苏州市吴中区人民法院党组成员、副院长辛欣，行政庭庭长周宏共同撰写的论文《预重整制度的构建与立法建议探究——以全国32家法院预重整相关指引为分析对象》在“巴陵杯”有效发挥重整制度困境拯救功能主题征文活动中荣获二等奖。
辛 欣
周 宏
预重整制度的构建与立法建议探究
——以全国32家法院预重整相关指引为分析对象
摘要：预重整是一种新的困境企业拯救机制，在破产司法实务中应运而生。其具体含义是在申请重整之前，债务人与债权人通过法庭外协商制定重整计划，并获得多数债权人同意后，借助重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力，以早日实现债务人复兴的一种拯救机制。预重整介于庭外重组和司法重整之间，包括法庭外重组和法庭内重整前后两个关联阶段，两个阶段相互依托，缺一不可。体现预重整本质的应当是庭外重组阶段，但欠缺了法院审查批准、赋予法律效力的重整程序阶段，预重整也就失去了存在的价值。预重整既能以法律强制力保障庭外重组，又能简化庭内重整程序，具有提高效率、降低成本等特点。但是，预重整在我国司法实践中尚处于探索阶段，立法上也处于空白状态。本文结合全国32家法院出台的相关预重整工作指引，着重对预重整的概念和模式选择、基本原则、人民法院在预重整中的作用与地位、预重整的管理人、预重整的完成、终止及与重整程序的衔接、预重整亟待解决的法律保障等问题进行了探讨和分析，提出了具体的立法建议，希望对预重整制度的构建与入法贡献出苏州的司法智慧。
关键词：预重整 庭外重组 重整 构建 立法建议
预重整制度的本质是通过再建型债务清理，实现企业重生、利益相关方共赢的困境企业拯救机制。《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条规定要探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接，可以理解为最高人民法院为下一步创新破产审判机制，推行预重整制度所做的注解。2019年7月底，最高人民法院、国家发展改革委等十三部门联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，明确要求研究建立预重整和庭外重组制度。最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会议纪要》）第115条规定，继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。作为新兴制度，预重整在国内讨论甚多，很多地区已经将其应用于破产审判，实践中方兴未艾。本文拟通过对全国众多预重整规则指引的比较分析，研究预重整制度的共性规则，为预重整制度的最终建立提供一些有价值的参考。
一、 预重整的概念和模式选择
（一）预重整的基本概念和特性
预重整的基本含义是指在申请重整之前，债务人与债权人通过法庭外协商制定重整计划，并获得债权人多数同意后，借助重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力，以早日实现债务人复兴的一种拯救机制。预重整制度核心是以重整程序为临界点，将债务重组后延、重整方案表决前移。之所以称为“预”重整，主要因为它是为重整程序的进行而做的预先准备工作。预重整汲取了庭外重组和庭内重整各自的优势，消减了各自的劣势，一定程度上能够满足多元化方式拯救困境企业的现实需求。美国是最早立法承认预重整和最广泛运用预重整的国家。其预重整是为法庭内重整程序而提前做的一种准备工作，最终要通过庭内重整程序完成重整的制度。美国预重整有两种模式，区别在于进入重整后是否对重整计划草案进行表决，pre-packaged chapter 11为拟制债权人同意，无需另外表决，pre-arranged chapter 11则不得省略重整计划草案表决程序。在英国，预重整更多的是一种实践，而不是一种法律框架，并且，预重整安排都会涉及一个非常敏感的做法：把破产企业卖给公司高层或者其他有关联的人。在德国，预重整程序并非独立程序，不承认正式破产程序前债权人对预重整进行表决的效力，债务人要适用该程序仍需符合重整计划程序中的所有要求。联合国国际贸易委员会将预重整描述为“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”，即简易重整程序。
预重整是介于法庭外重组和法庭内重整之间的具有融合创新性质的新型企业挽救模式。预重整具有以下特性。
1、混合性。预重整既不是单独的庭外重组，也不是独立的重整程序或重整程序的组成部分，而是结合了庭外重组、庭内重整两种程序的要素和功能。预重整实际上是庭外债务重组过渡到法庭内正式重整的“衔接桥梁”程序。一方面，它革新了庭外重组需要债权人全体一致同意的弊端，赋予庭外重组可预期的法律强制力以约束持不同意见的债权人，将当事人在庭外重组阶段协商达成的重组协议的效力经法院审查批准后直接延伸至重整程序中；另一方面，它一定程度上简化了重整程序，将重整计划草案的制定和表决、信息披露等重整核心环节前移至庭外重组阶段。
2、阶段性。预重整工作分为两个阶段，一是预重整阶段，即法庭指导下的庭外重组阶段；二是预重整完成后转入重整程序的法庭审查批准阶段。两个阶段在时间上具有延续性，在程序上具有衔接性。严格来说，预重整程序是指前一阶段，因为一旦进入正式的重整程序，就并非预重整程序所能涵盖了。据此，有学者将预重整的概念分为狭义和广义两种，狭义即指前一阶段，广义则包括前后两个阶段。成功或理想的预重整应当是预重整工作完成后转入重整程序，重整计划草案获得法院批准。当然，预重整有可能在第一阶段就失败了，比如在规定时间内未制定出重整计划草案或重整计划草案表决未获得多数通过，这种情况下转入正式重整的机会几乎为零，但前一阶段的工作也应视为预重整程序。
3、并重性。预重整的终极目标是庭外通过的重整计划草案获得庭内程序的认可，从而产生约束所有债权人的法律效力。相对于第二阶段的庭内重整，第一阶段的庭外协商谈判具有完成前期预备工作的辅助性质，“是在法庭外为法庭内重整程序的简化做预先准备工作”。另外，庭外协商谈判的成果要产生法律效力，必须依赖于庭内重整程序的启动和推进。预重整一旦离开了重整程序或者没有与重整程序衔接，就只能是法庭外重组，预重整也就失去了它的功能和价值。因此，作为混合程序，很难说哪一阶段更为重要，庭外重组是前提和手段，庭内重整是结果和目的，二者同等重要，不可偏废。
（二）预重整的模式选择
我国预重整司法实践衍生出三种模式。一般可以将重整方案谈判和表决完成于哪个阶段作为区分标准。第一种模式，在破产清算程序中完成重整方案谈判。法院受理破产清算后、宣告债务人破产之前，由各参与主体进行谈判并完成预重整方案，待条件成熟时提出重整申请，由清算转入重整。即“清算转重整”模式。此种模式多用于房地产企业重整。第二种模式，在重整受理前完成重整方案谈判。该种模式是债务人、债权人和股东等利害关系人自行谈判形成重整方案，由法院审查重整方案可行性后立案进入破产重整程序。即法庭外的预重整。此种模式多用于上市公司重整。第三种模式，在法院预受理阶段完成重整方案谈判。该种模式是法院收到破产重整申请后，通过预立案或者预登记，初步符合重整条件的提前指定管理人，将重整程序内第一次债权人会议之前的基本工作（包括重整计划草案的制定及初步表决）提前至预重整阶段，前述工作完成后再裁定受理进入重整程序。即“作为法庭内重整预设程序”的预重整模式。三种模式进行比较，最大的区别应属法院的介入程度不同。第一种模式下，所有的协商、谈判，包括清算程序，都已经涵括在司法程序内，全程都在法院的控制和监督之下；严格意义上，这种模式下没有预重整的生存空间，因为不符合典型预重整的基本概念。实践中，不少法院将此种情形排除在预重整适用范围之外。第二种模式下，受理前仅需向法院备案，备案后至正式裁定受理期间法院基本不介入，全凭债务人、债权人和利害关系人自行完成预重整事务，司法介入程度最低。第三种模式下，预重整阶段主要由管理人负责组织和协调债务人、债权人、出资人进行协商、谈判，制定重整方案，司法介入程度适中。有的法院实行“作为法庭内重整预设程序”的预重整模式，即属于第三种模式，陕西高院、北京一中院、苏州中院、宿迁中院、大连中院、淄博中院、眉山中院、吴江法院等多数法院也强调预重整是“立案审查破产重整申请后，裁定受理破产重整申请前”的债务人协商拯救机制。预重整依托于重整程序，需要与重整程序相衔接，但又不是正式的司法程序。要切实发挥预重整的优势，司法必须保持克制和理性，既要尊重债务清理和企业再建过程中的灵活性和自由度，又要发挥司法的适度干预作用，确保预重整取得重整的法律效力。因此，笔者认为，三种模式中以法院适当介入预重整为最优模式，最能够实现私法自治和国家干预的动态平衡。
二、预重整制度的基本原则
（一）信息披露原则
预重整制度的核心要义是债务人、债权人等利害关系人充分理性沟通及行使权利，通过协商谈判达成重组方案。这一目标的实现，需要预重整参与人对债务人的真实情况、重组路径等重要信息在完全知情的基础上进行协商，需要保证利害关系人作出的意思表示或承诺所依据的债务人信息是充分、完全的。如果有关意思表示或承诺是在信息不对称的情况下作出的，重组方案即使获得通过，其合法性势必也会受到挑战，债权人有足够理由在重整程序中对重整计划草案提出异议。同时，如果因信息披露内容不完备而导致重整计划草案不能通过、无法执行，对各方而言都是巨大的损失。因此，信息披露是预重整制度的基础。苏州中院、厦门中院、淄博中院、南京中院、深圳中院、重庆五中院、吴中法院、苏州工业园区法院等法院均专条规定了债务人信息披露义务及内容。其他法院的预重整案件指引也都在债务人义务条款中明确了信息披露的要求。只有切实履行了信息披露义务，才能避免信息不对称，打破信息壁垒，从而夯实预重整谈判的合法性基础。
第一、关于信息披露的内容。笔者认为，与债务人重整有关且足以实质影响债权人、投资人作出独立决策的信息都应当进行披露。这些信息包括导致破产重整的原因、生产经营状况、财务状况、资产状况、债务明细、涉诉涉执情况、重大不确定性诉讼、破产清算状态下的清偿率、意向投资人的投资计划、重整方案重大风险等。不过，并非所有债权人所需要的信息都是完全一样的，不同债权人对信息需求程度、类型不同，因此应当允许债务人根据债权性质、种类向不同的债权人提供种类、数量、细节有所不同的信息。
第二、关于信息披露的对象和范围。涉及预重整应否保密的问题。笔者认为，预重整不同于破产重整的重要一点是它并非正式的司法程序，司法干预相对较少，它具备一定程度上不公开的法律基础。预重整可以减少司法程序对债务人企业营业价值的伤害，防止加速债权人竞赛，避免债务人财务的继续恶化，因此实践操作上，预重整也不能完全公开。一般来说，预重整的参与人包括债务人、出资人、主要债权人和投资人，因此有关债务人的信息应当向他们进行公开。但是，对于他们以外的人员，债务人信息不必要也不应当公开。也就是说，债务人信息是一定范围内的相对公开，而不是针对任何不特定对象的完全公开。
第三、关于信息披露的方式。债务人信息应当以书面或者其他合理形式提供给披露对象，可以在债务人与债权人协商谈判、召开债权人会议、招募投资人等不同时机和场合进行披露。有关信息必须在债权人、投资人作出决策之前进行披露。同时，信息披露讲究及时性，特别是针对一些突发的重大事件，应当及时的向利害关系人披露，比如债务人主要资产被查封、扣押、冻结，或者发生重大亏损，抑或新增重大债权人等，紧急情况下可以采取电子邮件、微信等即时电子通讯的方式进行披露。
第四、关于披露信息的获取渠道。这一点要讨论的是债务人信息应当如何获取，由谁提供，以及信息的原始程度问题。毫无疑问，债务人应当是提供信息的义务主体，这是由债务人的地位决定的。债务人最熟悉企业情况，相关信息也是由其直接控制和掌握的。那么，债务人企业的哪些人应该是信息披露的直接责任人？结合英国、日本破产法，破产企业的法定代表人、董事、监事及高级管理人员、财务人员、清算人员，包括其他正在公司工作能够提供所需要信息的人员，都是债务人信息披露的义务主体。特别是在企业经营陷入困境的初期，债务人若想要完成自救，就必须而且应当向债权人或主要债权人披露相关信息，以获得债权人的理解和支持，使得公司通过重组得以存续。当然，债务人并非专业人士，对企业信息的梳理和整理能力有限，而且，债务人为了顺利推进预重整，具有选择性提供信息的主观动机，因此，债务人提供信息是否全面、客观、真实，需要进行一定的审查和监督。笔者认为，管理人负有监督债务人充分披露信息的职责，管理人同时也是债务人信息的披露义务主体。除直接从债务人处获取信息外，管理人也应当主动获取信息，需要综合运用法律尽职调查、财务审计、资产评估等手段，对债务人企业进行全面梳理分析。实际上，对于债务人提供的信息，及管理人通过上述手段掌握的信息，包括公司股权架构、治理结构、经营资质、技术产品、市场规模、销售渠道、资产负债、财务状况、税费负担、职工情况、法律纠纷、债权债务等，管理人应当结合审计、评估意见，根据专业能力、实践经验，综合分析企业问题症结，寻找重整出路，确定重整方向，为债权人、投资人等利害关系人决策提供参考依据。也就是说，提供给决策人的债务人信息，既包括原始信息，也包括加工信息，原始信息应当客观、全面、真实，加工信息应当准确、深入、有依据。
第五、关于信息披露的充分性。美国《联邦破产法典》第1125条（a）款规定了债务人披露的信息应当充分，所谓充分信息，是指信息以详实合理的细节记述了债务人的特点和历史，以及债务人账簿及记录情况，能够使相关类别的债权人或权益持有人对方案作出理性判断，但是充分信息不需包括任何其他可能的或已经提出的方案的信息。至于信息披露说明是否充分，《联邦破产法典》第1126条（b）款规定了两条标准，一是必须符合任意可援引的破产法之外的、用于调整与这样的请求有关的披露的法律、法规或条例的规定，也就是说，只有符合可适用的非破产法律要求的披露报告，才能被视为是充分的。二是如果没有前述可援引的法律、法规或条例，只能由破产法院根据上述《联邦破产法典》第1125条（a）款规定的“充分信息”要求进行自由裁量。在确定信息是否充分时，法院应当考虑案件的复杂性、补充信息对债权人和其他利害关系当事人的利益以及提供补充信息的成本。与国内不同的是，美国破产法上信息披露说明需要法院审查批准，是否达到“充分信息”要求由法院说了算，如果法院不批准信息披露说明，将导致重整或预重整程序无法推进。英国破产服务局《破产实践声明16》（SIP16）第6条要求“信息披露的程度应当达到使一个理智且知情的第三方能够认定预先打包交易是适当的且已经充分考虑了债权人的利益。”笔者认为，综合来看，预重整信息披露是否充分应考虑以下几个因素：（1）企业破产法的规定；（2）企业破产法以外的法律法规的规定；（3）足以影响债权人独立决策标准；（4）债权人最大利益标准。国内预重整中法院无须对债务人信息披露进行批准，但是在正式重整程序中，法院审查批准重整方案时，信息披露是否充分是核心的审查要素，并且还要经受来自债权人可能发起的挑战，效果上与法院专门批准信息披露报告无本质区别。
（二）禁止反言原则
禁止反言是普通法上的一项重要的法律原则。一个人的言行应前后一致，若其言行前后矛盾而致损害信赖或依其先前言行行事的人的利益时，法律予以禁止。在预重整中，一切活动主要依赖于当事人的意思自治，为保证有关活动、决议能够更加稳定、可靠，为重整计划草案顺利通过打下坚实基础，有必要引入禁止反言原则。在一般的民事活动中，基于诚实信用原则，禁止反言有其适用的广泛基础，当事人基于对方当事人的允诺、保证等意思表示或行为而产生的信赖应当予以保护。在英美契约法上，“违反允诺被看作是一种诈欺行为, 其补救方法是为受约人因实施基于合理信赖的行为所蒙受的损失提供补偿性损害赔偿。”预重整需要债务人、债权人、出资人就重整方案进行谈判和预表决，谈判类似于契约的磋商过程，表决相当于契约的达成和签订，其中任何一个债权人作出的表决意见都会直接或间接影响重整方案能否获得通过。方案获得通过后，相当于一个安排各方权利义务的契约正式达成，特别是同意方案的债权人的表决意见成为预重整方案的重要组成部分和基础，各方的信赖由此产生，如果任由其在重整阶段撤回其同意的意思表示或作出反对的新意见，将损害其他债权人、债务人的利益，也将对重整程序带来不利影响。因此，预重整引入和坚持禁止反言原则非常重要。在谈判和预表决时应明示设立禁止反言条款，如果反言，将会产生相应的不利法律后果。这种不利同样可以通过约定的方式明示。《九民会议纪要》第115条中规定，人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。即债权人就重整有关协议作出同意的意思表示的效力延伸至重整程序中。就此问题，实践中有两种不同的做法。一种是重整计划草案原则不再表决，利害关系人对预重整方案的同意意见直接带入重整程序。绝大多数法院规定重整计划草案的内容与预重整方案内容一致或有关权利人的权利更趋优化的，有关出资人、债权人对预重整方案的同意视为对该重整计划草案表决的同意，同时规定了例外情形，主要包括重整计划草案对预重整方案进行了实质修改并对有关权利人产生不利影响，或者重整方案预表决前债务人隐瞒重要信息、披露虚假信息，抑或预表决后出现重大情况变化的，受到实质影响的权利人有权对重整计划草案重新表决。另外一种是重整计划草案仍然进行分组表决，已经作出同意意思表示的利害关系人投反对票或弃权票，按其预表决时的意见处理。即以有利于重整计划草案通过的意思表示或允诺作为债权人的最终意见。当然，如果出现了前述提及的例外情形，债权人、出资人则不受禁止反言承诺的约束，有权投反对票或弃权票。
（三）协商自由原则
坚持债务人和债权人充分协商、共赢原则，以债务人或债权人为主导，建立联络、沟通机制。预重整，简单来说就是私下里的协商重组+适度的司法干预。重整本身就是以协商为导向，能用于解决公司出现财务困难之后面临的几乎所有问题，实现相关几乎所有目的，展开任何可能的磋商。协商和谈判是最主要的工作方式和手段。既然是协商，那就必须允许参与方充分发表意见，任何一方都不得将自己的意志或观点、意见强加于他人。预重整相当于搭建了一个商业谈判平台，使各方能够在商业市场环境中基于理性的商业判断，充分的发表意见、行使权利。但是，即使债务人所披露的企业信息没有任何不同，不同的债权人所得出的结论却可能不同，因为“人对不同信息的敏感程度是不同的，对现象的记录也不可能完全客观充分，一定有挑选、有遗漏，甚至有意无意的改动、重构”。这种情况下，债权人往往“众口难调”，有的希望企业直接破产清算，早点拿钱走人，有的则希望企业存续，提高受偿比例。预重整程序是一个意见集散地，不像重整程序那样严肃、规范，各种观点都可以提出来，可以发生碰撞。这样的好处是，可以澄清权利的结构，可以收集全体当事人参与重整企业的意愿，可以让利益各方主动参与，更好地纾解矛盾。
正是由于庭外协商要尊重意思自治，债权人最终可能无法形成一致意见，导致协商久拖不决。同时，即使大多数债权人取得一致，由于私人协商决定的行动即使对整体有利也需要全体表决通过才能生效并付诸实行，某个或某些债权人会利用这个弊端来钳制其他债权人，意图获得超过其应得的利益，因此也十分有必要解决这个问题。所以，预重整的表决机制可以由“全数决”调整为“多数决”（当然，“多数决”是否具有法律效力仍需研究，但在考察债权人意愿时具有较强的统计学意义），使得庭外协商一定程度上感受到司法重整的约束力和规制。
三、人民法院在预重整中的作用与地位
法院在预重整中的角色决定了其作用和地位。破产审判中，司法的裁判功能趋于弱化，而更多的强调了执行功能。广义上说，破产审判是一种特殊的执行，强调债权公平清偿。预重整中，法院的介入程度显然无法与正式的破产重整程序同日而语。法院更需要保持谦抑性和中立性，法律干预应当让位于意思自治，司法决定应当让位于商业判断。所以，法院相当于是“引路人”、“指明灯”，只要预重整朝着预定的方向发展，法院无需也不必要进行干预。有人比喻，法院就是“搭台子”，但“唱戏”的是债务人、债权人等利害关系人，戏是否唱得好，有赖于这些“主角”的参与和发挥。还有人比喻，法院是“牵着风筝线的人”，只要风筝线不断，只要风筝能飞得高，法院就应当安静地做“放风筝的人”。也许，这两个比喻能够恰当的反映法院在预重整程序中应当恪守的原则和底线。
关于预重整中法院的主要工作，有观点认为包括两项，首先是制定规则，包括当事人进行预重整的详尽规则和法院对预重整的审查、批准规则，其次是审查批准预重整活动及其制定的重整计划草案。至于预重整的开始或者结束，不需要向法院申请，不需要法院的受理或者批准，也不存在指定管理人的问题。笔者很赞成王欣新教授对法院工作的概括，但其观点似乎过分强调了预重整的意思自治属性，而割裂了预重整和重整的联系和法院的指引和保障作用。实践中，几乎找不出一个完全脱离法院的预重整案例。成熟的预重整也许与王欣新教授设想的一致，但我们还欠缺这样的条件，比如诚信的债务人、健全的财务和审计制度、成熟的管理人市场、公开透明的财产制度等等。并且，现阶段企业如果自行债务重组成功，也就无需预重整制度，而正是往往缺乏自我重组的能力，转而寻求法院帮助进行重整或者预重整。因此，现阶段的预重整，没有司法的一定介入，基本不可能完成，并且，正式重整程序还有赖于法院的连接和转换。
在立案层面，绝大多数法院不单独对预重整案件进行特别标识，而是将其作为重整审查案件（立破申号）的附属环节对待，并明确预重整期间不计入审查期限。这样做的好处是可以与破申号案件一般一个月的审限相互协调。而有的法院对预重整案件实行登记制度，经初步审查符合受理条件的，向利害关系人发出预重整登记通知书。预重整期间，法院对预重整具体事务不做干涉，但通过重大事项汇报机制了解、监督、指导预重整进程，确保预重整各项事务在法律框架范围内进行。预重整的核心是重整方案通过预表决后获得法院批准，取得法律强制力保障。因此，法院最核心的事务是要对重整方案进行必要的审查，保证重整方案的合法性。审查主要包括三个方面：一是信息披露是否充分，各利害关系人的知情权是否得到保障；二是预表决的程序是否公平公正公开。三是重整方案是否违反法律强制性规定或明显损害利害关系人的合法正当权益。
四、预重整程序中的管理人
（一）预重整管理人的确定
预重整的制度内核是庭外协商（预）+司法强制（重整），最主要的工作是在“预重整”阶段完成，在这一阶段，法院基本不介入、不干预，主要通过债务人、债权人及利害关系人协商、谈判取得成果，为正式重整程序夯实基础。预重整程序中需要管理人。因为，预重整管理人作为专业的机构、组织或个人，能够更好的完成预重整程序所需要的基础性工作，能够为债务人制定重整方案提供专业性意见，可以在重整方案谈判中起到协商、沟通的桥梁作用，弥合预重整参与各方的分歧，促成重整方案的制定与通过。管理人相当于债务人聘请的法律服务机构，为预重整事务提供法律解决方案，贡献其法律专业经验和智力支持。
实践中，根据预重整的不同模式，采用了不同的管理人指定模式。个别地方是由政府指定，比如温州市政府《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》规定预重整程序由属地政府启动，并指定入选人民法院管理人名册的中介机构负责具体工作；大多数规定由法院指定，一般通过随机或竞争方式摇号确定，也可以根据债务人、出资人、主要债权人、投资人等利害关系人共同推荐或当地政府主管部门推荐确定。比如苏州中院、深圳中院、南京中院、广州中院、眉山中院、吴江法院、吴中法院、苏州工业园区法院、四川天府新区成都片区法院等。之所以规定通过“推荐”方式指定临时管理人，主要考虑不少债务人企业进入预重整之前已经聘请或由地方政府选聘中介机构进行了初步的债务清理、重组谈判，为了确保工作的延续性，可以在利害关系人或政府主管部门的推荐下确定为预重整管理人。但是，中介机构必须是入选当地破产管理人名册，具有管理人资格的相关机构，且不存在《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》禁止任职的情形。当然推荐的方式毕竟属于例外，且与公开选任管理人的原则相违背，所以有必要严格限制，接受监督。比如，苏州中院《关于适用预重整程序若干问题的实施意见（试行）》第四条第三款规定，基层人民法院采用本条第一款规定的推荐方式确定临时管理人的，应当及时报市中级人民法院备案。当然，由于预重整尚不是正式的司法程序，所以预重整管理人具有临时性质，正式进入重整后是否继续担任管理人还要看其履职表现，一般由法院最终决定。
（二）预重整管理人的职责
管理人在预重整阶段承担以下职责：1、调查债务人财产状况，制作财产状况报告；2、核查债务人债权债务情况；3、根据债务人资产状况选聘审计、评估机构分别进行审计、评估；4、监督债务人自行管理财产和营业事务；5、监督债务人充分披露企业信息；6、协助债务人拟定重整方案，并参与谈判；7、需要引入投资人或重组人的，由管理人以公开遴选或各方一致同意的方式进行选任；8、组织召开债务人、债权人及出资人参加的债权人会议，由债权人就重整方案进行预表决；9、定期向法院报告预重整工作进展，及时提交预重整工作报告；10、法院认为管理人应当履行的其他职责。基本上包含了破产管理人职责的方方面面，最重要的工作任务就是协助拟定重整方案，并组织召开债权人会议进行预表决。
（三）预重整管理人的报酬
笔者认为，重整申请正式裁定受理后，预重整管理人一般即指定为破产重整管理人，除非其履职表现让法院足以认为其不再适合担任债务人管理人。因此，预重整管理人继续指定为管理人的，其报酬就按照重整程序管理人的报酬计算，预重整阶段不再单独计算报酬。如果重新指定管理人的，预重整管理人的报酬应主要由人民法院确定，并可参照企业破产法规定列入破产费用。问题是，预重整阶段和重整阶段出现不同的管理人，其报酬如何确定？有的法院规定了报酬数额的上限，如眉山中院、吴江法院均为不超过30万元，四川天府新区成都片区法院为不超过20万元，有的法院则同重整管理人报酬一并考虑，区分比例，如苏州中院《关于适用预重整程序若干问题的实施意见（试行）》第十九条第二款规定，临时管理人和重新指定管理人的报酬之和不超过按照最高法院关于破产案件管理人报酬规定确定的上限，预重整临时管理人的报酬一般不超过三分之一。该规定较为合理，应参考适用。还有一种情况是，如果预表决没有通过，或者债务人未在预重整期间内提交重整方案，或者因其他原因导致预重整程序终止，法院最终作出不予受理裁定。这种情况下，预重整管理人前期已经付出了大量劳动，债务人也应当支付相应的合理报酬。一般应当由债务人与管理人协商确定，如果协商不成，则交由法院根据管理人的实际工作情况确定。另外，预重整期间，管理人支出的调查费、差旅费等因执行职务所产生的费用，由债务人财产随时支付。未及时支付的，正式受理重整申请后计入破产费用。预重整中的管理人报酬，包括管理人执行职务产生的费用，本质上都是“破产费用”，债务人的支付不构成个别清偿。
五、预重整的完成、终止及与重整程序的衔接
（一）预重整的完成
债务人或管理人拟定的重整方案获得多数债权人支持并预表决通过的，则预重整工作完成。管理人应当及时提交预重整工作报告，并根据重整方案制定重整计划草案提交法院审查。那么，预表决不以“全数决”为标准，而是参照破产法重整计划草案的表决规则，实行“多数决”的投票方式。即重整方案获得出席债权人会议半数且其代表的债权额占已知债权额三分之二以上债权人通过。当然，在尊重意思自治的前提下，“多数决”形成的表决结果不能当然对其他反对重整方案或未发表意见的债权人具有约束力。即便如此，就仅仅把它作为预重整完成的标准，作为法院裁定是否受理重整申请的最主要考量因素。
（二）预重整的终止
预重整有一定的期间。基本上大多数法院都明确了预重整的期间，有长有短，深圳中院、广州中院、宿迁中院、淄博中院、吴江法院、苏州工业园区法院、四川天府新区成都片区法院等法院均规定为三个月，有正当理由的可以延长一个月[30]，也有可以延长两个月；苏州中院规定为四个月，有必要的可以延长两个月；眉山中院规定为六个月，有正当理由的可以延长一个月；南京中院、吴中法院规定的是六个月，有正当理由的可以再延长三个月。如果预重整期间内，债务人、债权人或管理人不能提交重整方案，或预重整方案经表决未能获得通过，这时预重整工作就“被动”地终止了。除此以外，预重整程序还存在“主动”终止的情形，主要包括：1、经调查发现债务人不具有重整原因或明显缺乏重整价值和挽救可能的。2、债务人触犯企业破产法第三十一条、第三十二条，继续预重整可能影响破产撤销权行使。3、存在企业破产法第三十三条规定或其他严重损害债权人利益的情形。4、债务人不履行预重整期间的义务且拒不纠正。5、债务人无法支付预重整必要费用，且无人垫付。在这些情形下，预重整管理人应当及时向人民法院报告，并申请终止预重整程序。对于被动终止及主动终止第1种情形，法院一般应当及时作出不予受理重整申请的裁定。对于主动终止的其他情形，法院应当继续审查债务人是否具备重整原因、重整价值和挽救可能，若符合破产重整的法定条件，法院也可作出受理重整申请的裁定，否则应裁定不予受理。
（三）预重整与重整程序的衔接
预重整完成后，人民法院对管理人提交的预重整工作、重整计划草案进行审查后，及时裁定受理破产重整申请。对于重整计划草案，笔者认为，应当经重整程序中债权人会议分组表决为妥。重整计划草案分组表决是企业破产法规定的重整程序核心步骤，即使有了预重整的表决结果，该步骤也不能省略。同时，为了防止新增债权人丧失表决机会和给予预表决投反对票或弃权票的债权人二次表决机会，也应当召开债权人会议对重整计划草案进行表决。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。
六、预重整亟待解决的法律保障
（一）企业破产法规定的保护机制适用
企业进入破产清算程序后，依法启动一系列自动中止之效力,包括：债务停止计息、禁止个别清偿、执行程序中止、保全措施解除、诉讼中止、选择履行或解除合同等。预重整制度尚无法律依据，难以直接发挥这样的保护性功能；在进入正式的重整程序之前，每一个债权人都可能单独地寻求救济。这样的话，将十分不利于预重整程序的顺利推进。对此，笔者认为有以下几个方面值得考虑：1、通过管理人积极介入避免债务人触发《企业破产法》第三十一条、第三十二条的问题。预重整期间内，债务人不得对债权人进行个别清偿，更不能从事无偿转让财产等使债务人财产减少的处分行为；如果债务人存在个别清偿，管理人应要求债务人及时纠正。2、通过意思自治解决债务人停止计息、中止执行等保护机制问题。法院发出预重整登记通知书后，管理人在登记申报债权时，可以要求债权人出具停止计息、停止求偿和执行的声明或承诺，相关声明或承诺期限自动延续至法院正式裁定受理之日。当然，该要求不具有法律强制力，债权人可以拒绝；此时，有赖于债务人自身的说服力和影响力，及管理人的沟通和谈判能力。预重整从目的和结果上有利于全体债权人。因此，理性判断，多数债权人应该没有理由拒绝。3、通过沟通协调，请求执行法院（部门）暂停对债务人财产的执行。在申请执行的债权人不同意中止执行的情况下，可以通过与执行法院协商、沟通的方式，请求执行法院暂停对债务人财产的执行，以柔性中止的方式来实现债务人财产的稳定，为预重整顺利推进筑牢基础。
（二）债务人营业价值和商誉保护
很多时候，企业的营业价值，包括商誉是企业重整的价值和希望所在。有些制造型企业，最重要的核心价值是客户资源。但是，一旦预重整，企业戴上“破产”的帽子，相应的会引起上下游供应商的一系列负面效应，很多订单、客户会流失，导致企业主营业务维持艰难，反而增加了重整难度。还有，那些专门提供专业服务，主要依靠商业信用和声誉立足的公司也会面临同样的困境。如何在预重整中最大限度的保护债务人的营业价值，保留重整的希望就是亟待考虑和解决的问题。可以从以下两个方面考虑：1、秘密或小范围谈判机制。预重整在多大范围内进行，债务人信息在多大范围内披露，也是影响债务人营业价值是否减损的因素。比如日本的预重整，只有债务人和几个主要债权人或金融机构债权人参与，不与供应商债权人进行沟通，这在很大程度上避免了引起客户资源连锁反应的可能。2、供应商债权全额清偿机制、小额债权保护机制。这也是日本破产法上的制度，正是因为有了这样的机制，预重整上的秘密或小范围谈判才有了合法性基础，才能保证预重整程序的公平公正。日本法的逻辑是，通过供应商债权的全额清偿，防止了企业营业价值的巨大毁损，金融机构债权从而也得到了更高的清偿率；如果不进行供应商债权的全额清偿，得到的清偿率会更低。从实践来看，小范围谈判机制是能够实现的，也具有现实基础，因为预重整不需要也不可能要求所有的债权人全部参与进来。至于供应商债权、小额债权的保护机制，这在重整制度中没有规定，在预重整中可以通过债权人让渡和债权人会议决议的方式实现，其实也更有利于债务人预重整程序的顺利推进，司法实践中可以进一步探索构建。
（三）预重整中债权人的“多数决”
关于“多数决”和“一致决”的矛盾，有人提出，既然预重整坚持利害关系人自由协商、意思自治，那么关于重整方案的表决应当全体一致通过才有效，预表决为什么可以用“多数决”？我们认为，“多数决”形成的表决结果不能当然对其他反对重整方案或未发表意见的债权人具有约束力。即便如此，也不妨碍把它作为预重整完成的标准，作为法院裁定是否受理重整申请的最主要考量因素。
七、结语
完善破产法律制度，是我国破产立法下一步改革和努力的方向，也是完善市场主体退出、提升营商环境的重要举措。预重整是企业破产制度的重要组成部分，也是英美等西方国家的先进经验。从目前趋势看，预重整制度的构建和落地势在必行，实践中的呼声也很高。通过以上的分析，建议在企业破产法修订时，在“重整”一章增设“预重整”一节,构建市场化、法治化的预重整制度。应主要包括：1、预重整的概念；2、预重整的基本原则；3、预重整的庭外重组规则；4、庭外重组与庭内重整的程序转换规则；5、人民法院对预重整草案的审查与批准规则；6、庭外重组的效力延伸规则。7、临时管理人或者专家辅助人规则。而我们作为基层司法实践者，要做的是，通过不断的实践，反复的探索，为预重整制度的构建和规范提供丰富的司法样本和足够的制度经验，为预重整制度进入破产法律规范作出应有贡献。
