平顶山中院研究室法官助理，法学硕士，撰写的论文曾荣获全国法院系统学术讨论会二等奖2次、三等奖1次。
面对日益膨胀的网络言论，作为重大突发公共卫生事件的新冠肺炎疫情出现以来，编造、传播或者组织、指使他人传播虚假疫情信息的现象频发，加剧公众的焦虑与恐慌，不但影响疫情防控，而且有的严重扰乱社会秩序，已经构成编造、故意传播虚假信息罪。如何对编造、故意传播虚假信息罪进行正确认定，合理确定言论自由与刑事犯罪之间的界限，坚决打击制造传播疫情谣言，是疫情时期以及疫后重建时期刑事审判实务必将面临的一个重要问题。
言论自由是具有普遍性和根本性的宪法性权利，对保障其他权利和民主自由具有重要意义。然而，言论自由并不是绝对的自由权，权利的行使具有边界和限度。
就言论自由的限度，主要有两种观点，即相对主义和绝对主义。相对主义认为，言论自由权利是相对的，其行使会因为其他社会的和私人利益而受到不同程度的限制，当言论自由与其他权利发生冲突时，需要对冲突的权利进行平衡，对不同权利进行保护或者限制。相对而言，绝对主义赋予直接或间接涉及公共事务、公共利益的“公言论”以绝对自由。大多数国家的立法和司法实践都坚持相对主义立场，区分不同情形对言论自由以不同手段进行不同程度的限制，以实现权利或者利益平衡，我国亦是如此。虽然绝对主义并未被广泛接受而成为主流观点，但是其在给予有关公共事务、公共利益的言论更高程度的保障方面具有一定的积极意义。
刑法是限制言论自由的一种重要的事后追惩手段。言论自由的刑法限度，可理解为言论自由权利不当行使导致的利益失衡问题需要进行刑法修正，即具备必须刑罚处罚的质和量的违法性（侵害刑法法益且有一定程度社会危害性）。经过不断完善，我国的言论型犯罪罪名体系日益体系化，大致可以分为三种类型：煽动宣扬型、编造传播型和侮辱诽谤型，分别侵害国家法益、社会法益和个人法益。煽动宣扬型言论犯罪的危害性极大，有发表有害言论的煽动行为即构成犯罪，而不论是否造成现实后果，如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动实施恐怖活动罪等；编造传播型言论犯罪，只有造成严重扰乱社会秩序的现实后果，才构成犯罪，如编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪等；侮辱诽谤型言论犯罪，则需达到情节严重程度或者造成严重危害社会秩序和国家利益的现实后果，如诽谤罪、寻衅滋事罪等。
根据侵害法益的不同，编造、故意传播虚假疫情信息的行为可能触犯不同罪名，本文主要探讨构成编造、故意传播虚假信息罪的认定。
二、编造、故意传播虚假信息罪的具体认定
编造、故意传播虚假信息独立成罪，无疑对打击通过网络和其他媒介故意传播虚假信息的行为有积极作用，但是立法对该罪某些构成要件界定标准的规定较为空泛和模糊，影响对该类行为的定罪，需要进行更为具体的解读。
1.编造、故意传播行为的认定
如上文所述，编造传播型言论犯罪的入罪基准是造成严重扰乱社会秩序的现实后果，而仅有编造行为不可能造成严重扰乱社会秩序的法益损害。由此可见，编造、故意传播虚假疫情信息的犯罪行为仅存在编造且故意传播或者故意传播两种情形，核心是故意传播编造的虚假疫情信息。同时，故意传播行为应当是借助互联网或者电视、广播、报纸等可以使信息被众多不特定对象接收到的媒介实施的，缺乏媒介的传统传播行为受传播范围、速度限制，很难使众多不特定对象接收到虚假信息，因此，一般不宜认定为本罪所指的故意传播行为。这也符合本罪主要是规制网络谣言的立法目的。
2.虚假疫情信息的认定
虚假疫情信息的本意是指与急性、流行性传染病蔓延、扩散，危及民众生命健康的真实情况不符的信息。但是网络时代的信息数目庞大、来源繁杂，要求公众对接收到的信息正确甄别过滤不符合现实，而且法律也不能强加给公众判断信息真假的义务。因此，针对有一定依据的虚假信息，只要进行的编造尚未达到使原始真实信息发生“实质性改变”的程度，就不宜认定为本罪所指的“编造的虚假疫情信息”。“实质性改变”可理解为修改信息关键点或者通过断章取义、破坏信息完整性等方式足以误导公众产生错误认识。当然，如果虚假疫情信息的传播没有达到严重扰乱社会程序的程度，那么，无论信息是完全虚构，还是过度改造，都不属于本罪的规制对象。
另外，基于诸如新冠肺炎等突发疫情的特殊性，对虚假疫情信息的认定，不同时期应当区别对待。疫情初期，疫情信息作为特定信息，通常局限在特定的较小范围或者仅为特定的人员（接诊医生、疾控机构或者卫生行政部门工作人员）所知悉和掌握，虽然疫情性质尚未确定，但是具有一定专业依据，对该时期虚假疫情信息的认定，应当更加审慎和宽容，要综合考量信息传播人的行为动机、客观行为和社会危害。此次武汉疫情，“吹哨人”李文亮死亡引起的轩然大波，就是警醒。2020年1月1日，李文亮等8位武汉医生因在各自微信群发布“华南水果海鲜市场确诊7例SARS”或者类似信息而被武汉警方以制造传播谣言为由予以训诫。但是事后经证实，新冠肺炎冠状病毒与SARS冠状病毒的基因序列非常相似，且传染性比SARS更强，8位医生的行为不但不能被认定为传播谣言，甚至被誉为中国的“吹哨人”。待疫情爆发，疫情的存在及性质被确定后，虚假信息集中在疫情本身（疫情感染地区、感染和死亡人数、发展趋势等）和疫情防控，传播目的或是攻击党和政府，或是制造社会恐慌，或是恶意竞争等等，其主观恶性与客观危害较大，应当坚持严厉打击。
3.严重扰乱社会秩序的认定
如何正确理解和认定“严重扰乱社会秩序”，需要解答两个问题。其一，何为“社会秩序”，是否包括虚拟的网络空间秩序？有观点认为，本罪的立法目的是惩治网络谣言，因此应当将造成网络空间秩序混乱纳入入罪标准。笔者认为该观点值得商榷，网络空间秩序是一种自生虚拟秩序，流动、多元、易变，不具有与现实物理空间同等的意义，将其作为本罪的可罚性基础，违背刑法谦抑性原则，极易导致刑法对言论自由的过度和不当限制。在互联网高度普及的时代，承认网络空间秩序的独立刑法法益属性具有重要意义，且已被立法和司法实践所接受，将其视为社会管理秩序的一部分，例如，开设赌博网站被认定为开设赌场罪，但就本罪名来说，社会恐慌现实化是“严重扰乱社会秩序”的核心特征。
其二，以何标准判断造成严重扰乱社会秩序的后果。有观点认为，可以参考网络诽谤罪，以虚假（疫情）信息被浏览和转发的次数为标准进行判断。笔者认为，该方法虽然具有可量化的优势，但比较僵化，而且只能表明虚假信息传播广度，并不能表明造成后果的严重程度。审判实践中，可以按照2013年最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条中对“严重扰乱社会秩序”的规定进行认定。虽然该司法解释发布时，还尚未增加本罪，但是现在两罪是刑法同一条文的不同条款，本罪的起刑点低于编造、故意传播虚假恐怖信息罪，对其“严重扰乱社会秩序”的判断标准应当等同或者低于编造、故意传播虚假恐怖信息罪，故采用该认定标准是具有合理性的。
4.明知的认定
就编造、故意传播虚假疫情信息来说，如果行为人是自己编造并传播，则可以推断其具有犯罪故意；如果行为仅存在故意传播的行为，就需要判断其是否明知所传播的信息为虚假信息，若能够确定系明知，则无论行为人传播虚假信息的动机是什么，都可以推断其已经认识到虚假信息大肆散布将产生危害社会秩序的后果，即便不存在“希望”的心理，至少也是对危害后果持“放任”的态度，成立犯罪故意。因此，关键在于“明知”的认定，而这恰恰是法官进行裁判的难点。笔者认为，现实中证明行为人“确实知道”非常困难，可将重点放在通过事实和证据推定其“应当知道”上，可以综合考量行为人的社会经验、学识阅历、角色身份、消息来源等因素，加以判断，如果没有相反的证据，就可以推定行为人“应当知道”。需要注意的是，相对普通民众，对一些特定人员和行业，例如，医护人员、防疫机构工作人员、政府机构和企事业单位、新闻出版业等，证明标准应当适度放低。这些人员或者机构通常都具有判断疫情信息真伪的能力或者义务。
总的来说，认定编造、故意传播虚假疫情信息行为构成编造、故意传播虚假信息罪，应当贯彻刑法谦抑原则，坚持优先保护言论自由的裁判思路，严格把握刑法打击失范言论的具体范围，合理区分不当疫情言论与犯罪的界限，避免刑法的不当扩大适用，在保障言论自由的同时，通过严厉打击制造传播疫情谣言犯罪，保障疫情防控时期社会秩序的稳定。
三、编造、故意传播虚假信息罪与相关罪名的关联
编造、故意传播虚假信息罪作为网络言论型犯罪，与其他言论型犯罪、网络犯罪具有关联性，在审判实践中，应当给予充分关注。
1.编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪
如前文所述，两罪属同一法条，极为相似。两者最大的区别在于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪行为有单纯的编造虚假恐怖信息，而不要求有传播行为。而区分两者的关键和难点是虚假恐怖信息与虚假疫情信息存在交叉，《解释》明确将重大疫情纳入恐怖信息的范畴。如何解决这种交叉问题，主要有以下几种观点：第一，以“恐怖性”区分（普通）疫情和重大疫情，分别进行定罪；第二，将两罪看成想象竞合或法条竞合；第三，不考虑《解释》规定，直接认定为编造、故意传播虚假信息罪。第一种观点无法对“恐怖性”清晰界定，存在现实操作难题；第二种观点，若看成想象竞合，通常从一重罪认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪，有加重刑罚之嫌，违背罪责刑相适应原则，若看成法条竞合，两罪是交叉关系而非包含与被包含关系，不符合法理逻辑。考虑现行法框架下的审判实践需要，笔者同意第三种观点，只需按编造、故意传播虚假信息罪对编造重大虚假疫情信息行为判处本罪更高的刑罚即可。但从长远来看，为使编造、故意传播虚假信息犯罪体系更加完善，还是应当进一步修改立法。有学者提出，可以在明确界定“虚假恐怖信息”的基础上，将编造、故意传播虚假恐怖信息罪规定为抽象危险犯，不以“严重扰乱社会秩序”的实害结果作为入罪标准，只要认定是虚假的恐怖信息，且无反证证明，则仅实施编造、故意传播的行为就可推定为严重扰乱社会秩序。笔者赞同该观点。
2.编造、故意传播虚假信息罪与网络寻衅滋事罪
该两罪的关系广受诟病。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，网络寻衅滋事罪对虚假信息范围没有明确限制，但其刑罚配置却较之将虚假信息限定为虚假险情、疫情、灾情、警情的编造、故意传播虚假信息罪为高，立法没有必要制定重复性规定来增设规制范围小且刑罚轻的特殊罪名。而且，如果将编造、传播其他谣言的行为认定为寻衅滋事罪，违背罪责刑相适应原则。但是，两高两部最新出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》进一步明确，编造、传播虚假疫情信息构成编造、故意传播虚假信息罪，编造、传播其他虚假信息则构成寻衅滋事罪。因此，在审判实践中，在立法没有进行相关调整前，还是应当按照现行法规定将两个罪名作为专用条款与兜底条款来适用。当然，要彻底解决上述不合理问题，笔者认为不宜再将网络散布虚假消息的行为以寻衅滋事罪论处，可以优化编造、故意传播虚假信息罪的适用范围，通过明确列举扩展虚假信息的范畴。
3.编造、故意传播虚假信息罪与煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪
煽动分裂国家罪与煽动颠覆国家政权罪作为煽动宣扬型的言论犯罪，与编造、故意传播虚假信息罪在犯罪构成方面是有较大区别的。但是，当行为人利用新型冠状病毒感染肺炎疫情，编造、传播谣言，煽动分裂国家、颠覆国家政权的，应当以煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。
4.编造、故意传播虚假信息罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪
两罪的关联体现在可能发生竞合。例如，针对行为人故意传播的虚假疫情信息，网络服务提供者在接到有关主管部门的责令后，不但拒不履行删除或者采取措施防止虚假信息进一步扩散的监管义务，而且进一步为虚假信息大量传播提供支持的，即为两罪竞合情形，按照想象竞合犯从一重罪处断。基于拒不履行信息网络安全管理义务罪具有较低的法定刑，周光权教授提倡，实务中对该罪与其他犯罪的竞合关系认定，应当区别于想象竞合犯通常的认定逻辑，优先查明作为犯，而不必同时将竞合犯罪均查明。这种方法更有利于审判实践操作，也更加经济。
治疫必须治谣。刑法作为所有社会规范中最后的红线，虽然不是治理谣言的首选手段，但对造谣传谣行为具有强大的震慑力，是谣言治理机制的重要组成部分。相信通过对编造、故意传播虚假信息罪的理解和正确适用，能更好地发挥刑法打击编造传播疫情谣言的积极作用。
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原标题：《审判研究（第四期）‖编造、故意传播虚假疫情信息的刑法规制》
