劳动案例专栏是西夏区人民法院“析法说典”中一个分享劳动争议案例，由西夏区人民法院专业法官提出具有针对性和专业性建议的栏目。在这里，我们将对当下劳动和社会保障法的热点问题进行探讨，为劳动者、用工单位提供专业法律分析。
#裁判要旨#
实践中，很多用人单位认为试用期用不用员工，由其说了算，随便找个“不符合录用条件”的理由就可理所当然地将员工辞退。《中华人民共和国劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”显然之，用人单位以劳动者在试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同时，应当举证证明劳动者在试用期间存在“不符合录用条件”的情形。笔者认为，如果用人单位未尽到上述举证责任的，应被认定属于违法解除劳动合同。
案情介绍
李某于2019年8月14日入职某公司担任总经办副主任一职，月工资5600元（转正工资的80%），双方签订了为期5年的劳动合同，并约定试用期为6个月，自2019年10月1日起至2020年4月1日止，该合同签订日期显示为2019年10月1日。2020年1月8日，某公司作出《关于李某工作违纪的处理公告》及《解聘通知书》，以李某借为公司办事，将办事剩余款项挪为他用，事后经公司一再催还，仍拒绝按时归还，以态度恶劣为由，不予为其职务转正，并解除劳动合同。2020年1月9日，李某办理完交接手续后再未上班。2020年1月10日，某公司以EMS特快专递形式向李某邮寄了《解聘通知书》，并于2020年1月16日通过《银川晚报》以公告的形式发布《解除合同通知》，内容为：“李某在试用期间不符合录用条件，我司决定与其解除劳动合同。”2020年1月20日，某公司将李某的解除劳动关系相关手续在劳动人事局进行了备案。2020年3月26日，李某申请劳动仲裁，因对仲裁裁决不服，李某诉至法院，请求依法判令某公司向其支付违法解除劳动合同经济补偿金、2019年8月14日-2019年10月1日未与其签订劳动合同1.5个月双倍工资、加班工资及2020年1月10日-2020年8月未开具离职证明无法继续就业期间的工资损失等共计102201.82元，并要求开具正式解除劳动合同关系证明。
案件分析
关于李某与某公司劳动合同签订日期的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，李某于2019年8月14日入职某公司，某公司陈述李某入职当日就与其签订了劳动合同，但在某公司为其网上申报办理社保时，因李某的医疗保险仍由失业保险机构进行缴纳，故为其劳动合同加盖电子印章失败，经公司人力资源科经办人与李某沟通，李某答复称9月的医保已经缴纳，失业金无法取消，故要求某公司于10月为其办理社保。诉讼中，李某认可某公司上述关于社保缴纳情况的陈述，也认可某公司实际上于2019年8月14日李某入职当日就与其签订劳动合同以及劳动合同最后一页的签名也是其本人于2019年8月14日所签的事实。由此，因李某个人原因未在入职前处理好社保关系且未告知某公司，因其仍在领取失业保险金，导致某公司无法正常为其缴纳2019年8月、9月的各项社会保险费。某公司当庭提交的由李某本人签名的《劳动合同》可以证明其系自愿与某公司签订劳动合同，因上述原因劳动合同的签订日期显示为2019年10月1日，李某虽不认可劳动合同签订时间写成2019年10月1日系经本人同意，但不影响双方于2019年8月14日已签订劳动合同的事实存在，故某公司无需承担2019年8月14日-2019年10月1日期间未签订劳动合同二倍工资的法律责任。
关于李某的试用期起止时间的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”本案中，关于劳动合同中显示的试用期2019年10月1日至2020年4月1日，某公司陈述：“关于合同修改的日期有协商过，但是试用期按照系统直接生成的，我们认可的试用期是6个月，到2020年2月13日到期，实际执行的也是6个月的试用期”；李某陈述：“没有协商过，劳动合同2019年8月14日签订后，我再没见过合同。”虽然双方《劳动合同》中试用期期限的条款系某公司添加，并非双方协商，但是李某认可知晓他的试用期为6个月，并陈述其工资就是按照试用期工资发放，李某对试用期工资的发放并未表示异议，且其在起诉状中亦称约定试用期为6个月。综上，根据双方当事人所提交的相关证据并结合双方当事人的陈述，可以认定李某的试用期为六个月，起算日期以实际入职时间为准，自2019年8月14日起至2020年2月13日止。
关于某公司解除与李某之间的劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……。”本案中，根据已查明的事实，李某在试用期期间，不能适当履行工作职责、完成工作任务，并存在收取的押金不能及时上交公司财务的行为，某公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第1款第1项规定，以李某试用期不符合录用条件为由解除与李某之间的劳动合同，并向其说明了具体理由并发布公告，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。
判决结果
法院经审理后判决某公司向李某支付欠发工资2940.69元、休息日加班工资1338.84元、法定节假日加班工资231.72元并判决某公司于本判决生效之日起十五日内向李某出具解除劳动合同证明书。李某不服提起上诉，二审法院经审理后判决驳回起诉，维持原判。
法官提示
所谓试用期，是指包含在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。实践中，由于试用期是劳动者和用人单位的相互考察期，劳动者和用人单位的劳动关系还处于不稳定状态，很多用人单位认为试用期是否符合录用条件，最终用不用员工，由其说了算，随便找个理由就可理所当然地将员工辞退。《中华人民共和国劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”显然之，用人单位以劳动者在试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同时，应当举证证明劳动者在试用期间存在“不符合录用条件”的情形。笔者认为，用人单位未尽到上述举证责任的，应被认定属于违法解除劳动合同。有鉴于此，由于用人单位及劳动者对于试用期的种种误解，有必要进行以下提示:
订立时→必须遵守“两原则”。劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提。《中华人民共和国劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”试用期既然包含在劳动合同期限内，就应遵守签订劳动合同的相关原则，特别是以下“两原则”尤为重要。一是诚实信用原则。又称诚信履行原则，是道德原则的法律化，要求当事人应当忠实自己的义务，尊重他人利益。《中华人民共和国劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”显然之，上述条款系规范用人单位及劳动者在预备建立劳动关系之初各自的如实陈述义务，不得有欺诈行为，不得隐瞒真实情况。二是合法原则。合法原则系劳动合同订立的根本性原则，系劳动合同有效的前提条件，签订劳动合同要求“三必须”，即必须具备主体资格、必须内容合法、必须形式合法。如：《中华人民共和国劳动合同法》第19条规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。在这种情况下即使双方在合同约定了6个月以上的试用期，也是违反法律规定的，该条款将被视为无效。对此，用人单位应承担由此而产生的法律责任。
履行时→必须遵守“七限制”。劳动合同的内容可以分为必备条款和约定条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第17条第2款关于“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”的规定可以看出，关于试用期的约定系劳动合同的约定条款。具体而言，《中华人民共和国劳动合同法》为规范试用期，作了如下“七限制”：一是次数限制：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；二是最长期限限制:试用期不得超过六个月；三是禁止约定试用期限制：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；四是试用期与合同期限相结合的限制：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；五是工资标准限制：试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；六是解除劳动合同限制：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同；七是需在劳动合同中进行约定的限制：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”可见，用人单位如果违反了上述试用期“七限制”，将要承担相应的法律责任。
解除时→必须向劳动者说明理由。《中华人民共和国劳动合同法》第21条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。同时，该法第39条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。笔者认为，用人单位适用该情形解除劳动合同时，应同时具备以下“四要件”：一是双方约定的试用期符合法律规定，且处于试用期内；二是有明确的文字记载的录用条件；三是劳动者的表现不符合录用条件；四是用人单位提供的证据足以证明劳动者不符合录用条件。有鉴于此，笔者认为，用人单位要想合法辞退试用期职工，必须规范其作为用人单位的聘用、履行、解聘的流程，保存相关证据，否则，将承担举证不能的法律后果。即：一是录用条件须明确。所谓录用条件，指的是用人单位在招用劳动者时提出的具体要求和标准，包括文化、技能、身体、品质等条件。《中华人民共和国劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”从上述规定来看，用人单位应当对劳动者说明的事项采用了例举+概括的方式，劳动者应当说明的事项则采用了概括的方式。因此种规定方式，使得用人单位行使其说明的义务更具有操作性，故用人单位在发布招聘广告时，应尽可能对岗位的描述、工作内容、工作要求、录用条件具体化、细化，另外，要将录用条件、规章制度、考核制度、入职登记表作为劳动合同的附件，由员工签字确认；二是考核评估须完善。员工在试用期间是否存在“不符合录用条件”的情形，应对其进行公平公开公正的考核评估。用人单位应建立完善的考核评估制度，且该考核评估制度应是向劳动者公示并签名确认。三是解聘程序须合法。《中华人民共和国劳动合同法》规定试用期内劳动者解除劳动合同只需要提前3天即可，没有要求书面形式，劳动者可以书面解除，也可以口头解除。但是，并没有规定用人单位试用期内辞退员工要提前通知的期限。笔者认为，用人单位以“不符合录用条件”辞退员工，应在试用期间内提出并送达员工。就如本案，某公司所提交的证据可以证明李某在试用期期间，不能适当履行工作职责、完成工作任务，并存在收取的押金不能及时上交公司财务的行为，遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第1款第1项规定，以李某试用期不符合录用条件为由解除与李某之间的劳动合同，并向其说明了具体理由并发布公告，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。（以上单位及当事人姓名均为化名。以上仅为个人观点）。
[本案中所涉相关法条]
《中华人民共和国劳动合同法》
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第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
劳动部关于印发《对
有关问题的补充规定》的通知
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二、关于加班加点的工资支付问题
１.《规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150％、200％的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。
原标题：《西夏区法院：试用期不合格，能随意辞退吗？》
