建设、疏浚、打捞等，以及与运输相关的作业活动引起的财产损害纠纷。该案属于人身损害类纠纷，不属于“港口作业纠纷”。该案从地域和案件类型上看均不属于上海海事法院管辖范围。原、被告之间的法律关系为机动车所有人与受害人因机动车作业造成身体损害的侵权关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二十八条之规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。该案侵权行为地位于浦东新区，浦东新区人民法院对该案具有管辖权。
依照《民诉法》第三十六条的规定，上海海事法院向上海市高级人民法院报请指定管辖。上海市高级人民法院认为涉事水域为人工河，系黄浦江支流，涉案事故由浦东新区地方海事处而非上海海事局处理，故涉事水域并非通海水域。同时依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第七条第（一）项的规定，海事法院专属管辖的港口作业纠纷系特指发生在沿海港口的作业纠纷，且范围以财产损害纠纷为限。本案纠纷为机动车所有人对他人造成身体损害的侵权纠纷，不属于上海海事法院专门和专属管辖。上海市高级人民法院作出（2017）沪民辖44号民事裁定书，裁定该案由浦东新区人民法院审理。
评析
一、海事法律中的“通海水域”
1992年《海商法》第一百六十五条的规定中出现了“与海相通的可航水域”的表述，而明确载明“通海水域”的，首见于2002年《最高人民法院关于适用
若干问题的解释》（以下简称《海诉法解释》）中，该法第一条对海事法院受理案件适用的水域作了“海上或者通海水域”的地点规定。2008年公布、2011年修订的《民事案件案由规定》沿用了“通海水域”的表述。对于“通海水域”的理解，应当从法律体系以及水域管理实践考虑，不应片面地从地理学的角度作出字面意思的认定。笔者认为，“通海水域”应理解为与海相通的、海船可以航行的水域。首先，海事法律调整的、海事法院可管辖的船舶为“海船”和其他海上移动装置。“海船”即传统意义上的取得海船检验证书的具有海上航行能力的船舶，尽管在实践中取得内河船舶检验证书的、经交通主管部门批准可在一定范围内航行的内河船亦可在核定海上航区内航行，但取得海船检验证书的海船因吃水、船舶结构等原因而无法在不适航内河水域航行。由此可以推出，通海水域必须是取得海船检验证书的海船适合航行的水域，内河并不一概属于《海诉法解释》所规定的“通海水域”。
其次，我国的水域安全管理机构主要分为交通部垂直管理的国家海事局（如上海海事局）和隶属于地方人民政府的地方海事局（如上海市交通委员会直属的上海市地方海事局），国家海事局主管海上交通安全和海船事务，地方海事局主管内河交通安全和内河船舶事务。在实践中，判定有关事故发生水域是否属于“通海水域”，进而判定是否属于海事法院管辖，可以考察该事发地是否属于国家海事局管辖。就上海市而言，我院管辖范围与上海海事局一致，其中，上海海事局管辖闵行发电厂下游的黄浦江，不包括由地方海事局（处）管辖的黄浦江支流。就本案而言，所涉事故发生地位于黄浦江支流的川杨河（系人工河流）北岸上海博运建筑工程有限公司的泊位，由浦东新区地方海事处处理并出具了《内河交通事故调查结论书》，由此可判断，该区域并非通海水域。
最后，《民事案件案由规定》规定了三组相似的案由：“水路货物运输合同纠纷”、“海上、通海水域货物运输合同纠纷”，“水上运输人身损害责任纠纷”、“海上、通海水域人身损害责任纠纷”，“水上运输财产损害责任纠纷”、“海上、通海水域财产损害责任纠纷”。最高人民法院在对该三组案由释义时，明确对管辖法院进行了区分，认为内河运输合同案件应适用水路运输合同纠纷的案由，不应由海事法院管辖；海事海商纠纷案由仅适用于海事法院专门管辖的案件，而水上运输损害责任纠纷适用于普通法院管辖的侵权案件。最高人民法院的解释事实上对“通海水域”进行了范围限定，排除了海船无法航行的内河。
二、对海事法院受理的“港口作业纠纷”的理解
依据《民事案件案由规定》，海事法院受理的“港口作业纠纷”是指在港区内进行的工程建设……以及与运输相关的作业活动引起的财产损害纠纷。最高人民法院对该案由的释义，明确了该类型纠纷的范围以财产损害为限，并不包括人身损害。
《民诉法》第三十三条第（二）项虽然规定了“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”，但该条只是对港口作业类纠纷由港口所在地人民法院专属管辖的一般规定，并没有排除地方人民法院的管辖权，而《海诉法》对此作了更加明确的规定，《海诉法》第七条第（一）项规定“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。该条对港口作了限定，即“沿海港口”，亦即沿着海洋而建或海船可以航行的通海水域而建的港口。《海诉法》对海事法院管辖的港口作业纠纷作了明显的限缩，这与《海商法》调整的海上运输关系、船舶关系是相适应的。
就本案而言，事故发生地为处于非通海水域的、上海博运建筑工程有限公司的泊位，显然不是《海诉法》规定的“沿海港口”。原、被告之间的法律关系为机动车所有人与受害人因机动车作业造成身体损害的侵权关系，亦不属于“港口作业纠纷”。故该案从地域和案件类型上看均不属于上海海事法院管辖。
<
>八
公司注销后遗漏债权的处理问题
提要
公司注销后遗漏的债权从性质上看属于原公司的剩余财产。公司注销后，对于遗漏的债权，债务人不得以公司注销为由进行抗辩。原公司股东对遗漏债权的承继，其性质不同于债权转让，不以通知债务人为生效条件。公司注销后如发现存在遗漏的债权，原公司的股东、发起人或者出资人有权以自己名义向原公司的债务人提起诉讼。
案情
原告：凌银华
被告一：上海东岳国际货运有限公司（以下简称“东岳公司”）
被告二：上海兴顺航运有限公司（以下简称“兴顺公司”）
被告三：山东省对外经济贸易陆海公司（以下简称“陆海公司”）
被告四：山东外运公司（以下简称“山东外运”）
被告五：中国外运山东有限公司（以下简称“中外运山东有限公司”）
2005年6月至11月，东岳公司委托万升公司订舱出运货物，并欠付运杂费若干，兴顺公司出具担保函对上述债务承担连带保证责任。后万升公司又为东岳公司垫付运杂费若干。
1996年10月21日，陆海公司和中国外运山东公司（以下简称“中外运山东公司”，系山东外运前身）发起设立东岳公司。2007年9月28日原审第二次庭审中，两公司均确认在设立东岳公司时未实际出资。
2006年12月1日，山东外运在青岛市南区法院（以下简称“南区法院”）提起股东权纠纷诉讼，南区法院判决确认山东外运和陆海公司对东岳公司的出资比例为5％和95%。青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）于2008年12月25日指令南区法院再审。南区法院2011年9月22日判决确认山东外运和陆海公司对东岳公司的出资比例为60％和40％。青岛中院二审中，因万升公司被注销，原万升公司法定代表人凌银华申请变更诉讼主体，青岛中院准予参加，并于2012年8月6日判决维持。
上海海事法院原审中，依据南区法院第一次判决5％和95％的比例，于2007年10月11日对有关费用作出判决。上海高院于2009年6月8日判决维持。
东岳公司于2006年12月13日被吊销营业执照，但一直未成立清算组进行清算。2012年6月24日，由于东岳公司无任何财产、账册、重要文件，且下落不明无法清算，上海市青浦区人民法院裁定终结强制清算，债权人可另行向东岳公司的清算义务人主张承担偿还责任。
另外，2002年11月，中国对外贸易运输（集团）总公司对所属企业进行重组改制，与中国外运股份有限公司共同出资设立中外运山东有限公司。中国外运股份有限公司的出资中，至少有七千多万元的原资产占有单位为中外运山东公司。2002年12月9日，中外运山东有限公司设立。2002年11月5日，中外运山东公司变更公司名称为山东外运。
2004年10月22日，凌银华等股东发起设立万升公司。2011年12月15日，万升公司在注销登记申请书中承诺公司债权债务已清理完结。2011年12月20日，万升公司核准注销。2012年4月，原万升公司股东签署三方协议书，约定由凌银华概括承受原万升公司法人主体资格终止后一切未了债权债务。
原告认为，东岳公司欠付万升公司运杂费。兴顺公司出具担保函，对部分债务承担连带保证责任。东岳公司迄今未付款，兴顺公司也未履行连带保证义务。陆海公司和中外运山东公司设立东岳公司时，均未足额出资，两公司应对东岳公司的债务承担连带清偿责任。在中国对外贸易运输（集团）总公司重组改制过程中，中外运山东公司将若干资产无偿划拨给中外运山东有限公司，并变更名称为山东外运。中外运山东有限公司应当在无偿接受资产的范围内对山东外运的债务承担连带清偿责任。为此，原告请求判令：1、东岳公司向原告支付运杂费人民币611610.96元及利息损失；2、兴顺公司对上述诉请承担连带保证责任；3、陆海公司和山东外运作为东岳公司的股东对上述诉请承担连带清偿责任；4、中外运山东有限公司在其无偿接收山东外运公司财产人民币1.3亿元范围内对山东外运的债务承担连带清偿责任；5、案件受理费和诉前财产保全申请费由五被告共同承担。
东岳公司、兴顺公司、陆海公司和中外运山东有限公司均未应诉答辩。
山东外运辩称，凌银华主体不适格，万升公司已注销，原有债权已消灭，且万升公司或清算组未通知山东外运，故债权转让对山东外运不发生效力。
该案经过上海海事法院一审、上海市高级人民法院二审、最高人民法院再审后，万升公司向检察机关提出申诉。其间，万升公司注销,原告凌银华作为万升公司权利义务的承继人参加诉讼。后最高人民检察院以作出原判决的法律文书被撤销为由，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院提审本案，裁定发回上海海事法院重审。
裁判
上海海事法院经审理认为，注销公司文件中的承诺不能产生消灭债务的结果。根据《最高人民法院关于适用
的解释》第六十四条的规定，[1]公司注销后发现存在遗漏清算的债务，公司债权人可以向公司股东、发起人或者出资人提起诉讼。同理，公司注销后如发现存在遗漏清算的债权，公司的股东、发起人或者出资人也应有权以自己名义向公司的债务人提起诉讼。因此，凌银华诉讼主体适格。凌银华对原公司财产权利的承继，性质不同于债权转让，因此无须通知东岳公司。根据《公司法司法解释（三）》第十三条第二款和第三款规定，山东外运和陆海公司作为东岳公司的股东兼发起人，除应在各自未出资本息范围内对东岳公司的债务承担补充赔偿责任之外，还应对对方的补充赔偿责任承担连带责任。根据《公司法司法解释（二）》第十八条第一款和第二款的规定，[2]陆海公司和山东外运怠于履行清算义务，对东岳公司的债务应承担连带清偿责任。
中国对外贸易运输（集团）总公司于2002年对所属企业进行重组改制，与中国外运股份有限公司共同发起设立中外运山东有限公司，其中中国外运股份有限公司的出资中至少有七千多万元的原资产占有单位为山东外运，即中外运山东有限公司在公司改制过程中无偿受让山东外运资产七千多万元。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，[3]中外运山东有限公司应当在所接受的财产价值范围内对山东外运的债务承担连带责任。
综上，上海海事法院判决东岳公司向原告支付货运代理费用人民币609804.95元及利息损失。兴顺公司对东岳公司的上述债务在人民币609804.95元及利息损失的范围内承担连带清偿责任。陆海公司和山东外运对上述东岳公司的付款义务承担连带清偿责任。中外运山东有限公司对上述山东外运的付款义务承担连带清偿责任。
该案二审中，上海市高级人民法院出具民事调解书，调解金额在一审判决金额的基础上仅对利息部分略作调整。
[1]《最高人民法院关于适用
的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。[2]《公司法司法解释（二）》第十八条第一款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
[3]《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
评析
公司终止意味着“法人停止其存续状态，不再享有民事权利能力，如同自然人死亡”[1]。根据《公司法》第一百八十条、第一百八十三条和第一百八十八条的规定，除非因公司合并或者分立需要解散，否则我国公司终止都要经过解散、清算和注销三个步骤，[2]注销是我国公司终止的标志。
公司注销后遗漏的债权是指原公司经过解散、清算并依法核准注销后新出现的、未纳入清算程序的原公司债权，主要是因各种原因未及时在规定期限内发现、申报的债权，比如清算组因主观或过失未纳入清算财产的债权。[3]这类债权如何处理法律没有规定。据此，本案有两个值得讨论的问题。
[1]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第154页。
[2]《公司法》第一百八十条规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。第一百八十八条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
[3]王小莉：《公司注销后遗漏债权债务处置相关问题研究》，载《仲裁研究》，2009年第4期。
一、公司注销后遗漏债权的法律性质问题
基于《民法总则》和《公司法》的有关规定，公司依法注销登记核准后，法人资格消灭，一切权利义务不再存在，因此有学者主张该部分遗漏债权债务为无主或丧失请求权的财产。[1]
该观点表面看似乎符合现行立法之规定，但产生了荒谬的法律后果。首先，根据《民法总则》的规定，债权是权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利，[2]遗漏债权无论是变成无主财产还是变成丧失请求权的财产，由于权利人的丧失，导致特定义务人怠于履行，产生债权在法律名义上存在、在事实上不能实现的状态。
其次，对实际存在的利益纠纷并未予处理，实际结果就是原公司债务人因公司注销而取得不应清偿的财产，有违法律利益分配的基本原则和公平正义、诚实信用的价值取向。
最后，原公司清算组在向工商部门申请办理注销手续时曾表明债权债务已经清理完毕，但该表示只是对工商登记机关在办理注销公司登记时必须履行的承诺，其效力并不及于公司债权人和债务人,并不能产生消灭债务的后果。该观点在司法实践中也得到了支持。[3]根据《企业破产法》第一百二十三条规定，[4]即使公司破产程序终结后被注销，若存在该公司应当追回和分配财产的，债权人仍可向人民法院主张权利，该公司的债务人不能以公司被注销为由进行抗辩。因此公司被注销后，对于未分配或者遗漏的公司财产，包括对外享有的债权并不当然丧失其权利。[5]
从性质上看，遗漏债权属于公司的剩余财产。一方面，原公司虽然与股东独立并存，但《公司法》上设计如此制度，其初衷是鼓励投资，促进公司发展，从而促进社会财富的增加。股东投资给原公司是事实，其目的在于追求利益，根据“谁投入谁受益”的经济学基本原理，公司在清偿完债务以后剩余的财产应该由股东分配；另一方面，从法理上看，债权是一个客观存在的法律关系，不因已知或未知而产生区别，[6]应予以同等保护，遗漏债权与清算过程中的债权就是未知和已知的区别，本身还是属于原公司的财产，当然可供原公司股东分配。但《公司法》的一个重要作用是协调、衡平保护原公司股东、债权人及债务人的合法利益，遗漏债权作为原公司的剩余财产，根据《公司法》第一百八十七条第二款规定，公司清偿债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。因此遗漏债权须首先用来清偿原公司债权人未了的债权，其次供原公司股东分配，并不违背法理。在有关案例中，有的法院即认为，由于原公司并未向其债务人表示过放弃债权，且根据《公司法》第一百八十七条第二款规定，公司清偿债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，因此原公司对债务人的债权属于公司的剩余财产。[7]
[1]同上注。
[2]《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
[3]参见（2012）梅兴法民二初字第505号、（2012）梅中法民二终字第94号和本案民事判决书。
[4]《企业破产法》第一百二十三条规定，自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依据本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当共分配的其他财产的。
[5]参见肖庆浪：《股东代为主张已注销公司遗漏债权的依据》，载《人民司法》，2013年第12期。
[6]参见王红一：《公司解散后悬疑债权处置研究》，载《法商研究》，2006年第6期。
[7]参见（2012）梅兴法民二初字第505号和（2012）梅中法民二终字第94号民事判决书。
二、股东代为行使公司注销后的遗漏债权问题
原公司注销后，其股东能否代为行使债权，法律虽然没有明确规定，但司法实践予以支持。在有关案例中，最高人民法院即审理认为，公司注销后，公司的原债权债务理应由公司股东承受，有权追索公司注销前的债权。[1]从理论和近似法律规定，亦可推出相同的价值取向。
从刺破公司面纱理论来看，公司债权人越过公司而直接向股东主张权利，是为了防止股东滥用公司法人独立人格损害公司债权人或社会利益，以实现公平正义之目标。为何在公司终止的情况下，股东为了维护自己的合法财产权利，不能刺破面纱直接向公司债务人主张权利？[2]根据民法的公平原则，双方权利和义务应该是对等的。如果原股东不能对公司未实现的债权行使权利，那么相当于原公司的债务人没有任何根据而得到原公司财产，显然有悖基本法理。
从股东代表诉讼理论来看，在公司未能行使权利追究侵害人责任时法律允许股东代为行使权利。比如《公司法》第一百五十一条即有此规定。[3]虽然该规定具有严格适用范围，并不完全适用于遗漏债权的处理，但从立法精神来看，这个规定对处理遗漏债权同样具有实质性的借鉴意义。[4]
最高人民法院《关于适用
的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。股东在未清算完结时分得公司剩余财产属于违法行为，因此在清算人免责的情况下起诉股东具有合理性。[5]一旦公司注销后被发现存在遗漏清算的公司债务，公司的债权人可以依据该法律规定向公司的股东、发起人或者出资人提起诉讼。同理，公司注销后如发现存在遗漏清算的公司债权，公司的股东、发起人或者出资人也应有权以自己的名义向公司的债务人提起诉讼，这并不违反法律禁止性规定。在类似案例中，法院即判决认为，作为债权人的公司虽已注销，根据权利义务对等原则，原公司的股东以债权人身份主张权利并无不妥。[6]在本案中也一样，公司注销后，原股东、清算人授权凌银华收回该笔债权，法院依据该解释第六十四条规定，认为依据同样的道理，凌银华作为原公司股东、出资人，有权向原公司债务人提起诉讼。《公司法司法解释（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东未经依法清算以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。该条表明，即使公司注销了，在符合上述情形时，原公司债权人也可以向原公司股东主张权利。那么反向解释，是否能得出原公司股东对公司注销时遗漏清算的债权亦可主张权利的结论？在类似案件中，认定已注销公司的原股东能否向原公司债务人追收债权问题时，法院即认为案情与该司法解释第十九条规定的情形相反，“依据公司股东权利义务对等原则，在法律对本案情形缺乏明确规定的情况下，对最相近似的法律（含司法解释）进行反向解释后，可得出公司股东对公司注销时遗漏清算的债权亦可主张权利”，法院据此认为，债务人以债权人注销为由认为无需清偿的主张与法律规定精神相悖，从而支持了原公司的诉请。[7]
《上海市高级人民法院关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担若干问题的处理意见》第八条第（二）款规定，企业法人办理注销登记后，其清算责任人或保结人有权以原企业对外享有的债权起诉债务人。又依据《公司法》第一百九十一条“……有限责任公司的清算组由股东组成……”的规定，确定有限责任公司法人的清算责任人为公司登记确定的股东，因此上海高院的处理意见比较明确地支持了原公司股东代为行使债权的行为。
《合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案被告根据该条规定，以原公司在转让债权给原告时未通知被告为抗辩理由，主张债权转让无效。应当明确的是，原公司股东对原公司财产权利的承继，性质不同于《合同法》中的债权转让。单单从法条规定来看，债权人要有转让权利的民事法律行为，但遗漏债权情形中，公司法人资格已经消灭，不再具有民事主体地位，因此不能发生转让债权的民事法律行为。反过来说，债权转让隐含着一个前提，即承认原公司仍具有法律人格，债权转让以后，由于原公司未通知债务人，因此债务人该债权转让不发生效力，但该债权并不当然归于消灭，债务人仍然要对原公司承担债务责任，在同一个法律关系中，如果债务人以债权人适格为债权转让的理由，又以债权人不适格作为不承担债务责任的理由，于情于理不合。
此外，山东外运作为东岳公司的股东，一直未实际出资，在此情况下，山东外运还将价值人民币七千多万的财产无偿出让给中外运山东有限公司。山东外运未实际出资实际上影响了东岳公司的对外偿债能力。根据《公司法司法解释（三）》第十三条第二款和第三款的规定，[8]山东外运作为东岳公司的发起人和股东，应当对东岳公司的债务承担补充责任，又因为东岳公司被吊销营业执照，且下落不明无法清算，因此有关法院裁定债权人另行向东岳公司的股东、董事、实际控制人等清算义务人主张承担偿还责任。山东外运未实际出资在前，因企业改制转移资产在后，其无偿出让七千多万资产的行为直接影响了东岳公司的偿债能力，因此法院判决无偿受让资产的公司在无偿受让资产范围内承担连带责任，以更好保护债权人的合法利益。鉴于山东外运在本案中应承担的债务数额远低于上述数额，所以法院直接认定中外运山东有限公司对山东外运在本案中的债务承担连带责任。
[1]参见（2016）最高法民申819号民事裁定书。
[2]闫周秦、程华：《公司注销后的债权实现问题》，载《经济与管理》，2007年第12期。
[3]《公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
[4]参见注6。
[5]参见蒋靖、张利凯：《公司法人注销制度与债权人权益的法律保护》，载《政法论丛》，2003年第3期。
[6]参见注9。
[7]同上注。
[8]《最高人民法院关于适用
若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。<
>九
责任保险的诉讼时效起算点问题探析
提要
责任保险诉讼中，被保险人向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效起算点应为其知道或应当知道保险事故发生之日，而保险事故发生之日应当认定为被保险人的赔偿责任确定之日。
案情
原告：江苏海畅建设工程有限公司（以下简称“海畅公司”）
被告：中国人民财产保险股份有限公司建湖支公司（以下简称“建湖人保”）
2013年10月16日，海畅公司向建湖人保投保“沿海内河船舶一切险”。根据投保单和保险单记载，投保人名称为海畅公司，保险船舶名称为“华源交通6”轮，保险费人民币210000元，保险金额和保险价值为人民币30000000元。每次事故免赔额为人民币80000元或赔偿金额的10%，以两者中较高者为准。特别约定转场作业拖航航次风险除外。保险期间自2013年11月10日0时起至2014年11月9日24时止。建湖人保接受投保后出具了保险单，该保险单记载的内容与投保单相同。
2013年12月6日13时35分，海畅公司所有的“华源交通6”轮在灌河水域案外人江苏宏铭船舶有限公司（以下简称“宏铭公司”）舾装码头前沿水域抛锚时走锚，未能及时控制船位，导致在拖离过程中船尾触碰宏铭公司预留桩，预留桩受损。2014年2月20日，连云港海事局出具的水上交通事故责任认定书，认定涉案事故为单方责任事故，“华源交通6”轮对事故发生负全部责任。
2015年11月18日，宏铭公司起诉海畅公司要求赔偿码头修复费用，上海海事法院同日立案受理。2016年12月13日，前述触碰案件调解结案，海畅公司随即向上海海事法院提交了本案的起诉状。12月29日，海畅公司向宏铭公司支付了人民币200000元。2017年1月24日，海畅公司向宏铭公司支付了调解余款人民币600000元。
原告诉称，前述触碰事故属于保险事故，要求保险公司对上述损失予以理赔。但海畅公司与建湖人保多次协商未果，故请求法院判令建湖人保支付保险赔款人民币720000元，并承担本案案件受理费。
被告辩称，1、本案已经超过诉讼时效；2、涉案船舶为无动力非机动船舶，该类船舶仅在建湖人保承保的船舶拖带时发生保险事故，建湖人保才承担保险责任；3、海畅公司既不能证明涉案损失金额，也不能证明其向宏铭公司支付了赔偿款，故其主张涉案损失没有事实依据；4、即使建湖人保应承担保险责任，依据保险合同也仅承担四分之三的责任；5、海畅公司未能证明其船舶是否适航及是否承担全部事故责任。据此，请求驳回原告的诉讼请求。
裁判
上海海事法院经审理认为，本案为海上保险合同纠纷，原、被告之间的保险合同成立有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案的主要争议为：1、海畅公司起诉是否超过诉讼时效；2、建湖人保是否承担保险责任；3、海畅公司赔付是否合理及其诉请金额是否具有法律依据。
关于海畅公司起诉是否超过诉讼时效的争议，法院认为，涉案事故系海畅公司触碰宏铭公司码头导致损失，应属保险责任。根据法律规定，海上保险合同的诉讼时效为二年，自保险事故发生之日起计算。而责任保险事故由客观事故的发生和被保险人民事责任的确定两部分构成，仅发生客观事故并不能引起责任保险事故。前述触碰案件于2016年12月13日调解结案，该日为海畅公司民事责任确定之日。同日，海畅公司随即向法院递交了针对建湖人保的起诉状，故可以认定海畅公司起诉在诉讼时效之内。
关于建湖人保是否承担保险责任的争议。建湖人保认为，转场作业拖航航次风险免赔，非机动船舶不负碰撞和触碰责任。法院认为，其针对转场作业拖航航次风险免赔系格式条款，对该格式条款之理解双方有争议的，应当作出有利于被保险人的解释。故建湖人保对条款解释的意见法院不予采纳。关于非机动船舶不负碰撞和触碰责任的条款。法院认为，建湖人保未对该免责条款作特别约定或明确提示说明，该条款不产生效力。故法院对建湖人保的抗辩理由不予采纳，并认定建湖人保应当承担保险责任。
关于海畅公司赔付是否合理及其诉请金额是否具有法律依据的争议。法院认为，海畅公司在调解后分两次已向宏铭公司支付赔款人民币800000元。海畅公司有权依据保险合同要求建湖人保就相应损失予以理赔。根据保险合同约定，触碰责任仅负责赔偿金额的四分之三。经计算得出理赔金额为人民币600000元。故法院判决建湖人保赔付海畅公司人民币600000元。
综上，上海海事法院一审判决被告建湖人保向原告海畅公司支付保险赔款人民币600000元，对原告海畅公司的其他诉讼请求不予支持。
一审判决后，建湖人保向上海市高级人民法院提起上诉。二审审理过程中建湖人保撤诉。本案判决现已生效。
评析
本案纠纷的法律争议点主要涉及责任保险的诉讼时效起算点的认定问题。在明确责任保险的诉讼时效起算点前，需要先考查责任保险的性质、特点及责任保险中保险事故的定义问题。
一、责任保险的性质和特点
对于责任保险的性质，我国《保险法》第49条第2款作出了明确的界定：“责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险。”责任保险合同成立后，投保人（被保险人）按约定向保险人支付保费，在被保险人造成他人损害而应当承担赔偿责任时，由保险人在合同约定的保险金额范围内承担支付赔偿金的义务。
表面上看，责任保险系针对损害事故作出的财产性赔付，和一般的财产保险无异。但细分之下，责任保险又有其特殊之处。首先，责任保险的赔偿对象存在特殊性。与一般财产保险以有形的财产作为保险对象并赔偿有形财产毁损或灭失而导致的直接或间接损失不同，责任保险的赔偿对象是被保险人依法应当承担的赔偿责任，其在为被保险人分担责任的同时，也一定程度上弥补了第三人的受损利益。其次，责任保险的保险金额确定依据不同。一般财产保险中，保险金额是根据保险标的在投保时的实际金额确定。根据两者金额的差异，有足额保险、不足额保险和超额保险之分。责任保险不存在上述区分，在不考虑免赔事由的情况下，无论实际损失大小，保险人一律在投保的责任限额内承担赔偿责任。最后，责任保险的当事人有别于一般财产保险。一般财产保险属第一人保险，保险事故发生后，其可径向保险人发起索赔。但在责任保险中，保险事故发生时受害人“另有其人”。
二、责任保险中保险事故的定义
根据我国《保险法》第二十六条之规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。”责任保险属于该规定范围之内，也即明确了将责任保险的保险事故发生之日作为确定责任保险的诉讼时效起算点。然如前所述，责任保险有区别于一般财产保险的特殊性，故何时作为责任保险的保险事故发生之日仍存争议。在确定责任保险诉讼时效起算点前，应当明确保险事故的定义。目前，对于责任保险的保险事故定义，主要有以下几种观点：
（一）损害事故说，即客观损害事故的发生之日即为保险事故发生之日。该观点的认定方式和一般财产保险并无差异。赞成者认为该认定有利于保险人早期介入事故赔偿处理，查明事故原因，尽快解决事故赔偿。但该观点忽视了责任保险的特殊性质，责任保险的保险标的是被保险人基于其侵权行为对第三者应当承担的赔偿责任，而在被保险人的侵权行为中，损害行为与损害后果往往不是同时发生的。对于被保险人是否负有责任，赔偿责任的比例，损失的具体金额等方面均需要有一定的认定时间和过程，简单地将客观损害事故的发生等同于责任保险事故，将严重损害被保险人的利益，有悖于公平原则。
（二）赔偿请求说，即责任保险的保险事故发生之日是指第三者（受害人）或者第三者的相关权利人请求被保险人承担赔偿责任之日。此种观点较之第一种观点，更多考虑到了责任保险的特殊性，同时也有明确的规范依据（如中国保监会（保监复[1999]256号《关于索赔期限有关问题的批复》第一条规定，对于责任保险而言，保险事故发生之日，应指第三人请求被保险人承担法律责任之日。）但在该时间节点，第三者对被保险人的索赔是否有效、合理，仍处于悬而未决之阶段。以此作为保险事故发生之日，易导致被保险人迫于索赔的诉讼时效压力，急于向受害人达成妥协，既不利于保护被保险人的利益，也极易损害保险人的利益。
（三）实际赔偿说，即被保险人向受害人实际承担民事赔偿义务之日为保险事故发生之日。根据损失填平原则，只有被保险人因自己的过错给第三人造成损失，致使自己的财产发生损失，保险人才负责赔偿填补此项损失。[1]上海市高级人民法院2010年12月17日出台的《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的解答（一）》中认为：“商业责任保险的被保险人向保险人请求赔偿保险金的，诉讼时效期间从被保险人向受害人履行民事赔偿义务之日起计算。”该解答即采纳了实际赔偿说的观点。但该说的缺陷在于，如被保险人因无力偿还或恶意拒不履行赔付义务，则保险事故的成立一直处于悬而未决的状态，责任保险合同也将形同虚设。
（四）责任确定说，即责任保险的保险事故发生之日是指被保险人的赔偿责任确定之日。该观点较好衡平了保险人和被保险人的利益。只有行政主管部门的责任认定书和人民法院的判决作出并生效之后，被保险人向受害人的赔偿才具有法定依据。另外，将被保险人的责任确定之日作为保险事故发生之日，被保险人向保险人索赔时，保险人理赔也有相应的依据。有司法实践认为，“保险事故发生之日”不是指保险事故的实际发生之日，而是指被保险人知道或应当知道保险事故发生之日，同时具体损失金额也需确定。故在该案中，以原告即投保人和船东达成和解协议并以冲抵欠款的方式形成损失之日作为诉讼时效的起算点，据此判定原告的起诉并未超过诉讼时效。[2]事实上，该案对于“保险事故”的定义即采用了责任确定说。
[1]王娟：《责任保险中保险事故发生之日的认定》，载《人民法院报》2015年1月14日。
[2]上海海事法院（2013）沪海法商初字第797号民事判决书。
三、责任保险诉讼时效的起算点
目前，英美等国在责任保险的司法实践中，以“保险事故”认定标准为分类依据，将责任保险保单区分为“事故发生基础保单”和“赔偿请求基础保单”，也即分别以“损害事故说”和“赔偿请求说”作为保险事故的认定标准。[1]该做法为认定“保险事故”提供了明确的标准，能够适当避免保险关系人对“保险事故”发生时间产生争议，从而有利于稳定保险合同关系，公平维系各方权利。
尽管如前所述，上海高院的观点支持了“实际赔偿说”。但由于目前就责任保险事故并没有一个法律上的明确定义，司法实践中对此仍存在不同的观点。为保证责任保险制度的稳定性，目前亟需就责任保险的诉讼时效起算点在立法上加以明确界定，以避免将来可能的争议。细究各方观点，笔者认为，责任保险损失时效起算点的认定宜采纳责任确定说。
首先，责任确定说较为明确，其以生效法律文书或和解协议的达成作为保险事故成立的判断依据，能够避免各方对保险事故成立时间的争议。有观点认为，责任确定之日，事实上被保险人尚未对外承担赔付责任，也并无实际损失发生，不足以构成责任保险的请求基础。但需要指出的是，责任保险的赔偿对象是被保险人依法应当承担的赔偿责任，其目的并非在于填补客观事故所导致的直接损失，而在于填补基于被保险人的赔偿责任所造成的损失。[2]因此，赔偿责任的确定，已经构成了责任保险索赔的请求基础，无需再等到被保险人事实履行赔偿责任之时。
其次，如借鉴英美法的做法，采纳损害事故说或赔偿请求说，则一方面，我国责任保险的业务实践中，并没有像英美等国在保单上作出明确的约定。另一方面，理论上损害事故说混淆了责任保险和一般保险的特性，不利于保护被保险人的利益；而赔偿请求说则会增加被保险人与第三人协商事故赔付的压力。倘若被保险人就此与第三人达成妥协，则可能损害到保险人和被保险人的双方利益。如将被保险人实际赔偿之日作为诉讼时效的起算点，易导致被保险人怠于行使自己的赔偿义务，不利于保险事故的妥善快速解决，进而危及到责任保险合同外的第三人，即受害人的利益。相较之下，无论是从责任保险的特性而言，还是从保险赔付的实际效果出发，将被保险人的赔偿责任确定之日认定为责任保险的保险事故发生之日都是一种更为行之有效的认定方式。
最后，有观点认为，如采用责任确定说，会使被保险人在并未向受害人实际履行赔偿责任的情况下，即可以向保险人索赔，无异于让被保险人未受损即获益，违背损失填平原则。[3]但事实上，根据《保险法》的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。故法律赋予了保险人以此抗辩的权利，和诉讼时效并无冲突，不会导致保险人权利受损和救济途径丧失。
在本案中，上海海事法院认为，责任保险事故由客观事故的发生和被保险人民事责任的确定两部分构成，仅发生客观事故并不能引起责任保险事故。2016年12月13日涉案碰撞事故调解结案，该民事责任确定之日即为涉案保险事故的发生之日，原告于该日向法院提起诉讼，当然在诉讼时效之内。也就说，本案在保险事故的认定上，支持了责任确定说。虽然在本案中，无论是责任确定说还是实际赔偿说，原告的诉讼时效皆未到期，不影响案件的最终判断。但明确以责任确定说作为评判保险事故发生之日的依据，既是一种解决责任保险诉讼时效争议的尝试，亦是对相关法律和司法解答的探索，有利于推动责任保险领域司法实践，从而促进法律规定和理论探讨早日达成统一认识。
[1]李天生、杨聪慧：《论海上责任保险中“保险事故”的认定》，载《中国海商法研究》2016年27（2），第76-83页。
[2]温世扬、姚赛：《责任保险保险事故理论的反思与重温》，载《保险研究》2012年第8期。
[3]同注1。
<
>十
仲裁协议中“非典型涉外因素”的认定
提要
是否具有涉外因素是判断涉外仲裁协议效力的前提。我国立法主要以主体所在地、标的物所在地、法律事实发生地为判断涉外因素的基准，同时规定了“涉外案件的其他情形”予以兜底。认定非典型涉外因素，需综合衡量司法主权与意思自治，排除与系争事实无直接关联的涉外情节；同时以保障营商法治环境、促进国际海事商事仲裁为目标，在认定涉外仲裁协议效力时采取更为积极、包容和开放的司法理念。
案情
申请人：美克斯海洋工程设备股份有限公司
被申请人：上海佳船机械设备进出口有限公司
被申请人：江苏大津重工有限公司
2015年6月，申请人与两被申请人在中国签署《海上自升式工作平台船舶建造合同》，买方为申请人或其指定方，卖方为两被申请人。合同第1条约定，涉案船舶入美国船级社（ABS），由OffshoreMechanicsInc设计，卖方负责支付设计公司费用，主机等部件由卖方向国外采购；第3条约定，涉案船舶包括主机设备及舾装件应按照美国船级社（ABS）特别检验的规则及规范建造。船舶还应当遵守马绍尔群岛监管机构的法律、法规、要求和建议；第6条约定，该船在交付和验收后的30日内，须由买方在船旗国注册或临时注册，费用由买方支付；第8条约定，涉案合同项下由买方到卖方到期应付的所有款项，必须以美元支付；第58条约定，涉案合同应当依照英国法律管辖并解释，因该合同引发或与该合同相关的一切争议，包括合同存续、效力或终止，均应根据伦敦海事仲裁委员会仲裁规则在伦敦最终仲裁裁决，伦敦海事仲裁委员会仲裁规则视为本条款的组成部分；第76条约定，双方同意本合同任一条款和条款任一部分的效力和含义应受英国法律管辖和解释。
合同签订当日，各方另签订了《美克斯海工自升式多功能工作平台建造合同关于买方境外成立全资单船公司的备忘录》，约定买方会在中国境外成立全资子公司，并将建造合同转让给该单船公司。买方将于卖方交船前在中国境外成立全资下属的单船公司，并通知卖方将双方签订的建造合同中所有买方的权利和义务授权给该单船公司。
申请人诉称，涉案合同当事人均为中国境内法人，船舶建造在中国境内进行，与合同相关的法律事实均在中国境内发生，该合同并不具有《中华人民共和国民事诉讼法》以及相关司法解释中规定的涉外因素，故申请确认涉案合同中的仲裁条款无效。
两被申请人共同辩称，1、涉案合同约定该合同的任一条款和条款任一部分的效力和解释应受英国法律管辖和解释，故涉案仲裁协议效力，应根据英国仲裁法认定；2、涉案合同存在涉外因素，具体包括建造船舶系用于出口，该船舶入美国船级社，船舶拟以马绍尔群岛为船旗国。合同各方还另行签订补充协议，约定买方会在境外设立全资子公司，并将涉案合同转移给该公司；3、两被申请人已经向伦敦仲裁庭提起仲裁申请，伦敦仲裁庭已经受理，根据英国仲裁法规定，申请人应向仲裁庭提出管辖方面的异议，而不是向中国法院提出。综上，两被申请人请求确认涉案仲裁协议有效。
裁判
上海海事法院经审理后认为，本案主要围绕法律适用，涉案法律关系的定性以及涉案仲裁协议的效力等问题等展开。
首先，关于法律适用问题，具体可分为两部分：
一是关于涉案法律关系是否具有涉外因素，即涉案法律关系的定性问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第八条的规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。因此，就本案合同关系是否属于涉外民事关系的认定，应适用法院地法律即中华人民共和国法律。
二是假设涉案合同关系可定性为涉外民事关系，本案仲裁协议的效力问题。根据《法律适用法》第三条的规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。涉案建造合同第58条约定，涉案合同应当依照英国法律管辖并解释；第76条约定，双方同意本合同任一条款和条款任一部分的效力和含义应受英国法律管辖和解释。可见合同各方约定合同中仲裁条款的效力问题应适用英国法律进行认定。即便当事人未能有效选择仲裁协议的适用法律，根据《法律适用法》第十八条的规定，应适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律，涉案仲裁条款选定根据伦敦海事仲裁委员会仲裁规则在伦敦最终仲裁解决，法律适用同样指向英国法律。故在涉案法律关系可定性为涉外民事关系的情况下，涉案仲裁协议的效力认定应适用英国法律。
其次，关于涉案法律关系的定性问题。根据我国法律规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议适用的法律，并可根据仲裁协议向中国仲裁机构或其他仲裁机构申请仲裁，并未允许不具有涉外因素的合同当事人选择适用外国法律和提请外国仲裁机构仲裁。因此这一问题的认定将决定当事人是否有权选择涉案合同的适用法律，以及是否有权选择向中国仲裁机构以外的仲裁机构申请仲裁解决纠纷。
根据各方签订的建造合同以及补充签订的备忘录，涉案合同标的为一艘根据美国船级社检验规则建造的，拟入美国船级社的国际航行船舶；合同约定船舶应当遵守马绍尔群岛监管机构的法律、法规、要求和建议，该船舶将以马绍尔群岛作为船旗国；各方签订的备忘录中约定买方会在中国境外成立全资子公司，并将建造合同转让给该单船公司。且约定买方将于卖方交船前在中国境外成立全资下属的单船公司，并通知卖方将双方签订的建造合同中所有买方的权利和义务授权给该单船公司。由以上事实可知，涉案合同为国际船舶建造合同，船舶的建造、交接、入级和加入船旗国等内容均与境外有多个连接点，尤其是加入马绍尔群岛船旗国，须以在马绍尔群岛设立公司为前提条件。合同也明确买方须在卖方交船前在境外成立单船公司，以接收涉案船舶。以上要素足以认定涉案纠纷属于我国法律规定的“可以认定为涉外民事案件的其他情形”，为涉外民事关系。
最后，关于涉案仲裁协议的效力问题。在涉案合同定性为涉外民事关系的前提下，应适用英国法律认定仲裁协议的效力。两被申请人提供了《英国1996年仲裁法》的相关文本，申请人亦对该法律文本并无异议，法院认定以该法律作为认定仲裁协议效力的法律依据。该法第1.（b）规定，当事人可以自由选择争议解决方式，仅受限于充分保障社会公共利益的需要；第5.（1）规定，本编仅适用于仲裁协议为书面形式的情形……；第6.（1）规定，本编中，“仲裁协议”系指将现在或将来之争议提交仲裁的协议……。根据以上规定，本案各方当事人就涉案仲裁达成了书面的、意思明确的仲裁协议，各方均应以诚实信用对待自行达成的协议。在申请人未提交任何证据以证明涉案仲裁协议存在侵害社会公共利益，或存在其他可致该协议无效情形的情况下，涉案仲裁协议应认定为有效。
综上，上海海事法院裁定涉案《海上自升式工作平台船舶建造合同》中的仲裁协议条款有效。
评析
一、仲裁协议涉外因素认定的立法与司法实践
法院在审理一个涉及涉外仲裁协议效力认定的案件时，首要的问题就在于认定该案件是否具有“涉外因素”，并据此确定相关当事人是否有权选择将纠纷提交涉外仲裁。我国在此问题的立法上采取了“三要素说”的观点，即只要一项民事关系中的主体、客体和内容中有一个与外国有联系，则该民事关系即可成为具有涉外因素的民事关系。《最高人民法院关于适用
的解释》等规定，有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：1.当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；2.当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；3.标的物在中华人民共和国领域外的；4.产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；5.可以认定为涉外民事案件的其他情形。上述规定的前四项较为具体明确，方便操作，司法实践中的主要争议体现于第五项中“其他情形”的界定，可将这些其他情形称之为“非典型涉外因素”。当前立法上并未对所谓“其他情形”给予更为明确的解释，实践中最高人民法院通过实务问题解答、个案批复等形式来明确自己的司法观点。2008年《最高人民法院民四庭关于涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条明确认为，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。在2012年《最高人民法院关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》中，最高人民法院认为，该案当事人均为境内中国法人，买卖合同的签订与履行都在我国境内，虽然合同还涉及各自母公司即外国法人的担保及保修责任，但由于担保及保修相对于买卖合同来说为相对独立的合同关系，不影响合同为国内民事关系的性质，认为该案当事人约定将纠纷提交外国仲裁机构仲裁的协议为无效。
2015年，《最高人民法院关于西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》中明确，该案双方均为中国法人，双方签订的《货物供应合同》虽不具有典型的涉外因素，但该案属于涉自贸区案件（西门子公司设立在自贸区），双方当事人均为外资独资子公司，且申请人在提起仲裁程序并取得仲裁裁决后又主张该仲裁协议无效。为贯彻《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法保障的若干意见》中提出的“促进国际商事海事仲裁在‘一带一路’建设中发挥重要作用”的要求，本着支持自贸区法治建设可先行先试的精神，综合该案实际情况，结合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，可以认定该案仲裁协议属于“涉外民事关系的其他情形”，该案仲裁裁决应予承认和执行。
2017年，《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》出台，其中第9条规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以和仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”
二、非典型涉外因素的正向提炼
识别民事法律关系的涉外性是一项重要而又困难的判断。有学者建议，可采取“三级测试”的方法以判定涉外因素：第一级是要素测试，即法律关系的主体、客体和内容三方面任一方面具有涉外性，即通过第一级测试；第二级是效果测试，即看民事关系的法律调整效果，其影响范围是否超过我国而至其他国；第三级是功能测试，即以最密切联系地法律原则为基础，给予司法者以斟酌取舍的回旋空间。[1]这一方法虽仍较为抽象以致难以有效指导实践，但笔者对其中蕴含的理念深表赞同，即一方面坚持要素分析法以便于司法操作，另一方面应尊重实质重于形式的精神，以法律关系调整的效果范围作为判断涉外因素的逻辑准则，或者说将重心放在当事人有无选择适用外国法的利益上来。笔者认为，司法实践中判断法律关系的非典型涉外因素，仍然无法脱离主体、客体、内容三个要素，即当某一法律关系在这三个层面上具有涉外相关性，但又不足以直接认定其涉外时，该涉外相关性是否可归于“其他情形”的问题。
（一）主体上的非典型涉外因素。根据《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》的规定，双方均注册于自贸区内的外商独资企业，有权将双方的商事争议提交域外仲裁；一方或双方为在自贸区内注册的外商投资企业的，采取禁止反言的原则，即提交仲裁并取得仲裁裁决的一方，不得再行主张仲裁协议无效。另一方未在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议的，不得再行主张仲裁协议无效。
（二）合同履行过程中的非典型涉外因素。在前述西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案中，上海市第一中级人民法院认为，涉案标的物为进口货物，为履行合同，标的物实际从境外起运，据此认定合同的履行过程具有一定的涉外因素。本案中，双方约定该船舶入美国船级社，以马绍尔群岛作为船旗国，还约定买方将在交船前在马绍尔群岛成立独资公司接收船舶。这就涉及了船舶交付、过户等与涉案合同履行关键节点密切相关的事实情节，本案合同履行过程中具有一定涉外因素。需要指出的是，虽然涉案船舶并未实际完成入籍和交付，但涉外因素的判断应以合同约定为基础，而不仅仅是基于合同履行的现状进行判断。
（三）合同客体的非典型涉外因素。如合同约定的标的物虽并不处于境外，但由于其本身特质而使得当事人具有选择适用外国法律的现实需要。如本案中合同标的船舶系在国内建造完成，但该船入美国船级社，在建造过程中以及船舶检验过程中均涉及境外船舶建造规范、技术标准以及检验公司的介入，在客体上具有涉外相关性。当然，这一涉外相关性是否足以被认定为涉外因素，仍存在一定争议。
[1]参见张春良：“涉外民事关系判定准则之优化——要素分析的形式偏谬及其实质修正”，载《法商研究》2011年第1期。
三、非典型涉外因素的反向排除
仲裁案件本身可能涉及多个与外国相关的事实情节，可将这些事实情节称为涉外相关性，但仅有部分涉外相关性可以构成法律规定意义上的涉外因素，通过排除一些具有迷惑性的非属涉外因素的事实情节，显然有助于明晰涉外因素这一概念，例如：
（一）独立于涉案争议法律关系外的事实情节。比如前文述及的买卖合同中标的物由境外公司提供保修等，又比如本案中的建造船舶由船舶建造方自境外采购主机等部件，船舶由国外公司设计，但上述事实情节均为独立于涉案争议的另一法律关系，故不能构成认定涉案争议性质的涉外因素。
（二）争议法律关系内的细节性事实。比如争议合同约定以外币进行结算、合同文本语言为外语等，这些合同约定和履行的细节事实并不足以影响涉案合同的国内性质。以本案为例，被申请人主张涉案合同采取英文文本，约定以美元结算均为涉案合同的细节性事实，或为独立于涉案合同外的其他法律关系，不足以构成涉外因素。
（三）与争议法律关系无关的其他事实。比如合同主体为外商投资设立或者实际控制；合同标的为进口产品；合同履行一方聘请外籍人士参与完成合同义务等，均为与争议法律关系无关的事实情节。
以上均为实践中常见的主张存在涉外因素的理由，相关排除方法也可在最高人民法院的相关批复中找到依据，有助于解决大部分涉外因素认定的问题。
对于国内案件不允许选择境外仲裁，仍然是当前司法实践的主流观点，这是彰显我国司法主权的需要。但从最高人民法院司法观点的演进可以看出，在坚持主体、客体和内容之一涉外的基础上，在认定“涉外案件的其他情形”时已经呈现出适当放开的倾向，其中“促进国际商事海事仲裁”、“自贸区先行先试”、“禁止反言、诚实信用”等关键词均可支持这一推断。随着我国经济逐步融入世界经济体系，从国家层面也正致力于进一步加大营商环境优化力度。上海在致力于“五个中心”建设过程中，更应对标国际最高标准，先行先试、勇于创新，以保障营商法治环境、促进国际海事商事仲裁为目标，在认定涉外仲裁协议效力这一问题上逐步采取更为积极、包容和开放的司法理念。
