早在两百多年前，精通英国宪法的政论家德龙（De Lolme）就曾评论道：“英国议会除了不能把女人变成男人或把男人变成女人外，可以做一切事情。”[1]两百多年后的今天，英国议会虽然已经没有这样大的权力，但仍然可以通过立法规定：在某种情况下，“将男人视为女人”或者“将女人视为男人”。这种有意将明知为不同事实等同视之的法律思想或方法就是法律拟制。[2]法律拟制是一种非常重要的法律思想与方法，它广泛地存在于法律理论及部门法中。“法律如果没有拟制（fictio iuris），它迷人的程度至少会少一半。因此说拟制是徜徉在应然世界的法律人独有的特权，也不为过。我们固然不能把男人变成女人，谁能阻止我们把男人视为女人？”[3]我国刑法分则中就存在着大量且纷繁复杂的法律拟制规定。有些规定属于法律拟制在学界并无争议，但其中也有很多规定是否属于法律拟制目前还饱受争议和质疑。故而刑法分则中的法律拟制呈现出一种“剪不断，理还乱”的状态。然而，笔者认为，之所以“理还乱”，主要还是因为“理”得不够清楚、不够全面、不够深入。应当看到，一个法律条款是否被认定为法律拟制将会对定罪量刑产生重大影响，将某个条款理解为注意规定还是法律拟制，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的判定和认定问题，从而会对刑法的适用产生极大的影响。因此，目前亟需在准确理解法律拟制之概念与特征的基础上，对我国刑法分则中的法律拟制规定作一细致梳理与评析。
一、法律拟制的概念及特征辨析
法律拟制是一个古老的概念，早在古罗马时代人们就已经开始使用这一概念。[4]但在其后漫长的发展历程中，由于历史、文化的进步差异，拟制所涵摄之内容亦与时俱进，同时也造成人们对法律拟制的理解和使用出现了混乱。学者们在运用法律拟制这一概念时往往断章取义、自说自话，以致本已显得混乱不堪的法律拟制概念愈加含混不清。因此，有必要对法律拟制概念与特征进行科学和准确的界定。
（一）法律拟制的概念辨析
拟制，源于拉丁文“fictio”，指创造、假设、假定、虚构。根据《说文解字》的解释，“拟”乃“度也”[5]，即揣度、推测；“制”乃“裁也”[6]，即制裁裁断。拟与制合在一起使用，则有揣度地进行裁断之意。拟制在英语中为“fiction”，法语中为“fiction”，德语中为“fiktion”，拉丁语中为“fictio”等。可见，不论是在汉语还是在其他语言中拟制均有虚构的含义在内，即拟制是一种不容反驳的推定、假设，是“一个不可推翻的推定”“一个善意的错误”“一种决断性的虚构”等。[7]拟制并非法学专用术语，它还可以适用于政治、自然科学、心理学及最普通的商谈等分析之中。[8]因此，法律拟制与拟制是部分与整体的关系，运用于法学领域内的拟制即为法律拟制。法律拟制，最早出现在罗马法中。按照罗马法关于“fictio iuris”的词义，是为了使法律规定的诉权能够适应对新产生的社会关系的调整，在诉讼中将某些新的要素虚拟为法律规定的要素，从而使某些本不具有诉权的主体能够通过扩用诉讼得到司法救济。[9]可见，法律拟制是为了及时解决法律上的难题，避免法律适用上的困难，而出现的符合法律正当性的“以假为真”。故而罗马法称法律拟制为“法律上的假定”。[10]法律拟制最初是为确认权利的存在而采用的法律上的一种特殊方式。后来随着拟制在法学领域的广泛应用，法律拟制的概念也变得纷繁复杂，并形成了以下三种较有代表性的观点。对此，我们必须进行详细辨析，以探究法律拟制之实质内涵。
1.关于法律拟制概念的三种观点
（1）法律拟制是一种推定
法律拟制被很多学者定义为一种推定。这也是法律拟制较为普遍的一种定义。例如，德国的考夫曼认为，“法律拟制的本质是一种类推；在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性，关系统一性），对不同事物相同处理”。[11]我国也有学者认为，法律拟制是指对可能之事不问其真实与否而认作事实的假设。对于这种不许证伪的推定，即便当事人提出了充分的证据证明其与实际不符，也不需另作更改而仍然为法律所承认并具有法律效力。[12]还有学者认为，“'拟'’制'合在一起，有决断性虚构之意，但在法律上是一种不容反驳的推定或者假定”。[13]上述观点虽然均承认了法律拟制具有不可证伪性或不可反驳性，这在一定程度上也表达出了法律拟制的突出特征，但令人遗憾的是其最后的着眼点均为“推定”，故而实际上误将法律拟制等同于推定。
（2）法律拟制是一种纯粹的法律技术
我国有学者认为法律拟制仅仅是一种纯粹的法律技术或法律技巧。例如，有学者开门见山地指出，“法律拟制纯粹是一种立法技巧，是立法者为了避免法律条文用语重复、冗长而采用的一种文字表述方式”。[14]我国台湾地区也有学者也认为，“法律上的拟制是法律观点的表现方式之一。它是重要的立法技术”。[15]笔者认为，该两位学者的观点同出一辙，即均是在方法论的意义上谈论法律拟制，仅仅将法律拟制视为立法过程中的一种技术或操作手段。法律拟制确实是一种立法技术，故而上述定义也具有一定程度的积极意义。然而，法律拟制远远不仅限于是一种立法技术，其还具有独特的内涵和价值，上述定义实际上不但均忽视了法律拟制以实现实质正义为目的的价值和内涵，而且也没有表达出法律拟制明知不同而将其等同视之的最突出特征。
（3）法律拟制是一种法律改变
对于法律拟制的概念，还有部分学者认为，法律拟制是一种法律改变，其改变了基本法律规范中的法律概念、法律规范的适用范围等。例如有学者认为，法律拟制是指“任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已经发生了变化，即其文字虽未改变，但其作用却被修改了的事实性虚构”。[16]笔者认为，这种观点虽然表达出了法律拟制将不同事实等同视之的突出特征，但其认为法律拟制使得法律规范内容发生改变的观点并不妥当。法律拟制只是一种不可推而广之的特别规定，其仅仅是将某一法律事实赋予与另一事实相同的效果，从而达到适用原法律规范，实现某种政策或意图的目的。在此过程中，原法律规范本身并没有发生变化，只要是符合原法律规范的行为，仍然可以适用。换言之，法律拟制只是借用与其联系最紧密、构成要件最相似的法律规范，而并没有拓展该法律规范的适用范围。故而可以认为，法律拟制这种特别规定与原法律规范之间存在属于一种罪名相同的特殊条款与一般条款的关系，其并没有使原法律规范发生任何变化，也没有使得法律规则的适用范围发生些许改变。而上述观点却认为原法律规范因法律拟制而改变了其本来的意义，显然不甚妥当。[17]
2.法律拟制的真正内涵
之所以在上文辨析具有一定代表性的观点，是为了使学者们对法律拟制的多角度的观察能够得以交融、比较，并在同一平台上共同进行审视，从而更好地揭示法律拟制的真正内涵。毋庸置疑，上述关于法律拟制的三种定义，均从不同角度揭示了法律拟偏某一方面的内容，为我们准确把握法律拟制的概念奠定了一定的基础。然而，这些定义均没有全面、准确地揭示法律拟制的本质和内涵。笔者认为，欲准确、全面地定义法律拟制，须着重把握以下四个方面的内容。
第一，法律拟制具有一定的内在价值，而绝非纯粹技术性的操作方法。因为，法律拟制也分享法律的效力意义，其在应然意义上是以实现实质正义为目的的，一定程度上反映了立法者特定的价值取向。[18]正如我国台湾地区学者所言，“所谓拟制者，即基于公益上之需要，对于某种事实之存在或不存在，依据法的政策，而为之拟定也。盖拟制乃为达成立法目的所采之法制技术，拟制之规定与就本当意义所作之规定，因属法律之规定方式，亦同具法律之拘束力。因此，凡合于拟制规定应具之要件事实者，即应适用其所规定之效果。拟制性法条在立法技术上通常使用’视为'’视同'或’以……论'等字样。”[19]
第二，法律拟制是在处理新问题的法律规定尚不成熟的情况下，借用一个时下已被接受、但不尽相同的法律规定来处理该问题的立法技术。因此，法律拟制不能改变基本法律规范发生作用的范围，基本法律规范中的法律概念、法律规则的适用范围并不会发生丝毫的变化，变化的仅仅是被“牵强附会”的另一事实。
第三，法律拟制与推定之间存在本质差别，它们之间表面的类似无法掩盖其本质的区别，故而无论用法律拟制去定义推定，还是用推定去定义法律拟制，都是错误的。[20]至于法律拟制与推定之间的具体区别，笔者将在后文详细论述。
第四，法律拟制的最主要特征在于以假为真且不许反驳，即明知为不同者而将其等同视之。这个特征是法律拟制的核心所在，理应在其概念中有所反应，而这也是一个概念本身的基本要求。
综上所述，笔者认为，所谓法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待，赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。当然，这还不是一个最严格、最确切的定义，而只能看做是对法律拟制最基本、最重要涵义的一种表述。
（二）法律拟制的特征解析
任何事物都有其本质特征，并以此区别于其他事物。法律拟制也不例外，其能够作为一种既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法方法，与其自身所具备的特征不无关系。具体来说，法律拟制主要具有形式和实质两个方面的特征。
1.法律拟制的形式特征
法律拟制的形式特征是指因法律拟制的惯常表现形式而较为明显地体现于法条上的特征。这主要包含拟制事实相异性和引证性两个特征。
（1）拟制事实相异性
法律拟制是将与基本事实不同的行为事实，赋予其与基本事实相同的法律效果。因此，被赋予同一法律效果的某一行为事实与基本事实之间必然存在一定程度的相异性，这也即法律拟制的拟制事实相异性特征。在刑法界域内的法律拟制便是无视某行为事实与其基本犯罪事实之间的差异，将存在差异的行为事实与基本犯罪事实等同，并赋予其与该基本犯罪事实相同的法律效果。
法律拟制的这一特征使得其在刑法中区别于新罪条款的创设。新罪条款的创设包含两种情况。一是“创造”独立的法条来规定因社会危害性增大而值得科处刑罚的行为。该种情形下的新罪条款的创设并不存在可以与之进行类比的基本事实，故而也不存在事实之间的对比问题，这就与法律拟制的拟制事实相异性的特征迥然不同。例如，《刑法修正案（八）》第22条增设了《刑法》第133条之一，该条款规定在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。“该条款所规定的危险驾驶罪并没有与之进行类比的基本事实，故而也就不存在被赋予与基本事实相同法律效果的问题。二是在原有条文内增设本属于该犯罪构成范围，但因当时没有科处刑罚必要或立法缺乏前瞻性等原因而没有作出规定的行为。该种情形下的新罪条款的创设因与法律拟制一样均涉及了两个行为事实而比较容易与法律拟制产生混同。但法律拟制的拟制事实相异性的特征则可以将其与法律拟制区别开来。这种新罪条款的创设虽然涉及了两个行为事实，但这两个行为事实原本就可以包含于同一个犯罪中而并未超出国民的预测可能性，只是因某个行为事实在当时情况下没有科处刑罚必要或立法的局限等原因而没有同时进行规定，因此其中根本不存在”明知不同而将其等同视之“的情况。例如，《刑法修正案（八）》第20条将《刑法》第107条修改为：”境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上有期徒刑。“该规定删除了对资助对象的限制性规定，据此，境内外机构、组织或者个人资助境外组织或个人实施危害中华人民共和国国家安全相关犯罪的行为，也可以依据该规定进行定罪量刑。实际上，不论是资助境内组织或个人，还是资助境外组织或个人实施危害国家安全的相关犯罪行为，实际上均属于资助危害国家安全的行为。质言之，这两个行为事实原本就可以包含于同一个犯罪当中，将其包含于同一个犯罪当中并未超出国民的预测可能性，只是因为近年来国际环境日趋复杂而使得资助境外组织或个人实施危害国家安全的相关犯罪行为的社会危害性凸显，所以后来才通过《刑法修正案（八）》将其明确纳入规制范围。法律拟制当中虽然也存在因某些行为的社会危害性凸显而将其纳入刑法规制范围的情况，但其所纳入的行为事实实际上并不能被其所依照的法律条文规定的犯罪所包容，即其具有拟制事实相异性的特征。例如，《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。携带凶器抢夺的行为并非对人身实施暴力或胁迫的行为，该类行为与抢劫罪的以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，当场劫取公私财物的行为之间明显不同。因此，携带凶器抢夺的行为实际上并不能被抢劫罪所包容，但法律拟制却忽视这两种不同行为事实的差异性而将其视为相同并赋予其相同的法律效果。
（2）引证性
由于法律拟制是将此事实等同于彼事实，将不同视为相同，因而在设置法律拟制条款时必然会引用其他法律条款来说明和确定其所拟制事实的法律构成。故而法律拟制又具有引证性的特点。虽然英美判例法中的法律拟制往往是不成文的，但其依然是通过引用某一事实的法律效果来适用于所拟制的事实，因而也表现出一定的引证性特征。在大陆法系及我国法中，法律拟制的引证性特征就较为明显。因此，了解法律拟制的引证性，对于研究我国刑法中的法律拟制具有较大的意义。
法律属于社会规范的范畴，它必须为人们的行为提供标准与指向，故而法律必须由具有一定的形式并承载某种价值的法律条款所构成。而作为一种重要立法技术的法律拟制便是以法条为载体即以法条词语的形式体现出来的。制定法中的法律拟制通常会以”依照“”以……论“”视为“等外观字样来体现其引证性的特征。因为这些外观字样不但能够使得法律拟制规定区别于其他法律规定，而且能够准确表明法律拟制的引证性和假定性，生动地反映出法律拟制是将某种与典型事实有所不同的行为视为典型事实，以给予相同的法律评价或者说赋予其相同的法律效果。
首先，以”依照“形式表现的法律拟制是我国刑法中数量最多的法律拟制。这种形式的法律拟制规定类似于准用性规范。准用性规范，是指没有直接转述行为规则的内容，而是规定在某个问题上须参照引用其他条文或其他法律、法规的法律规范。之所以说类似于而非等同于，主要是因为刑法中的法律拟制与准用性规范之间存在一个重要区别：前者不但参照其他刑法条文进行定罪，还参照其他条文进行处罚，其一般以”……的，依照本法第X条的规定定罪处罚“或”……的，依照本法第X条的规定定罪从重处罚“的形式出现。[21]例如，《刑法》第247条和第248条第1款均规定……致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”该条款就是以“依照”的形式将刑讯逼供罪、暴力取证罪或虐待被监管人罪拟制为故意伤害罪或故意杀人罪。而后者仅仅是参照其他刑法条文进行处罚，其一般表现为“……的，依照本法第X条的规定处罚”或“……的，依照第X款的规定处罚”。例如，《刑法》第180条第4款规定证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。该准用性规范通过引用内幕交易、泄露内幕信息罪的刑罚，以适用于社会危害性相当的利用未公开信息交易罪，进而避免了对相同刑罚的重复规定。
其次，“以……论”也是我国刑法中的法律拟制比较常用的拟制用语。例如，我国《刑法》第382条第2款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”该条款即是以“以……论”的形式将受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员拟制为国家工作人员。
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当然，虽然法律拟制一般以“依照”“以……论”“视为”等用语来体现其引证性的特征，但从目前法律拟制的设置情况来看，并非所有使用这些形式的条款均为法律拟制，也并非所有未使用这些形式的条款均不是法律拟制。因为其他法律规定也可能通过这些用语来表现其立法意旨，而法律拟制的引证性特征也可以通过其他较为隐晦的方式来体现。例如，《刑法》第244条之一第2款规定：“有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”该规定虽然也有“依照”，但其属于纯粹的引证性规定。《刑法》第240条第1款规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：……（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；……”该规定虽然没有出现“依照”“以……论”“视为”等用语，但依然属于法律拟制。因为，拐卖妇女、儿童且又奸淫妇女的，本应该按照数罪并罚的规定以数罪论处，但刑法却将这种情形拟制为以一罪从重处罚。因此，在这种情况下，我们就必须通过考量使用这些用语的条款与相关法条之间的关系，甚至需要去深究有“法律拟制之嫌”的法律条款的立法目的，才能准确分辨法律拟制与注意规定或其他条款。笔者认为，所有法律拟制的引证性均应通过标志性用语体现出来，否则，法律拟制容易与注意规定或其他一般条款的混淆，进而导致司法不公后果的出现。为避免区分法律拟制与注意规定或其他规定之繁，我们在设置法律拟制条款时应注重通过标志性用语来体现其引证性的特征，如此不但可以提高司法效率，而且可以在一定程度上保证司法公正的实现。
法律拟制的引证性特征使得其能够较为明显地区别于新罪条款的创设的第一种情形，但却很难区别于其第二种情形。新罪条款的创设的第一种情形即“创造”独立法条的规定因具有独立的罪状和刑罚而没有依照或参照任何刑法条文，故而与法律拟制的引证性特征存在较大差异。例如，《刑法》第133条之一危险驾驶罪这一条款的设置并没有依照或参照其他任何刑法条文，即不存在将其等同于刑法中某一犯罪的情形，故而属于对危险驾驶罪这一新罪的创设而非法律拟制。新罪条款的创设的第二种情形即在原有条文内增设本属于该罪构成范围的行为的规定，因为其也依照或参照了其所在的法律条文，所以也具有一定的引证性特征而容易与法律拟制相混淆。对此，就需要通过上述法律拟制的拟制事实相异性特征进行区分。
2.法律拟制的实质特征
法律拟制的实质特征是指能够体现法律拟制深层次的构成、价值或作用，以及形成原因的特征。这主要包含以下五个特征。
（1）假定性
假定性是法律拟制最主要的特征，故而有人说法律拟制就是一种假定。法律拟制的假定性，是指事实上T1与T2这两个法律事实的关系处于完全不同或者有可能相同的不确定状态，立法者也明知其不同，但仍通过拟制的方式将T1与T2做假定性的等同或者关联，而不论其事实上真实与否。故而其虽是一种立法活动，但又不同于一般的立法活动。基于法律拟制假定性的特征，我们可以通过法律拟制的规定，将此罪拟制为彼罪、将无罪拟制为有罪、将有罪拟制为无罪、将一罪拟制为数罪，甚或将数罪拟制为一罪等。例如，《刑法》第269条规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。该规定即为典型的法律拟制。根据该规定，即使实施盗窃、诈骗、抢夺的行为人并无抢劫的主观故意，但只要其为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就视为实施了《刑法》第263条规定的抢劫罪。而我们知道，成立一个犯罪，除了考虑行为人实施的客观行为之外，还必须考量行为人的主观罪过。《刑法》第269条规定的行为实际上与一般的抢劫存在较大差异，但在这里，该行为却以抢劫罪的规定定罪处罚。由此可见，法律拟制是立法者思维建构的结果，其建构的基础不是事实而是价值。法律在这里不再是简单地对行为做出积极或消极的判断，而是为达至某种价值目的，通过假定赋予某些不同行为以相同法律效果。
（2）不可反驳性
法律拟制之所以能够在法律上占有一席之地，主要基于其所具有的适用效果，如果法律拟制没有法律效果，那么就形同虚设。法律拟制的不可反驳性，是指法律拟制对某种事实所赋予的法律效果不容反证和否定，即使能够证明两种事实间存在不同，也不能改变对该事实适用所赋予法律后果而必须遵照执行。虽然法律拟制是一种假定或虚构，但当在法律层面上对其加以确定时，我们便无法加以推翻，因为这时的法律拟制已经从一种假定的事实转变为一个法律事实了。故而不可反驳性是法律拟制的根本属性。这一特点就将法律拟制与推定区分开来。推定虽然是根据事物的常态联系或逻辑可能性进行推断，但允许反驳和抗辩，当有证据证明推断错误时，推定的结论将被推翻。法律拟制既然是一种法律上明确规定的硬性假设，就不要求任何人包括法官确信其真实，而是要求其必须接受拟制事实与客观事实不必然一致的情况。“因为，不容反驳，不可推翻，不以事实为转移，是拟制最根本的属性。”[23]试问，当法官根据法律拟制条款判决一个被告犯拟制之犯罪或宣告一个失踪者死亡的时候，法官本人是否也相信他的裁判与客观事实一致呢？回答只能是否定的。正如有学者所指出的，对于那些不许证伪的法律拟制，人们可以怀疑它们或证明它们的不真实，但却必须承认并尊重它们的法律效力。[24]因此，法律拟制不能通过反证来否定，也不涉及举证责任负担的问题，司法机关必须适用法律拟制的规定。例如，《刑法》第289条规定，聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。那么，只要是聚众“打砸抢”致人死亡的就一概以故意杀人罪定罪处罚，而不能通过证明该行为人事实上不具有故意杀人的故意而否定其构成故意杀人罪。
（3）规范性
由于法律拟制具有假定性的特征，因而要保证其权威性并防止其被滥用，法律拟制就必须具备一定的规范性特征，即法律拟制必须由法律明文规定且必须遵循一定的设置规则。该特征具体表现为以下两个方面。
一是法定性，即法律拟制必须由法律明确规定。法律拟制是一种特殊的立法手段，不仅体现在大陆法系制定法的立法中，还广泛应用于英美法系法官造法的司法实践中。法律拟制的这一特点是法律逻辑推导的必然结果。法律拟制的条文必然是立法活动的结果，因而必然具有法定性。法律拟制的这一特点同时也是其具有法律效力的标志，这使得法律拟制不是学者的探讨，而是国家立法权的运用，从而也保证了法律拟制具有权威性而必须被贯彻实施。
二是规则性，即法律拟制的设置是遵循了一定的规则而并非肆意设立的。由于法律拟制具有假定性，因而为防止其被滥用，必须以一定的规则进行约束。在实体上，法律拟制假定的目的必须是正当的、以实现实质正义或罪刑均衡为旨要，而且若有法律明文规定或从法律现有原则、精神与法理中可推导出具体依据的，则不能进行拟制。基于这一点，刑法界域内法律拟制的犯罪类型与基本犯罪的犯罪类型所侵犯的法益具有相似性或相同性。刑法并非凭空臆想地将某犯罪行为拟制为某基本犯罪类型，而是根据法律拟制的犯罪类型与该基本犯罪类型之间所具有的某种相似性而为。众所周知，刑法的存在正当性及其重要机能在于保护对社会较为重要的法益，故而一般情况下，刑法便主要是根据两种犯罪类型所侵害法益是否具有相似性或相同性来规定法律拟制的。例如，《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。由于“盗窃信用卡并使用”中的使用行为是为了实现窃得或保有信用卡所能带来的财产价值而继续实施的行为，其行为性质与前面的盗窃信用卡行为具有一定的连贯性，并且与盗窃罪一样侵害了被害人的财产权益。因而刑法将“盗窃信用卡并使用”的犯罪行为拟制为盗窃罪。[25]另外，在程序上，法律拟制的设置还受严格的立法程序的约束。
作为规定一般犯罪与刑罚的基本法，刑法的立法程序是最为严格的。那么，规定特殊犯罪与刑罚的法律拟制条款，其设置理应遵循更为严格的立法程序。
（4）非普适性
法律拟制的非普适性是指法律拟制不具有普遍意义，而仅适用于法律所限定的情形，对于相类似的情形，如果没有法律拟制的规定，就不得推而广之比照拟制的规定处理。该特点其实是法律拟制规则性的延伸。刑法界域内的法律拟制也仅适用于刑法条文明文规定的特定情形，而不具有普遍适用性。刑法界域内的法律拟制的适用范围必须严格限定在刑法条文明确规定的界限之内：一是罪刑法定原则禁止类推的要求使然，体现了刑法谦抑的特征；二是因为法律拟制是立法者认为两行为类型之间某些方面具有相似性，故而可以对其赋予相同的法律效果。而对于其他行为类型，由于立法者并没有发现其可以赋予相同法律效果的相似之处，因而如没有法律拟制之明文规定，我们便不能“强奸”法律而将类似情形比照法律拟制情形处理。例如，《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。那么，只有当行为人携带凶器实施抢夺行为时才可能构成抢劫罪，如果是携带凶器盗窃或诈骗，则不能构成抢劫罪了。
需要指出的是，法律拟制的非普遍性与刑法总则普遍适用于刑法分则并不冲突，两者是不同层面的问题。换言之，虽然某个刑法总则条款是法律拟制，但其在刑法分则中依然具有普遍适用性。例如，《刑法》第93条第2款将部分并非在国家机关中从事公务的人员拟制为国家工作人员。那么，这个条款依然可以普遍适用到刑法分则当中，即对于这部分被拟制为国家工作人员的非国家工作人员实施的犯罪行为，也应当以国家工作人员实施该犯罪行为所构成的犯罪定罪处罚。
（5）政策导向性
由于法律拟制往往反映了立法者的某种政策和意图，因而其又具有较为突出的政策导向性特征。法律拟制具有其内在价值，其“分享法律的效力意义”[26]，同时也是“法律观点的表现方式之一”[27]，在一定程度上反映了立法者特定的价值取向，而并非仅仅是立法或司法过程中纯粹技术性的操作手段或操作方法。因此，法律拟制并非与价值无涉，而是紧密关切着立法者对某种立法政策或意图的考量，是立法者意图实现某种立法政策或意图的有效途径。立法者明知事实不同却赋予其相同的法律效果，这种对事实不同的有意忽略，正是立法意志的体现，其用意就在于实现立法者的某种立法政策或意图。正如考夫曼所言，法律拟制“在规范目的，亦即立法理由的观点下，可等同视之”。[28]也正是由于法律拟制对某种立法政策或意图的实现，方使得其在客观事实之外获得了对不同事实同等对待的形式合法性和实质合理性。[29]例如，《刑法》第269条携带凶器抢夺定抢劫罪的规定和第267条第2款转化型抢劫的规定，这两个典型的法律拟制条款其实就是立法者严厉打击盗窃、诈骗和抢夺行为的政策和意图的体现。由于处于社会转型时期，社会失序和行为失范等现象较为严重，其中侵害财产的盗窃、诈骗和抢夺等犯罪行为成为危害社会安全和稳定的重要隐患。为了严厉打击和惩治这类行为，立法者便利用拟制条款，将仅仅是携带凶器的抢夺行为或者在实施盗窃、诈骗、抢夺后又使用暴力或以暴力相威胁的行为，依照抢劫罪定罪处罚。而实际上，无论是携带凶器抢夺行为，还是在实施了盗窃等行为后又使用暴力或者以暴力相威胁的行为，均不符合抢劫罪的构成要件，但立法者为了贯彻严厉打击和惩治这些行为的政策和意图，而将这些不同的行为视为同种犯罪予以惩治。也正是通过这种法律拟制，立法者实现了以公共政策影响刑法规范的意图。
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结合法律拟制的概念及特征对我国刑法分则的规定进行分析和梳理，我们可以发现，我国刑法分则中实际上存在着不少法律拟制规定。笔者认为，根据法律拟制在刑法中具体拟制对象的不同，刑法分则中的法律拟制可以分为对客观行为的法律拟制、对犯罪主体的法律拟制，以及对主观方面的法律拟制等。
（一）对客观行为的法律拟制
法读有云：“犯罪是行为，无行为即无犯罪。”行为是刑法犯罪概念的核心要素，其可以被狭义地理解为，作为犯罪成立必不可少的基本条件的客观外在的身体举止，也可以广义地理解为以人的身体举止为核心的事件或者事态——广义的行为。而在刑法规范领域，一般需要狭义地使用行为概念，即在刑法范畴内，行为是特指可以归责的危害社会的犯罪行为。[30]作为刑法分则界域内的法律拟制，便不可避免地集中于对客观行为的拟制方面。根据法律拟制的本质，对客观行为的拟制，是指即使行为类型T1与T2在某些方面甚至在本质上互不相同，但为了实现某种立法政策或意图，仍然将行为类型T1视为行为类型T2的一种事例，并赋予其T2的法律效果。这种法律拟制是刑法分则中数量最多、分布最广，同时也是最为复杂的法律规定。因此，根据所拟制的行为类型T1与行为类型12之间的关系，我们还可以将对客观行为的拟制具体划分为将非犯罪行为拟制为犯罪、将此行为拟制为彼行为、将一罪拟制为数罪、将数罪拟制为一罪等类型的法律拟制。
1.将此行为拟制为彼行为
将此行为拟制为彼行为，是指将某犯罪行为T1拟制为与其具有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为T2.这种法律拟制情形是刑法分则内最为普遍的法律拟制形式，所以其所涵括的具体法条的数量自然比其他情形要多。据笔者统计，在我国刑法分则中，该类型的法律拟制有以下几个条款。
（1）《刑法》第196条第3款
《刑法》第196条第3款规定盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。“这里的”盗窃信用卡并使用，是指盗窃信用卡后为实现信用卡自身的财产价值而使用的情况。[31]对此，有学者认为，即使没有《刑法》第196条第3款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM机上使用的行为，也应认定为盗窃罪。因为这种行为并不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的构成特征，而完全符合盗窃罪的构成要件。因此，就盗窃他人信用卡并从ATM机中取款的情形而言，《刑法》第196条第3款应属于注意规定。[32]对此，笔者不敢苟同，笔者认为，该规定应属于法律拟制，其将本符合信用卡诈骗罪构成特征的盗窃信用卡并使用行为拟制为盗窃罪。
上述学者主张《刑法》第196条第3款属于注意规定的理论前提是其认为“机器不能被诈骗”，故而无论在机器面前使用的是否是自己的信用卡，都无法使得机器因产生“错误认识”而“自愿”处分财物，因此不符合诈骗罪和信用卡诈骗罪的构成特征。笔者认为，机器确实不能被诈骗，但“机器人”却可以成为被诈骗的对象。从某种程度上说，包括ATM机在内的机器经电脑编程后，实际上已经成为“机器人”。之所以将其称为“机器人”，主要是因为ATM机既不同于机器，也不同于人，其实际上是有相当程度的意识的，这个意识是程序设计员事先设计好的。也就是说，机器所体现的意识是人的意识的体现，只不过为了体现方便、快捷的功能，而将人的意志通过计算机程序加以体现。而这也正是其与一般机械性机器的主要区别所在。在大多数情况下，ATM机实际上是代替银行业务人员开展诸如辨认、自动存取款等一系列较为简单的业务活动。由此，我们就不难得出这么一个结论：既然金融机构的业务人员可以成为诈骗的对象，那么，这些体现人的意志的“机器人”当然也可以成为诈骗罪的对象。[33]此外，在ATM机上取款的行为也存在“冒用”的问题，但《刑法》第196条在规定冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪时并没有区分向自然人冒用还是向ATM机等“机器人”冒用。这也佐证了立法者实际上是肯定行为人可以利用ATM机在识别功能上的“认识错误”实施相关诈骗行为的。由此可见，经电脑编程后的ATM机等当然可以成为诈骗对象，如果没有《刑法》第196条第3款这一规定，对于盗窃他人信用卡并使用的行为则只能按照信用卡诈骗罪定罪处罚。因此，《刑法》第196条第3款显然属于一种法律拟制。
那么，立法者将本符合信用卡诈骗罪构成特征的盗窃信用卡并使用行为拟制为盗窃罪是否存在法律拟制事由呢？答案是肯定的，笔者认为，该条款的法律拟制事由主要有以下三点。
一是为了实现罪刑均衡。盗窃信用卡并使用的行为无论在客观社会危害性上还是在行为人的主观恶性上，其严重程度均要超过单纯地冒用他人信用卡的行为。由于在一般情况下盗窃罪的处罚比同等情节的信用卡诈骗罪处罚更重，因而要实现罪刑均衡，就必须对盗窃信用卡并使用的行为以同等情节下刑罚更重且社会危害性与其相当的盗窃罪论处，而对冒用他人信用卡的行为以刑罚较轻的信用卡诈骗罪论处。因此，对盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪论处而不以信用卡诈骗罪论处，才能最大限度地实现罪刑均衡。
二是基于行为人通常是同时盗窃现金等财物和信用卡。如果行为人不使用所盗窃的信用卡，则被害人并不会因信用卡被盗而遭受损失，故而不应将记载于信用卡上的财产数额认定为盗窃数额；但是，如果行为人使用了其所盗窃的信用卡，就自然应将其所使用的信用卡上的数额与所盗窃的其他财物累计为盗窃数额。
三是基于使用盗窃的信用卡行为是盗窃行为的继续性和实现性行为。信用卡毕竟只是一种信用或支付凭证，行为人盗窃了信用卡并不意味着其就占有了公私财物，为实现盗窃行为之最终目的，行为人客观上必然要实施使用盗窃的信用卡行为。故而从某种程度上说，冒用行为仅是盗窃行为的继续性和实现性行为。最高人民法院于1986年11月3日作出的《对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题的请示所作的答复》也佐证了这一点。该批复指出：“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。”
（2）《刑法》第267条第2款
《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该规定属于法律拟制，其将本属于抢夺罪的情形拟制为抢劫罪，这在我国刑法学界几乎没有争议。该规定之所以几乎不存在争议，主要原因在于其具备了法律拟制的典型特征。
首先，《刑法》第267条第2款所规定的行为属于抢夺罪的范畴，与其所拟制的抢劫罪的构成特征之间存在较大差别，而这正契合了法律拟制的形式特征。犯罪构成作为认定犯罪的具体标准和规格，是区分此罪与彼罪的重要衡量尺度。该条款所规定的行为在犯罪客体、客观方面、主观方面实际上均与抢夺罪相契合而并不符合抢劫罪的犯罪构成。在犯罪客体方面，携带凶器抢夺的行为只是侵犯了公私财物的所有权，而并没有实际侵害或威胁到被害人的人身权利，因为尽管行为人携带了凶器，但也仅仅是携带，而并没有当场使用或者出示凶器，故对他人的人身权利没有造成侵害，仅仅有转化为威胁或侵害的可能性。而抢劫罪侵犯的客体为复杂客体：既侵犯了公私财产的所有权，也侵害了他人的人身权利。这也正是抢劫罪区别于其他财产犯罪的关键之处，故而抢劫罪位列于侵犯财产罪之首。在客观方面，携带凶器抢夺的行为仅仅是乘人不备、公然夺取公私财物的抢夺行为，携带凶器仅仅是一种状态，其中并不存在使用暴力、威胁或其他对人身造成侵害或威胁的行为。而抢劫罪要求的客观行为方式是以暴力、威胁或其他手段强行劫取公私财物。可见，携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的客观方面也不尽一致。在主观方面，行为人是出于抢夺故意。当然，犯罪人也可能同时具有使用所携带的凶器伤害被害人以夺取财物的故意，只是实际上并没有实施该侵害行为。但是，行为人在实施抢夺行为时，对其所携带的“凶器”必须要有主观认识。根据2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条和2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条的规定，凶器可分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人而国家禁止个人携带的器具。显然，性质上的凶器就属于《刑法》第267条第2款所规定的“凶器”。携带凶器抢夺的行为人对于自己携带该类违法性器具的事实及其性质应当是具有认识的。这是因为，携带国家禁止个人携带的器械本身就是一种违法行为，其在一定程度上就可以反映出行为人的主观恶性和犯罪倾向。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的国家禁止个人携带的器械之外的其他器械。对于该类器械，行为人主观上必须具备将其用于杀伤他人的故意。因此，该类器械成为“凶器”必须具备两个方面的条件：客观上具有杀伤他人的能力；犯罪人主观上具有将其用于犯罪的目的，即必须是为了在实施犯罪过程中作为行凶工具使用而做的特别准备。所以，在行为人实施抢夺行为时，其主观方面不但应当具有夺取他人财物的目的，还需具有将其所携带的凶器用于犯罪的主观意图。当然，该犯意由于没有相关的客观行为，尤其是缺乏犯罪人使用凶器威胁或伤害被害人的客观行为，故而行为人仍仅构成抢夺罪。综上可见，《刑法》第267条第2款所规制的行为类型本质上仍属于抢夺罪的范畴，其与抢劫罪仍存在较大区别，只是刑法以不容反驳的法律条文形式将该类行为定性为抢劫罪，将犯罪人实施抢劫罪的可能性强行等同于实在性。
其次，《刑法》第267条第2款的规定符合法律拟制的实质特征，存在法律拟制的事由。立法者有意忽视携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的诸多差异而将其等同视之，其主要是基于两点考虑：一是携带凶器抢夺行为与普通的抢劫罪在社会危害性上没有明显的差别，两者都构成对他人人身权利的威胁。正如全国人大常委会法工委刑法室在创制该条款时所申明的，“携带凶器本身就是一种违法犯罪行为。携带凶器往往会使被害人产生恐惧感或者精神强制，不敢进行反抗，因此这种行为实质上是一种胁迫行为。行为人则往往因携带凶器而有恃无恐。一旦被害人进行反抗，或者被抓捕时，则会使用凶器，因此可以说这种行为是以暴力作后盾的。由于携带凶器抢夺不仅侵犯了他人的财产，而且对他人的人身也构成了威胁，其危害程度较之普通的抢夺行为大得多，并且有一定的抢劫罪的特征”。[34]行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，使用凶器的盖然性非常高，再加上其主观上具有使用凶器的意识，从而导致这种抢夺行为的社会危害性与抢劫罪的社会危害性没有实质区别。二是基于当时社会治安环境的考量。由于当时正处于社会转型时期的急剧阶段，社会失序和行为失范等现象较为严重，其中侵害财产的盗窃、诈骗和抢夺等犯罪行为成为危害社会安全和稳定的重要隐患。因而“为了更好地保护公民的人身权利、财产权利，对携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚”。[35]由此可见，正是为了严厉打击和惩治这类可能严重侵犯公民人身权利的行为，立法者方才利用拟制条款，将仅仅是携带凶器抢夺的行为拟制为抢劫罪定罪处罚。
（3）《刑法》第269条
《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该规定属于法律拟制，其将本属于盗窃、诈骗、抢夺罪的情形拟制为抢劫罪，这在我国刑法学界也几乎没有争议。由于此类行为并非完全符合普通抢劫罪，而是与其存在诸多不同之处，然而立法者为实现某种政策和意图，仍赋予该类行为以抢劫罪的法律后果，因而笔者也认为其属于法律拟制。具体分析如下：
首先，《刑法》第269条所规定的犯罪迥异于抢劫罪，这契合了法律拟制的形式特征。该条款所规定的行为在犯罪客观和主观方面实际上均与抢劫罪不相吻合。在客观方面，该条款所规定的行为的逻辑构成——实施暴力或以暴力相威胁的行为与取得财物之间的先后手段关系与抢劫罪的犯罪逻辑构成相反。在该条款规定的犯罪行为中，行为人一般是先取得财物而后实施暴力或以暴力相威胁以维持其非法占有状态。根据《刑法》第269条的规定可以发现，行为人是在窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的目的支配下，又实施了暴力或者以暴力相威胁的行为。一般情况下，此时行为人就已经取得了财物，只是为了继续保有该财物而实施了暴力或以暴力相威胁的行为。虽然在抗拒抓捕的情形下，行为人可能在实施暴力或者以暴力相威胁行为之前并未取得财物，因为其可能是在实施盗窃、诈骗、抢夺的预备或着手阶段即被发觉而实施暴力或者以暴力相威胁。即便如此，我们依然可以得出该条款规定中的行为人的取财行为并不必然在其实施暴力或者以暴力相威胁行为之后的结论。而在抢劫罪中，行为人在客观方面的表现就是行为人对财物的所有人、保管人或者其他在场的人当场实施暴力、以当场实施暴力相威胁或者采用其他当场侵犯人身的方法，迫使被害人当场交出财物或者当场夺走财物的行为。其中，侵犯人身的行为是抢劫罪的手段行为，侵犯财产的非法取财行为是抢劫罪的目的行为。[36]显而易见，在抢劫罪中暴力或者以暴力相威胁的行为必然在取财行为之前。在主观方面，该条款规定的犯罪行为中实施暴力或以暴力相威胁的主观目的并不同于抢劫罪中实施暴力或以暴力相威胁的主观目的。行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪后或过程中，其主观方面具有特定性，即其所实施的暴力或以暴力相威胁的行为必须是基于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证等主观目的的支配。如若行为人不具有这种主观目的，即使其实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪又以暴力或暴力相威胁也不能适用该条款。例如，在抢夺、盗窃、诈骗过程中，被人发现、发现现场有人或者遇到反抗等阻力，行为人出于临时起意的强行非法占有他人财物目的而当场实施暴力或以暴力相威胁行为等由其他性质的主观目的支配的犯罪行为即不应当适用该条款。而在抢劫罪中，行为人实施暴力或以暴力相威胁行为的主观目的则是唯一的，即作为手段行为抑制被害人反抗，以达到顺利夺取财物的最终目的。此外，该条款规定的行为构成犯罪的前提条件是行为人必须先行盗窃、诈骗、抢夺数额较大的财物并构成相应的犯罪。质言之，由于本条规定了“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，对此我们只能理解为行为人的行为已经构成了“盗窃、诈骗、抢夺罪”。如果解释为只要有盗窃、诈骗、抢夺行为，就有可能构成本条的事后抢劫犯罪，那是一种不利于被告人的扩张解释，显然有悖于罪刑法定原则。故而，应当认为该条款所规定的抢劫犯罪行为是以行为人的行为事先构成犯罪为前提的。而在抢劫罪中则并不必然要求行为人须事先构成其他犯罪。这也是该条款规定的犯罪与抢劫罪的相异之处。
其次，《刑法》第269条的规定存在法律拟制的事由，符合法律拟制的实质特征。立法者有意忽视《刑法》第269条规定的行为与抢劫罪的诸多差异而将其等同视之，其主要是基于以下两个事由。
一是为了充分实现罪刑均衡。“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的行为与先前的盗窃、诈骗、抢夺犯罪有着极为密切的因果联系，实际上属于行为人实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之后的事后不可罚行为。虽然行为人在实施当场使用暴力或者以暴力相威胁行为之后，其原来的行为性质或情节便有所加重，但是立法者完全可以按照原来的犯罪予以加重处罚，即以情节加重犯的形式予以定罪处罚。然而，立法者认为，即使按照原来犯罪的情节加重犯科处刑罚还不能与这种社会危害性接近抢劫罪的行为相称，于是最终选择了对其按照抢劫罪来予以定罪处罚，以加重对这种事后行为的刑法处罚，充分实现罪刑均衡。[37]
二是基于当时社会治安环境的考量。由于当时社会失序和行为失范等现象较为严重，其中侵害财产的盗窃、诈骗和抢夺等犯罪行为成为危害社会安全和稳定的重要隐患，因而为了严厉惩治和预防这些严重侵犯公民人身权利的行为，立法者利用拟制条款将这些实际上并不完全符合抢劫罪特征的行为视为抢劫罪。
此外，值得一提的是，在其他国家和地区也存在与我国《刑法》第269条相似的规定。如《美国模范刑法典》第222.1条（1）规定抢劫的定义，行为人在实施盗窃的过程中，又实施下列行为的构成抢劫：（a）对他人施加严重身体伤害的行为；或者（b）以即将对他人施加严重身体伤害相威胁，或者蓄意地使他人处于即将遭受严重身体伤害的畏惧之中；或者（c）实施或者威胁即将实施一级或者二级重罪的行为。行为人在实施盗窃未遂时，或者在实施盗窃或者未遂后逃跑时实施的行为应当被视为’在实施盗窃的过程中'实施的行为。“[38]《加拿大刑事法典》第343条规定实施下列行为，构成抢劫罪：（a）偷盗并为了敲诈所偷盗的东西或者为了防止或者克服对偷盗的反抗，对人身或者财产使用或者威胁使用暴力；（b）偷盗他人财物，于偷盗时或者偷盗前后对受害人实施伤害、殴打、打击或者使用针对人身的暴力；（c）为了从任何人那里偷盗而对其袭击；（d）携带进攻性武器或者仿制武器偷盗。”[39]《德国刑法典》第252条规定：“盗窃时当场被人发现，为占有所窃之物，对他人实施暴力或以身体、生命受到现实危险相威胁的，以抢劫罪论处。”[40]《日本刑法典》第238条规定盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还，或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹，而实施暴行或者胁迫的，以强盗论。[41]《意大利刑法典》第628条第2款规定“为确保自己或其他人占有被窃取的物品，或者为使自己或其他人不受处罚，在窃取物品后立即使用暴力或威胁的，处以同样的刑罚。”[42]《韩国刑法典》第335条规定：“盗窃者为抗拒夺回、逃避逮捕或湮灭罪证，施以暴力或者胁迫的，依前二条的规定（即强盗罪和特殊强盗罪的规定——笔者注）处罚。”[43]我国台湾地区“刑法”第329条规定：“窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证，而当场施以强暴胁迫者，以强盗论。”因为在台湾地区“刑法”中并没有规定抢劫罪，其所规定的“强盗罪”在性质和内涵上实际上包含了抢劫罪的内容。这些条款实际上与我国《刑法》第269条关于转化型抢劫的规定均具有异曲同工之妙。
（4）《刑法》第289条后段
《刑法》第289条规定“聚众’打砸抢'……毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”依照该条款后段之规定，毁坏或者抢走公私财物的，应当依照抢劫罪处断。笔者认为，这一条款实际上是将聚众“打砸抢”的首要分子实施的毁坏或者抢走公私财物的行为拟制为抢劫罪。
首先，该条款后段规定的行为并不完全符合抢劫罪的构成特征。
其一，该条款后段中的“毁坏”，是指物质性地变更或者消灭器物的形体，以及使物体丧失其原有效用的行为。那么毁坏公私财物的行为无疑表明了行为人并无非法占有的目的。而抢劫罪的实行行为则表现为在非法占有目的的支配下，以暴力、胁迫手段或其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物的行为。而且，“毁坏”在主观上既可能出于故意，也可能出于过失（但过失毁坏行为不构成犯罪），“毁坏”对象既可能是“动产”，也可能是“不动产”。[44]这些也与主观上仅出于故意且犯罪对象也仅为“动产”的抢劫罪迥异。可见，聚众“打砸抢”的“毁坏”行为与抢劫罪的“抢劫”行为存在本质性的差异，所以赋予毁坏行为以抢劫罪的法律效果明显是将不同事物等同视之。
其二，该条款后段中的“抢走”并不完全等同于“抢劫”。在日常生活中，“抢走”同时包含“抢劫”和“抢夺”之义。所以，此处应当区别“抢走”的两种意思，具体分析该规定之性质。如果聚众“打砸抢”的首要分子确实实施了以暴力或暴力相威胁的抢劫行为，那么该条款之规定的行为完全符合抢劫罪的基本构成要件，故而对于这种情形而言，该规定并非法律拟制。但是，如果行为人在聚众“打砸抢”过程中，仅仅实施了抢夺行为，即当“抢走”的涵义为“抢夺”时，依据该规定也应当以抢劫罪定罪。那么，在这种情形中，该规定便是将抢夺行为与抢劫行为等同视之。[45]
其次，该条款后段具备了法律拟制事由。尽管行为人主观上只有毁坏财物的故意而并无非法占有财物的目的，客观上仅实施了聚众“打砸抢”的行为，但故意毁坏财物的行为事实上已经剥夺了财物所有人或持有人的所有权或占有权，即行为人虽然自身没有取得对财物的非法占有，但其犯罪行为业已排除了合法占有者对财物的控制。不论是毁坏财物还是非法占有财物，就被害人而言并无本质区别。而“抢走”行为更是如此。从实践当中来看，在聚众“打砸抢”过程中实施的“抢夺”行为比一般的“共同抢夺”或“聚众哄抢”的社会危害性更大，更容易导致人身伤亡结果的发生。而且，“打砸”的行为与抢劫罪的暴力极其相似。在此情形下，如若仍将“抢夺”行为评价为“抢夺罪”或者“聚众哄抢罪”，则明显会导致罪刑失衡。而立法者也正是注意到了聚众“打砸抢”行为不仅侵犯了财产权，还侵犯了人身权，其无论从行为本身考察，还是从该行为所产生的恶劣社会影响以及对被害人所造成的严重心理恐惧角度考量，社会危害性均已与抢劫罪相当[46]，故而将两种本来构成特征不同的行为拟制为等同并赋予相同的法律效果。
（5）《刑法》第333条第2款
《刑法》第333条第2款规定有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。[47]对此，有学者虽认为其属于法律拟制，但又认为基于罪刑均衡原则的考虑，只有当行为人实施的非法组织他人卖血行为或强迫他人卖血行为致人重伤时，方可构成故意伤害罪。[48]笔者认为，该学者的观点存在自相矛盾之嫌，既然认为该条款属于法律拟制，那么无论是轻伤害抑或重伤害必然均构成故意伤害罪，如果将其仅限于重伤害，该条款岂不成为注意规定了？因此，该条款实际上是将非法组织卖血、强迫卖血过程中致人轻伤、重伤甚至死亡的行为一概拟制为故意伤害[49]，属于将此行为拟制为彼行为类型的法律拟制。
首先，即便将其限制为重伤，也无法实现该学者所说的“罪刑均衡”。如果强迫他人卖血并致人重伤的，定故意伤害罪，起刑点为3年有期徒刑，而强迫他人卖血未造成他人伤害的，定强迫卖血罪，起刑点即为5年有期徒刑。而且，也可能存在这样一种情况，在非法组织卖血过程中致人重伤，按故意伤害罪定罪处罚时，可能只判处3年有期徒刑，而按非法组织卖血罪定罪处罚时，可能判处5年有期徒刑。可见，将该条款中的“伤害”界定为重伤也同样可能造成罪刑不均衡的现象和结果。因此，笔者认为，这似乎并非立法者的疏漏，而是其有意为之。就非法组织他人卖血或强迫他人卖血进而对他人造成伤害（无论轻伤害还是重伤害）而言，之所以应以故意伤害罪定罪处罚，就是因为立法者认为此时被行为人的行为所直接侵害的他人人身权利这一社会关系，比其原先所侵犯的国家无偿献血制度这一社会关系更为重要，也更值得保护，故而更应该否定和处罚侵犯他人人身权利的行为。因此，对于行为人在非法组织他人卖血、强迫他人卖血过程中致人伤害时，刑法一概将其拟制为故意伤害罪进行定罪处罚。而之所以会造成罪刑不均衡的结果，笔者认为，主要是因为刑法对非法组织卖血罪和强迫卖血罪规定的刑罚过重所致。
其次，该条款符合法律拟制的诸特征。该条款所规定的“有前款行为，对他人造成伤害的”，是指非法组织他人或者以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的过程中对供血者造成伤害的情形。“主要包括三种情况：第一，组织患有疾病或者有其他原因不宜输血的人输血，造成被采血人健康受到严重损害的；第二，由于长期过度供血，使供血者身体健康受到严重损害的；第三，为了抽取他人血液，使用暴力手段致人身体伤害的。”[50]由此可见，行为人在非法组织他人卖血或强迫他人卖血过程中，一般存在非法组织卖血或强迫卖血的直接故意和致人伤害的间接故意。但由于只实施了一个行为，故而构成非法组织卖血罪或强迫卖血罪与故意伤害罪的想象竞合。对此，本应择其中一重罪处断，但该条款仅规定按故意伤害罪定罪处罚。因此，其中必然存在本应按照其中的重罪非法组织卖血罪或强迫卖血罪定罪处罚时，却因该条款的规定而只能按故意伤害罪处断的情形。这便具备了法律拟制的形式特征。设置该法律拟制条款的法律拟制事由，除了上述为突出保护公民人身权利这一更为重要的社会关系之外，恪守罪刑法定的基本原则和兼顾司法实践的可操作性也是一重要考量因素。因为，如果仅将一部分对他人身体造成伤害的非法组织他人卖血或强迫他人卖血行为按故意伤害罪定罪处罚，不仅有违背罪刑法定原则之嫌，而且将不便于司法操作，可能导致司法实践的混乱。
2.将非犯罪行为拟制为犯罪
将非犯罪行为拟制为犯罪，是指出于某种政策或意图，刑法将一种本来不符合犯罪构成特征的行为规定为犯罪。[51]这种法律拟制在我国刑法分则中主要有以下几个规定。
（1）《刑法》第236条第2款
《刑法》第236条第2款规定奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。“笔者认为，该规定也属于法律拟制，其将奸淫幼女行为一概拟制为强奸罪。奸淫幼女是指行为人明知对方是不满14周岁的幼女，还与其发生性交，而不论其自愿与否的行为，其中包含两种情形：一是违背幼女意志强迫幼女与其发生性关系的行为；二是经幼女同意与其发生性关系的行为。而强奸妇女，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与其发生性关系的行为。可见，经幼女同意与其发生性关系的行为不属于强奸行为。但根据该规定，即便幼女自愿与行为人发生性关系，如果行为人明知对方为幼女，则依然属于奸淫幼女。因此，奸淫幼女和强奸妇女之间确实存在较大的区别。但立法者为了实现刑法对幼女的严格和特殊的保护，将经幼女同意与其发生性关系的行为拟制为强奸妇女的行为。如此一来，不仅违背幼女意志强行与其发生性关系的行为应承担刑事责任，即使经幼女同意与其发生性关系的行为也应承担刑事责任。换言之，将经幼女同意与其发生性关系的行为拟制为强奸妇女行为后，不论幼女是否自愿，行为人只要明知对方是幼女还与其发生性关系就一概构成强奸罪。
（2）《刑法》第277条第3、4款
《刑法》第277条第1款规定以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”但第3款则规定：“在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。”第4款规定：“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”由此不难发现，该条第3、4款的规定事实上已经改变了第1款规定的妨害公务罪的构成。换言之，该条第3、4款规定的行为并不符合妨害公务罪的构成特征，但依然构成本罪。因此，笔者认为，该两个条款属于法律拟制，其将两种本不符合妨害公务罪构成特征甚至不构成犯罪的行为拟制为妨害公务罪。具体分析如下。
首先，该条第3、4款规定的行为与妨害公务罪的构成特征存在较大差异，具备了法律拟制的形式特征。根据该条第1款对妨害公务罪的规定可以发现，构成本罪的两个最主要的特征是：一是实施了以暴力、威胁方法阻碍执行公务的行为；二是阻碍的对象必须是国家机关工作人员。而该条第3款的规定虽然符合妨害公务罪的第一个特征，但并不符合其第二个特征。根据我国宪法和法律的相关规定，国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。在国家机关中从事公务的人员，是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关及军队中从事公务的人员。而该条第3款所规定的红十字会工作人员只是社会团体的员工，即使在其从事公务时也仅能视为国家工作人员，而并不属于国家机关工作人员。[52]可见，该条第3款规定的行为迥异于妨害公务罪。该条第4款的规定虽然符合妨害公务罪的第二个特征，但并不符合其第一个特征，因为其所规定的行为并不要求使用暴力、威胁的方法。故而该条第4款规定的行为也与妨害公务罪存在较大差别。
其次，该条第3、4款的规定存在合理的立法事由，符合法律拟制的实质特征。其―，在自然灾害和突发事件中救死扶伤是红十字会工作人员和国家机关工作人员的共同法定职责，红十字会工作人员所履行的职责实际上是受国家机关委托而帮助、替代国家机关对处于危难中的国民履行救助的义务和责任。而且，在这些危急事件中，红十字会确实能够对减少损失、挽救生命起到相当重要的作用。故而在危急情况下，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为无异于“火上浇油”，必然会致使损失进一步扩大。这实际上就相当于是在阻碍国家机关工作人员依法执行职务，而且其社会危害性与妨害公务罪相比是有过之而无不及的。因此，立法者将在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责这种本不符合妨害公务罪的行为拟制为该罪。其二，国家安全工作历来是一个国家最为重视的工作，在很多执政者看来也几乎是一个国家最重要的工作。故而我国《刑法》将危害国家安全的犯罪置于其分则第一章。正可谓“国家安全无小事”，鉴于国家安全的极端重要性和国家安全部门的特殊性，妨害国家安全工作的行为必然会成为刑法严惩和预防的对象。就如全国人大常委会法工委刑法室所作的立法说明，“主要是考虑到国家安全工作的重要性，对造成严重后果的，只要是实施故意阻碍行为，尽管未使用暴力、威胁方法，也要追究刑事责任”。[53]因此，尽管立法者明知未使用暴力、威胁方法的阻碍执行国家安全工作任务的行为并不完全符合妨害公务罪的构成特征，但鉴于其可能导致严重后果等原因，仍将其拟制为妨害公务罪。
（3）《刑法》第362条
《刑法》第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。”该条款规定的行为所指向的对象是实施卖淫、嫖娼行为的违法犯罪分子，即行为人所窝藏、包庇的不仅仅是犯罪分子，而是还包括了并不构成犯罪的一般违法人员。而《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑……”根据该条款的规定，窝藏、包庇罪的对象必须是广义上的犯罪者，包含了实施犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯等，而不包括对一般违法分子的窝藏、包庇。显而易见，两个条款所规定的行为对象之间存在着违法与犯罪的本质差别。正是此差别的存在，决定了窝藏、包庇后者的行为构成犯罪，而窝藏、包庇前者的行为不构成犯罪。但当时立法者考虑到，“新中国成立以后，我们在很短的时间内就根除了旧社会遗留下来的丑恶的娼妓制度。但是近年来，在一些地方，卖淫嫖娼活动又蔓延起来，严重败坏社会风气，使早已根绝的性病死灰复燃，危害社会治安秩序，必须坚决取缔”。[54]故而为了严厉惩处卖淫、嫖娼活动，以整肃社会环境、维护社会秩序，立法者通过《刑法》第362条的规定将参与卖淫、嫖娼活动的违法犯罪者一概视为犯罪者，进而将窝藏、包庇违法者这一本不符合窝藏、包庇罪构成要件的行为拟制为窝藏、包庇罪。然而，笔者认为，该条款实际上存在拟制不当之嫌，因为该条款的存在可能使得那些主观恶性更强、社会危害性更大的参与卖淫、嫖娼活动者仅依据《治安管理处罚法》处罚，而主观恶性和社会危害性相对轻微的为卖淫、嫖娼通风报信者反而构成犯罪。这就明显导致处罚的不均衡、不公正。实际上，对于为卖淫、嫖娼违法分子通风报信者依据《治安管理处罚法》进行处罚，也可以达致相当的处罚效果。因此，该条款实际上是立法者受强烈的打击卖淫、嫖娼违法犯罪活动政策或意图的支配，而违背刑法谦抑性使用法律拟制的结果。
3.将一罪拟制为数罪
根据刑法的犯罪行为理论，违反刑法规范的行为绝对不是孤立的、个别的、最小单位的身体物理运动，而总是一系列身体动静的整体结合。因为，一个能够危害社会的犯罪行为，需要有一系列身体动静的有机结合，才能形成改变社会事态发展的物质性力量。因此，刑法中产生了禁止分割评价原则。该原则注重行为的完整不可分割性而不是行为的多次评价性，指出不能对行为进行分割评价甚或多次评价。[55]然而，我国刑法分则的一些条款却明文规定可以对犯罪行为进行分割评价。刑法的此类规定，在本质上，即为法律以其不容否定、推翻的效力进行的一种决断性虚构——法律拟制。出于实现罪刑均衡等立法政策和意图的需要，刑法将本应视为一个整体进行评价并应当作为一罪处断的犯罪行为，通过法律的强制性规定改变了《刑法》第69条关于数罪并罚的规定将其按照数罪对待[56]，这就是犯罪行为拟制中的将一罪拟制为数罪的情形。[57]这种法律拟制在我国刑法分则中只有一个条款，即《刑法》第204条第2款。《刑法》第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”根据该条款，一个行为可能构成两个犯罪，而且还应数罪并罚。笔者认为，该条款应为法律拟制，其将本应按逃税罪与骗取国家出口退税罪中的重罪处断的情形拟制为以逃税罪与骗取国家出口退税罪数罪并罚。
首先，该条款符合法律拟制的形式特征。该条款所规定行为的本来面目应当为想象竞合犯的犯罪情形。因为该条款所规定的犯罪行为类型实质上是一个犯罪行为。即使行为触犯了逃税罪与骗取国家出口退税罪两罪，但根据刑法理论的通说，如果行为人仅实施了一个犯罪行为，尽管其中存在想象竞合的情形，也仍应该按照一个犯罪来处理（此即刑法中的从一重原则）。但是该条款将其强行分割并视为两个犯罪行为，而且作为逃税罪与骗取国家出口退税罪的数罪实行并罚。如此规定明显是立法者将构成想象竞合犯的行为与应数罪并罚的行为等同视之的体现。因此，该规定实质上属于将一罪拟制为数罪类型的法律拟制。
其次，该条款存在法律拟制的事由。该条款规定，骗取所缴纳的税款的，依照逃税罪的规定处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照骗取出口退税罪的规定处罚。之所以对此予以区别情况对待，主要是因为行为人纳税后只要所骗取的退税额未超过其所缴纳的部分，其在实质上就与逃税罪无异，即属于逃避应缴纳税款的行为。这也就明显区别于骗取出口退税罪。而骗取税款超过所缴纳税款的行为，实际上是将国家财产占为己有的行为，这就无异于诈骗国家财产，完全符合骗取国家出口退税罪的构成特征。正如全国人大常委会法工委刑法室对该条款所作的解释，“在实际发生的案件中，这类情况的骗税人往往超过其所缴纳的税额骗取退税，因而为了区别情况，真正做到罪刑均衡，本款规定，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚，即按照偷税罪的规定处罚。骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款关于骗税罪的规定处罚。这是考虑到骗取自己所缴纳的税款，实际上等于没有缴纳，性质与偷税差不多。而超过所缴纳的税款骗取税款，其所骗取的超过所缴纳的税款部分，实际上是国家金库中的财产，将这部分财产占为己有的，属于诈骗性质，与第一款规定的骗取国家出口退税罪的性质是一样的。”[58]由此可见，正是为了解决司法实践中的常发问题，充分实现罪刑均衡，立法者才通过该条款将构成想象竞合犯的行为赋予数罪并罚的法律后果。但笔者认为，该规定虽然是基于实现罪刑均衡所进行的法律拟制，但却因科处的刑罚过重而并没有真正实现罪刑均衡。这实际上是立法者为惩治和打击危害国家税收管理秩序犯罪，过于偏重刑法的社会保护机能而忽视刑法的人权保障机能的体现。
4.将数罪拟制为一罪
依照刑法理论，在行为人实施数罪而应当予以数罪并罚的情况下，立法者为了实现某种政策或意图，通过法律的强制性规定改变了《刑法》第69条关于数罪并罚的规定而将其以一罪论处的情形，即为将数罪拟制为一罪的法律拟制。在我国刑法分则中，该情形主要体现为以下几个条款。
（1）《刑法》第171条第3款
《刑法》第171条第3款规定伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚，笔者认为，该条款属于法律拟制，其将本应以伪造货币罪与出售、运输假币罪数罪并罚的情形拟制为以伪造货币罪一罪从重处罚。有学者认为，出售或者运输伪造的货币行为是伪造货币行为的必然延伸，属于不可罚的事后行为。[59]对此，笔者不敢苟同，不可罚的事后行为之所以不可罚乃是因为对其中的主要犯罪行为进行定罪处罚就能够在价值上包含对次要犯罪行为的评价。而对于直接将假币投入货币流通领域的出售或运输假币行为而言，其对于货币流通制度的破坏性与伪造货币行为相比是有过之而无不及，故而仅仅对伪造货币的行为进行评价，显然无法在价值上包含对出售、运输假币行为的评价。况且，如果是不可罚的事后行为，刑法就不可能特别规定对主犯罪行为从重处罚。因此，该条款规定的行为并非属于不可罚的事后行为，而是应数罪并罚的行为。只是因为司法实践中经常出现行为人在伪造货币后又直接将其出售或转移至他处的情形，使得伪造货币行为与出售、运输伪造的货币行为之间呈现出一定程度上的延伸关系，故而立法者将其类型化，拟制为一概以伪造货币罪从重处罚，如此亦可省却司法中数罪并罚之繁琐，促进司法之高效和统一。
（2）《刑法》第208条第2款
《刑法》第208条第2款规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。”该条款中的“又虚开或者出售”，是指“在非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税发票后，又从事虚开或者出售的犯罪活动的情况”。[60]可见，“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的”行为实际上构成了多个犯罪，即非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪或非法出售增值税专用发票罪。对此，本应予以数罪并罚，但该条款却规定以虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪或非法出售增值税专用发票罪一罪定罪处罚，即将本应数罪并罚的情形拟制为一概以其中的目的犯罪定罪处罚。这主要是因为，“虚开和出售增值税专用发票的刑罚规定要比购买的犯罪行为重……本法第205条、第206条、第207条中将虚开、出售增值税专用发票或者出售伪造的增值税专用发票作为发票犯罪中十分严重的罪行加以规定，并规定了严厉的刑罚”。[61]而且，这些行为之间存在一定程度的手段行为与目的行为的牵连关系，这也在客观上降低了其社会危害性。因此，立法者正是考虑到虚开和出售增值税专用发票犯罪的刑罚已经足以评价犯罪人购买增值税专用发票犯罪，为防止科处的刑罚过重而导致罪刑失衡故而未予以数罪并罚。
（3）《刑法》第238条第2款后段
《刑法》第238条第2款规定犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。“对此，有学者认为其属于法律拟制。其理由主要有三点：一是司法机关可以清晰地辨认在非法拘禁的过程中的故意杀人行为，没有另设注意规定的必要；二是将使用暴力致人死亡的行为规定以故意杀人罪论处，也不会超出国民的预测可能性，故而存在将本规定解释为法律拟制的理由；三是因该规定没有像第232条那样写明”故意杀人“，故而涵盖了在非法拘禁的状态下过失杀人的可能，与第232条关于故意杀人罪的规定在内容上存在区别。”[62]笔者认为，这位学者的结论实属“歪打正着”，该条款虽然属于法律拟制，但属于对客观行为的法律拟制中的将数罪拟制为一罪的法律拟制而非其所言的对主观方面的法律拟制。
首先，该学者所论述的法律拟制的三点理由并不准确。其一，正是由于非法拘禁罪是常发犯罪，非法拘禁过程中涉及纷繁复杂的针对被拘禁人人身权利的侵害行为，其中使用暴力致人伤残或死亡的行为无疑属于其中最严重侵害被拘禁人人身权利的行为。对此如果依然以非法拘禁罪定罪处罚，明显会导致罪刑失衡。但司法机关很可能将其中的使用暴力行为视为非法拘禁的手段行为而误定为非法拘禁罪。因此，立法者实有必要设此注意规定以防司法不一和罪刑失衡。其二，不会超出国民的预测可能性并非法律拟制的理由，恰恰相反，很多法律拟制规定实际上均可能在一定程度上超出了国民的预测可能性。其三，该规定实际上是将“故意杀人”以“使用暴力致人死亡”的具体形式表达出来了，两者之间只存在形式上的差别而并无实质上的差异。这正如全国人大常委会法工委刑法室所作的立法说明，“考虑到使用暴力致人伤残、死亡，实质上就是故意伤害和杀人的行为，因此，增加了这一规定”。[63]至于该情形涵盖了在非法拘禁的状态下过失杀人的可能则是该学者的主观臆断。因为，我国刑法通常赋予“暴力”以对人身具有严重侵害性的行为意义。例如，当《刑法》规定强奸罪、抢劫罪等严重危害人体健康、生命的犯罪时就突出规定以暴力为手段。“使用暴力”显然是指使用达到足以压制人的反抗的强度，并对人体健康、生命可能造成严重危害的不法行为。那么，在“使用暴力”的情况下致人伤残或死亡，又怎么可能是过失？
其次，该条款的后段符合将数罪拟制为一罪的法律拟制的特征。由于该条款前段规定的是非法拘禁罪的结果加重犯，因而行为人对暴力致人伤残、死亡的主观态度至少不应该是直接故意。那么，其中的“致人重伤的”和“致人死亡的”也就显然是指非法拘禁行为本身造成他人重伤或死亡的情形，即其中的暴力应仅仅限制在以非法拘禁行为为内容的暴力致人重伤或死亡。而该条款后半段的“使用暴力”则只能是指超出非法拘禁行为本身，而并非作为实施非法拘禁或维持非法拘禁的手段的暴力。既然该暴力既非维持非法拘禁的手段行为，又是足以造成人体机能产生障碍的暴力行为，那么，行为人则至少存在故意伤害的主观故意。故而行为人使用暴力致人伤残或死亡的，就应当依据《刑法》第234条或第232条故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。对此，原本应当对行为人实施的非法拘禁行为与故意伤害或故意杀人的犯罪行为以非法拘禁罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚，但《刑法》第238条第2款后段却规定对此情形只依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，而不追究其非法拘禁罪的刑事责任。由此可见，行为人实施数罪和一罪所承担的法律后果是相同的。当然，该条款后段具有以下两个法律拟制事由。一是非法拘禁行为往往作为故意伤害或故意杀人行为的组成部分行为而存在。行为人因非法拘禁而致人伤残或死亡的情形，往往是出于泄愤或报复等动机而实施了故意伤害或故意杀人行为；行为人仅仅是在泄愤或报复等动机的支配下以非法拘禁被害人为手段对被害人慢慢实施折磨，以致被害人发生伤残或死亡的情形。这就如同对于以凌迟的方式杀害他人的行为仅定故意杀人罪一罪而不以故意伤害罪和故意杀人罪数罪并罚。二是非法拘禁罪的最高刑为10年以上有期徒刑，而故意伤害罪和故意杀人罪的最高刑均为死刑，仅定故意伤害罪或故意杀人罪并不会导致罪刑失衡，而且可以简化案件的处理，促进司法的统一和便捷。
此外，该规定确实也存在对主观方面的法律拟制的情形，但也并非如上述学者所言的将犯罪过失拟制为犯罪故意，而是如《刑法》第247条后段和第248条第1款后段一样将杀人的主观故意拟制为伤害的主观故意或者将伤害的主观故意拟制为杀人的主观故意。如果行为人使用暴力时的主观心态是故意杀害，其所使用的暴力也足以致人死亡，但最终仅仅造成被害人伤残的结果，就应当依照故意杀人罪（未遂）定罪处罚。如果行为人使用暴力时的主观心态是故意伤害，其所使用的暴力也仅可能致人伤残的，但最终却造成被害人死亡的结果，就应当依照故意伤害（致人死亡）罪定罪处罚。对此，第238条第2款后段却规定致人伤残的，依照故意伤害罪定罪处罚；致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。这就实际上对故意杀人未遂但致人伤残的行为赋予了故意伤害罪的法律后果，而对故意伤害致人死亡的行为赋予了故意杀人罪的法律后果。因此，这两种情形又属于对主观方面的法律拟制。立法者作此法律拟制的主要原因在于以下两点。一是行为人在非法拘禁过程中使用暴力的目的往往不甚明朗，至于是故意伤害的主观意图抑或故意杀人的主观心态往往难以判断，此时以客观危害结果定罪既不会导致客观归罪，又能促进司法统一和便捷。二是鉴于非法拘禁罪是严重侵犯公民人身自由权利的犯罪，如果在非法拘禁的过程中造成被害人伤残或死亡的，往往会在社会上引发很大的恐慌。故而为表明刑法对于此种行为的强烈反对态度并以期起到一般预防之效用，刑法规定只要造成被害人伤残就定故意伤害罪，只要造成被害人死亡就定故意杀人罪。
（4）《刑法》第239条第2款
《刑法》第239条第2款规定：“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”笔者认为，该条款属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制，其将本应按绑架罪和过失致人死亡罪或故意杀人罪数罪并罚的情形拗制为绑架罪一罪。
首先，该条款并不属于注意规定。该条款中不包含对致使被绑架人重伤或故意伤害（包括故意伤害致人死亡）被绑架人的情况。否则，就会使得致人重伤和致人死亡、故意伤害和故意杀害的法定刑一致，明显会导致罪刑失衡。因此，对于致使被绑架人重伤或故意伤害被绑架人的行为应根据刑法基本原理分别处理。其中对于致使被绑架人重伤的，应根据想象竞合犯的处断规则从一重罪处罚；对于故意伤害被绑架人的，应以绑架罪和故意伤害罪数罪并罚。而事实上，对于在绑架过程中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的行为也应当如此分别处断。如果要对此设置注意规定条款的话，该条款就不应规定为一概以绑架罪一罪处断，而应在遵守刑法基本原理的前提下规定从一重处断和以绑架罪和故意杀人罪数罪并罚。如此才符合注意规定的提示性特征和功能。然而，该条款并没有作出如此规定。由此可见，将该条款理解为注意规定明显是不恰当的。
其次，该条款符合法律拟制的形式特征。根据全国人大常委会法工委刑法室对该条款的立法说明，该条款中的“致使被绑架人死亡”，是指“由于在绑架过程中对被绑架人使用暴力、捆绑过紧或者进行虐待等原因致使被绑架人死亡，以及被绑架人在绑架过程中自杀身亡的。”“杀害”，是指行为人“在掳走被绑架人后，出于勒索财物或者其他目的得不到实现或者其他原因，故意实施杀害行为，非法剥夺被绑架人生命的恶性行为”。[64]由此可见，行为人在绑架过程中致使被绑架人死亡的应构成绑架罪和过失致人死亡罪两种犯罪，但由于行为人仅实施了绑架一个行为，因而成立想象竞合犯，应从一重罪处断；而行为人在绑架过程中杀害被绑架人的应构成绑架罪和故意杀人罪两种犯罪，由于行为人实施了绑架和杀害两个分别独立的、不存在包容关系的行为，因而应适用数罪并罚。然而，根据该条款的规定，无论是致使被绑架人死亡，抑或杀害被绑架人，行为人均一概构成绑架罪一罪。
最后，该条款具备法律拟制的事由。对于在绑架过程中杀害被绑架人的行为，虽然以绑架罪和故意杀入罪数罪并罚可以加重其刑罚，但最重之刑罚也莫过于死刑，因而对此直接规定科以死刑之刑罚，不但不会导致轻纵犯罪，而且可省却数罪并罚之繁琐，实现司法之便捷、高效和统一^对于在绑架过程中致使被绑架人死亡的行为，虽然成立想象竞合犯以绑架罪定罪，但仅仅依据绑架罪的基本法定刑处罚似乎还无法充分评价行为人的犯罪行为。而对此以绑架罪加重处罚[65]，则不但可促进罪刑均衡的充分实现，而且可警示潜在的绑架犯罪人在实施绑架过程中须特别小心被绑架人之生命，否则将招致死刑之厉刑，故而可以起到一般预防之效。
（5）《刑法》第240条第1款第3、4、7项
《刑法》第240条第1款规定：“……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：……（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；……（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的……”该条款属于法律拟制，其将本应以拐卖妇女罪和强奸罪或强迫卖淫罪数罪并罚的情形，以及本应因成立想象竞合犯而从一重罪处断的情形，拟制为一概以拐卖妇女罪一罪加重处断。对于该规定第3、4项而言，奸淫妇女行为和强迫卖淫行为已经明显超出了拐卖妇女罪的构成要件范畴，业已无法在拐卖妇女罪中进行评价，故而对此应予以数罪并罚。但立法者考虑到，对其以拐卖妇女、儿童罪一罪加重处罚不但不会轻纵犯罪，而且可省却数罪并罚之繁琐，实现司法之高效和统一，故而作此拟制。对于该规定第7项而言，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，是指“在拐卖过程中，犯罪分子采用捆绑、殴打、虐待、侮辱等手段，造成被害人重伤、死亡等严重后果，以及被害人及其亲属因犯罪分子的拐卖行为而自杀、精神失常或者造成其他严重后果的”。[66]由此可见，造成被害人重伤、死亡等严重后果均为行为人在实施拐卖妇女行为过程中的过失行为所致。这些行为本应构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪而与拐卖妇女罪并罚。但立法者基于罪刑均衡和一般预防的考虑，将其拟制为结果加重犯的情形。
（6）《刑法》第241条第5款
《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”可见，刑法对于收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的行为仅以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪处罚。笔者认为，该条款属于法律拟制，其将本应以收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪并罚的情形拟制为以拐卖妇女、儿童罪一罪处断。
首先，该条款并非注意规定。根据《刑法》第240条的规定，只要行为人以出卖为目的实施了出卖妇女、儿童的行为，就应构成拐卖妇女、儿童罪，而不论其所出卖的妇女、儿童是自己收买来的还是拐骗来的。由此可见，对于该罪犯罪对象的来源没有设置注意规定的必要。况且，如果认为该条款是注意规定，就意味着该条款是指行为人以出卖为目的先后实施了收买和出卖被拐卖的妇女、儿童的行为。然而，《刑法》第240条第2款已经明确规定，拐卖妇女、儿童罪中的“拐卖”包含了“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏”等一系列行为[67]，故而如果仅以结婚、收养等为目的实施收买被拐卖的妇女、儿童的，则应以收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪处罚；如果是以出卖为目的实施收买被拐卖的妇女、儿童行为的，则应以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。由此可见，对于以出卖为目的实施收买被拐卖的妇女、儿童行为的如何定性也没有设置注意规定的必要。
其次，该条款具备了法律拟制的形式特征。收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的主要区别就在于行为人的主观目的：前者是以结婚、收养等为目的，后者是以出卖为目的。《刑法》第241条第5款规定的是“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖”而非“收买被拐卖的妇女、儿童出卖”。其中“又”字就充分表明了，该条款规制的是行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童行为之后又另起出卖之犯意实施了出卖被害人的行为。实际上，对于行为人以结婚、收养等为目的实施收买被拐卖的妇女、儿童的行为，就应当以收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪处罚。那么，在行为人实施收买被拐卖的妇女、儿童行为之后又另起犯意实施了将被害人出卖的行为，显然又触犯了《刑法》第240条所规定的拐卖妇女、儿童罪。两犯罪行为之间既无牵连或吸收关系，亦无想象竞合关系，而仅存在时间先后的联系。因为，收买被拐卖的妇女、儿童的行为和拐卖妇女、儿童的行为所侵犯的是刑法所保护的两种不同的社会关系，两个犯罪行为实际上是相互无关、分别独立地违反了刑法规范，而并不存在手段与目的或原因与结果的牵连关系，或者必然的因果关系等。而且，由于行为人实施了两个不同的行为，因而它们之间也不可能形成想象竞合关系。既然两行为之间存在不能以一罪处断的实质数罪关系，同时后面的拐卖妇女、儿童的犯罪行为也并非不予处罚的犯罪后行为，那么就不能将这两个犯罪行为进行总括性评价而成立一罪。因此，刑法所规定的此类收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的行为便属于应当以拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪数罪并罚的情形。然而，刑法明文规定，此类型行为应当合并为一罪处罚即依照拐卖妇女、儿童罪一罪处断。可见，刑法在此是将收买被拐卖的妇女、儿童的行为与后续的拐卖妇女、儿童的行为视为一个统一的犯罪行为整体而作为一罪定罪处罚。[68]这明显属于将数罪视为一罪的法律拟制。
最后，该条款存在法律拟制的事由。该条款的设置很大程度上受到了“宽严相济”刑事政策的影响，即立法者基于“从宽”的政策，将其中的数罪拟制为一罪来定罪处罚。对于行为人收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的行为，虽然我们可以根据行为人的客观行为证明其主观上具有出卖目的，但很难进一步证明这一出卖目的是在收买妇女、儿童之前产生的还是在收买之后产生的。对于这种无法准确确定行为人出卖目的产生的时间点的情况，立法者基于“从宽”的政策，统一规定将其仅以拐卖妇女、儿童罪一罪处理，而不以收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪数罪并罚。而且，将其仅以拐卖妇女、儿童罪一罪处断也可以起到遏制拐卖妇女、儿童现象的效果。刑法惩治收买被拐卖的妇女、儿童的行为的主要目的就是为了遏制拐卖妇女、儿童的现象。收买被拐卖的妇女、儿童的行为在客观上助长了拐卖妇女、儿童犯罪活动和犯罪现象的滋长和蔓延。也正是因为社会上有许多收买被拐卖的妇女、儿童的人存在，才会使得违法犯罪分子认为拐卖妇女、儿童有利可图、有市场存在，从而加剧了拐卖行为的发生。因此，在收买人和拐卖人是同一人的情况下，只处罚其拐卖的行为一般也可以起到惩治收买被拐卖的妇女、儿童之效，也可以在一定程度上起到遏制拐卖妇女、儿童现象的作用。当然，不可否认，该规定也存在一定程度的有罪不罚之嫌，故而可能会因导致罪刑失衡而违背了法律拟制之初衷。但笔者认为，即便该条款存在拟制不当之嫌，也仍然不能否定其法律拟制的性质。
（7）《刑法》第399条第4款
《刑法》第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”判定该条款是否属于法律拟制，首先必须弄清其所规定行为的犯罪形态。对此，刑法理论上有不同理解：第一种观点认为该条款规定的行为属于牵连犯[69]；第二种观点认为属于想象竞合犯[70]；第三种观点认为该条款属于法条竞合[71]；第四种观点认为属于吸收犯。[72]对于上述四种观点，笔者均不赞同。笔者认为，该条款所规定的行为实际上属于数罪类型中的异种数罪，本应以受贿罪和徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪或执行判决、裁定滥用职权罪数罪并罚，只是因为该条款的特殊规定，才最终以从一重罪处断。因此，该条款属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。
首先，该条款规定的行为既非牵连犯或想象竞合犯，亦非法条竞合或吸收犯。牵连犯是实质上的数罪，处断上的一罪。牵连犯概念设立的初衷，应是从社会危害性以及数行为之间的关联性角度考虑，避免将某些刑法无明文规定但行为人实施的数行为之间具有牵连关系且具有共同犯罪目的的情况予以数罪并罚，以充分实现罪刑均衡。就此而言，无刑法规定性和不并罚性应当是牵连犯概念的题中之义和本质特征。因此，牵连犯均为法外牵连犯，而不存在所谓的法外牵连犯和法内牵连犯之分[73]《刑法》中的一些所谓的“牵连犯”条款虽然所规定的数行为之间可能存在IB胃的“牵连”关系，但因为已经有了刑法的明确规定，且规定应予以数罪并罚，所以在理论上和实践中均不应该将它们视为牵连犯。[74]《刑法》第399条第4款所规定的数行为之间虽然存在所谓的“牵连”关系，但由于刑法已经明确对其进行了规定，故而不符合牵连犯的无刑法规定性特征，不属于牵连犯。想象竞合犯属于实质的一罪或曰单纯的一罪形态，其本质特征是一行为触犯数罪名，但该条款所规定的犯罪行为实际上为数个犯罪行为，故而第二种观点不足取。而将该条款认定为法条竞合形态的观点亦值得商榷。
如果该条款为法条竞合，那么在行为人同时实施其他渎职犯罪或其他职务犯罪与受贿犯罪情况下，也必定会依照该款确立的从一重罪处罚的处断原则解决。但是这种做法与司法实践存在矛盾。最高人民法院刑事审判第一庭《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》指出：“受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚，刑法第399条第3款只是一种特别规定，特别规定只能适用于特定的情形，不具有普遍的意义。”[75]1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款的规定也指出因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。“2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署制定的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”可见，司法实践中对于与《刑法》第399条第4款规定相类似的情形均是按数罪并罚处理而并非从一重处断。而且，即便该条款规定的行为为法条竞合，也不应该是从一重罪处断，而是应依照特殊法优于一般法的原则定罪处罚。另外，如果认为该条款的犯罪形态属于吸收犯，那么受贿行为与《刑法》第399条第1款规定的徇私枉法罪，第2款规定的民事、行政枉法裁判罪，以及第3款规定的执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪之间便必须具有“前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果”的密切关系。但事实上，受贿罪并不必然要求受贿人实施“为他人谋取利益”的实际行为。因为为他人谋取利益并非指受贿人实际为他人谋取利益的行为或结果，而是指受贿人的一种许诺，一旦受贿人索取或者收受他人财物，同时许诺为他人谋取利益，即已满足受贿罪的客观要件，即可构成受贿罪。[76]由此可见，上述第四种观点也不妥当。
其次，相关司法解释也佐证了该条款属于法律拟制。2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。其中，“除刑法另有规定外”就是指除《刑法》第399条第4款的规定外。根据该司法解释条款，国家机关工作人员实施除徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪之外的渎职犯罪，并收受贿赂又构成受贿罪，应数罪并罚而非从一重罪处断。由此可见，司法实践中也是将《刑法》第399条第4款作为一个不能推而广之的特殊条款看待，对于构成《刑法》第399条第4款规定之外的数罪的情形仍然是予以数罪并罚的。这就从一定程度上佐证了《刑法》第399条第4款属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制条款。
（二）对犯罪主体的法律拟制
由于刑事法律关系中的追诉对象——实施犯罪行为的社会活动者——是众多的、不确定的且多变的，因而刑事法律有必要对这一主体作出明确且详细的规定。作为犯罪构成必要条件的犯罪主体，其内涵和属性中的一个重要方面的内容即为犯罪的主体资格。[77]犯罪的主体资格是指行为人因达到一定的刑事责任年龄、处于一定的社会关系之中并具有相应的刑事责任能力，而具备的承担刑事责任的资格条件。对于行为主体而言，犯罪主体资格是客观的。[78]故而对于犯罪主体而言，立法者在刑法分则中所拟制的只能是在客观上犯罪人无法以其主观意志加以改变的主体资格。因此，在我国刑法分则界域内，对于犯罪主体的法律拟制主要是指，在刑法分则中，刑法将不具有某种犯罪主体资格的人视为某犯罪的主体，并使其承担与该犯罪主体一致的法律效果。详言之，在刑法分则中，有些犯罪要求犯罪主体必须具有某种身份即该犯罪属于纯正身份犯，而在犯罪行为人不具有该身份却实施该犯罪行为时，立法者基于某种政策和意图，通过刑法赋予该行为人以纯正身份犯的主体资格，即刑法将不具有某种身份的行为人视为具有该身份，进而以纯正身份犯对其定罪处罚。这种将不具有某种身份的主体视为具有某种身份的情形，即为将“无身份者”拟制为“有身份者”类型的法律拟制，是主体身份拟制中比较常见的类型。另外，刑法分则中还存在一些将具有某种身份的主体视为不具有某种身份的情形，即为将“有身份者”拟制为“无身份者”类型的法律拟制。
1.将“无身份者”拟制为“有身份者”
刑法分则中将“无身份者”拟制为“有身份者”类型的法律拟制规定，除了因受刑法总则中单位犯罪的拟制和国家工作人员的拟制对刑法分则的影响而设置的法律拟制之外，还存在如下几个条款。
（1）《刑法》第382条第2款
《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”有些学者认为该条款应为注意规定，因为2000年9月19日最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》和2001年3月2日最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》等一系列的司法解释均表明[79]，能否成为贪污罪的主体主要取决于行为人是否实际履行着国家工作人员、国家机关工作人员的职责。那么，受国家机关等委托管理、经营国有财产的人员在受托管理、经营国有财产的过程中，由于履行的是国家工作人员的职责而应被评价为国家工作人员，因而其行为完全符合贪污罪的构成要件。[80]对此，笔者不敢苟同。笔者认为，该条款属于法律拟制，其将受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员拟制为贪污罪这一身份犯的主体之一。
首先，上述学者观点的主要论据本身就存在问题。该学者实际上是通过一些持职务决定论立场的司法解释，得出受国家机关等委托管理、经营国有财产的人员因履行的是国家工作人员的职责而应被评价为国家工作人员的结论的。然而，实际上并非所有司法解释均持此立场。例如，2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”该司法解释就是以主犯的性质而非以行为人是否实际履行国家工作人员的职责来判断能否成为贪污罪的主体。无独有偶，1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第2条规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”可见，该司法解释也是持主犯决定说的立场。既然司法解释并非均持职务决定说的立场，那也就不能根据职务决定说得出受国家机关等委托管理、经营国有财产的人员因履行的是国家工作人员的职责而应被评价为国家工作人员的结论了。由此可见，上述学者的观点存在以偏概全之嫌，那么，其所得出的《刑法》第382条第2款为注意规定的结论也就必然存在疑义了。另外，需要指出的是，上述学者所引以为据的司法解释，实际上是司法机关为惩治可能致使在押人员脱逃并造成严重后果的行为而越权设置的法律拟制：最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》将受委托履行监管职责的人员拟制为司法工作人员；最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》则是将被监管机关聘用受委托履行监管职责的工人等非监管机关在编监管人员拟制为司法工作人员。那么，以不可推而广之且设置不当的法律拟制规定为根据所得出的结论自然无法令人信服。
其次，《刑法》第382条第2款具备了法律拟制的形式特征。“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”包括两种人员类别：一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的国家工作人员；二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员。第一类主体本身即为国家工作人员，当然属于贪污罪的主体，故而规定该类主体实施贪污行为构成贪污罪明显不属于法律拟制。第二类人员是否属于贪污罪的拟制主体，则是我们探讨的重点。而要解答此问题，就必须判定受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员是否属于国家工作人员。我国《刑法》第384条关于挪用公款罪的规定中并没有对这种“受委托”人员做出“以挪用公款论”的明文规定。2000年2月24日最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》则较为明确地说明了“受委托”人员不能作为挪用公款罪的主体。该批复指出，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”显然，该批复认为受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员并不属于国家工作人员，故而在其“利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的”情况下，依据挪用资金罪论处，而非通过适用要求犯罪主体必须具备国家工作人员身份的挪用公款罪予以定罪量刑。可见，该批复的立场显然倾向于认定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”不属于国家工作人员。另外，受“委托”管理、经营国有财产的人员也不属于《刑法》第93条第2款所规定的被“委派”的“准国家工作人员”。有学者认为，在现行体制下，难以甚至不可能对被“委派”和受“委托”做出区分，而且将其混用也不会存在疑问，故而从字面上或形式上纠缠被“委派”和受“委托”的区别是不明智的。[81]对此，笔者不能苟同，笔者认为，被“委派”和受“委托”之间存在较大差别，·不能肆意加以混用。根据《现代汉语词典》的解释，“委派”是指“派人担任某项职务或完成某项任务”[82]，而“委托”是指“请人或机构等代办”。[83]可见，“委派”一般是与职务、职权相关的，属于系统内部的任务交接；“委托”则一般是指交由系统外的人代为实施，而与职务、职权几无关系。也正由于此，最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中对于未被公安机关正式录用的人员使用了“委托”，而对于属于监狱工作人员的狱医则使用了“委派”。此外，1999年9月9日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1条对“受委托管理、经营国有财产”进行了解释’受委托管理、经营国有财产'是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条对“受委托管理、经营国有财产”进行了解释：“刑法第382条第2款规定的’受委托管理、经营国有财产'是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”从这两个司法解释对“受委托管理、经营国有财产”的理解，我们可以发现，“受委托管理、经营国有财产”中的“委托”与《刑法》第93条第2款所拟制的“准国家工作人员”中的“委派”也存在较大差别。[84]综上可见，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，既不具有国家工作人员的身份，也并非法律特别规定的“准国家工作人员”。但是该条款明确规定了这种“受委托管理、经营国有财产”的人员“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物”的，构成贪污罪，从而以法律明文规定的形式将这种非国家工作人员规定成为贪污罪的犯罪主体。这不但不同于刑法中有关规定一般规定的内容，而且也超出了一般规定的范围。因此，笔者认为，该条款实际上是将不具备贪污罪主体资格的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”拟制为“国家工作人员”。
最后，《刑法》第382条第2款具备法律拟制的事由。其一，惩治贪污犯罪的需要。受我国古代“从严治吏”思想的影响，我们的刑法也历来重视加强贪污犯罪治理的刑事政策思想。贪污罪是身份犯，要求犯罪主体必须是国家工作人员，但立法者通过该条款进行法律拟制，使得“受委托管理、经营国有财产”的非国家工作人员也可以成为贪污罪的主体，以借此打击贪污贿赂犯罪，贯彻“从严治吏”的政策。这从“受委托管理、经营国有财产”的非国家工作人员不能成为挪用公款罪、受贿罪等犯罪的主体，也可反映出刑法对贪污犯罪的否定态度之坚决和彻底。其二，基于保护国有财产的需要。我国《宪法》第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”我国是以公有制为经济体制基础的社会主义国家，国有经济控制着我国国民经济的命脉，并决定和影响着整个国民经济的性质和发展方向。因此，严惩侵害国有财产的行为，以对国有财产施以特殊保护，既符合宪法基本精神的要求，也是刑法义不容辞的责任。在此情况下，就必须充分发挥刑法的社会保护机能，在合理范围内适当扩大贪污罪犯罪主体的范围。对此，该条款以法律拟制的形式扩大了贪污罪主体的适用范围，通过赋予“受委托管理、经营国有财产”的非国家工作人员以特定身份，避免了因贪污罪的处罚范围过于狭窄而不利于保护国有财产状况的发生，从而较为彻底地贯彻了“国家保障国有经济的巩固和发展”这一宪法精神。
（2）《刑法》第398条第2款
《刑法》第398条第2款规定非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款规定酌情处理。“笔者认为，该条款属于法律拟制，其将非国家机关工作人员拟制为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪这两种身份犯的主体之一。故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪规定于我国《刑法》第九章”渎职罪“中。我国刑法将其所规定的全部犯罪划分为十类，并在分则中规定了十章，主要就是依据同类客体的基本原理。因为同类客体能够揭示同一类型犯罪在客体方面的共同本质，即一类犯罪不同于其他类型犯罪的危害性质，并在相当程度上反映出各类犯罪不同的危害程度[85]也因此，侵犯相同同类客体的犯罪之间一般在犯罪客体、犯罪主体等方面均具有质的一致性。作为类罪的渎职罪则是指国家机关工作人员在履行职务或者行使职权的过程中，滥用职权或者玩忽职守，妨害国家机关的正常管理活动，致使公共财产、国家与人民利益遭受重大损失或者情节严重的行为。[86]即渎职罪的犯罪主体应当是国家机关工作人员。那么，作为渎职罪类罪名下的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的犯罪主体自然也应当是国家机关工作人员。[87]对此，《刑法》第398条第1款也规定了：”国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役……“因此，故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪是身份犯，其主体应为国家机关工作人员。但由于保守国家秘密的特别重要性和义务普遍性，以及泄露国家秘密的巨大社会危害性，正如全国人大常委会法工委刑法室所作的立法说明，”保守国家秘密是宪法规定每个公民对国家应尽的义务，它是一项维护国家安全和利益，保卫和促进社会主义建设事业发展的重要工作。任何泄露国家秘密的行为，都会给国家的安全和人民的利益造成严重危害“.[88]故而立法者通过《刑法》第398条第2款将非国家工作人员拟制为国家机关工作人员，规定非国家工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或过失泄露国家秘密的，也构成故意或过失泄露国家秘密罪。
也正是基于非国家机关工作人员在该条款规定中是被拟制为国家工作人员从而被追究刑事责任的，因而立法者似乎对这部分非国家机关工作人员”心存愧疚“，为了充分体现罪刑均衡原则，该条款又规定对这类主体是”酌情处罚“，”’酌情'体现了从宽的意思，对非国家工作人员泄密犯罪，应当比对国家工作人员的处罚轻一点“.[89]此外，《刑法》第432条关于故意泄露军事秘密罪和过失泄露军事秘密罪的规定也佐证了《刑法》第398条第2款属于法律拟制规定。《刑法》第432条所规定的行为与《刑法》第398条第1款规定的行为极为相似，即均属于特定主体故意或过失泄露特定秘密的犯罪，但该规定中并没有类似《刑法》第398条第2款的规定，而是将其犯罪主体仅限于”军人“.这就从另一个侧面说明了，《刑法》第398条第2款在规范适用上是一种不能”推而广之“法律拟制规定。
2.将”有身份者“拟制为”无身份者“
我国刑法分则中将”有身份者“拟制为”无身份者“类型的法律拟制条款仅有一条，即《刑法》第253条第2款。该条款规定犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”该条款将具有国家工作人员身份的邮政工作人员拟制为非国家工作人员。
我国1979年《刑法》是将邮政工作人员非法开拆、隐匿、毁弃邮件而窃取财物的行为定性为贪污雅[90]，只是在1997年《刑法》修订时将其修改为盗窃罪。作此修订的主要理由是，“考虑到邮政工作人员不同国家工作人员，其窃取邮件中的财物的行为所侵犯的也主要是公民个人的财产权，该行为的性质同贪污罪是不同的，应当属于盗窃行为”。[91]然而，笔者认为这种修订理由是不能成立的，邮政工作人员利用职务之便窃取邮件中的财物的行为完全可能构成贪污罪。
首先，邮政工作人员完全可能是国家工作人员。2007年中国邮政集团公司与国家邮政局分别挂牌成立。中国邮政集团公司是在原国家邮政局所属的经营性资产和部分企事业单位基础上，依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》组建的大型国有独资企业。国家邮政局则是交通运输部领导下的邮政行业监管机构。那么，在中国邮政集团公司和邮政局中从事公务的人员自然就属于《刑法》第93条所规定的国家工作人员了。[92]从事公务，是指“从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。公务一般关系到多数人或不特定人的利益；公务是由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体（如国有企业、事业单位、人民团体等）组织或者安排的事务。……虽然公务一般表现为裁量性、判断性、决定性的事务，但也不能一概将机械性、体力性的活动排斥在公务之外”。[93]那么，邮政工作人员中无论是从事行政管理性工作的单位主管人员等，还是从事一般劳务服务性工作的营业员、接发员、分拣员、投递员、发行员、押运员等，其在从事公务时就应当属于国家工作人员。
其次，邮件中的财物应属公共财产。根据《合同法》的规定，当寄件人付费投邮且邮局收费接受邮件时，在寄件人与邮局之间便成立了邮寄有偿保管合同。在邮件交付收件人之前邮局便根据该合同合法地占有该邮件，即邮局是邮件的合法占有人。如果在交付收件人之前，发生邮件丢失或损毁等情况，邮局是应当按照合同进行相应赔偿的。对此，《刑法》第91条第2款也予以了明确，即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。因此，邮件应属于公共财产。[94]
最后，犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物的行为符合贪污罪的构成要求。根据1989年11月30日最高人民检察院《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》第16条的规定：“邮电工作人员利用职务上的便利，私自开拆或者隐匿、毁弃他人邮件、电报，且有下列情形之一者，应予立案……”这就表明，行为人只有在“利用职务上的便利”实施私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报行为的情况下，才可能构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。换言之，构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪本身就要求必须“利用职务上的便利”。因此，邮电工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物的行为实际上是“利用职务上的便利”实施的窃取行为，完全符合贪污罪的构成要件。
综上可见，对于从事公务的邮政工作人员而言，如果其利用职务上主管、管理、经手邮件的权力，私自开拆、毁弃、隐匿邮件、电报并窃取财物，就完全可能构成贪污罪。而《刑法》第253条第2款却将这种情形以盗窃罪定罪处罚。显然，刑法在此完全忽略了行为人的国家工作人员身份，而一概将其认定为非国家工作人员，即将“有身份者”拟制为“无身份者”。
（三）对主观方面的法律拟制
对犯罪主体的法律拟制是通过对主体的拟制将此犯罪认定为彼犯罪，而对主观方面的拟制则是通过对犯罪主观方面的拟制进而将此犯罪认定为彼犯罪。犯罪的主观方面，一方面作为犯罪主体的个性特点和主观恶性的表现，作为主体的外部犯罪活动的内控因素，直接决定了犯罪行为和整个犯罪活动的性质特点及其社会危害性；另一方面，它作为外部犯罪活动反作用于主体的中介，可以通过自身犯罪意识和犯罪欲望的加强，进一步强化主体的人身危险性。[95]可见，犯罪主观方面能够对犯罪构成整体性能产生重要的影响并直接决定了定罪量刑。因此，通过对犯罪主观方面的法律拟制，可以轻易地实现将此罪认定为彼罪。在我国刑法分则界域内，立法者或基于维护罪刑均衡与协调的需要，或基于司法统一和便捷的考量，在不违背主客观相一致等原则的前提下，通过对主观方面的拟制，如将犯罪过失拟制为犯罪故意或者将此犯意拟制为彼犯意，进而可以将此犯罪认定为彼犯罪。
1.《刑法》第247条后段和第248条第1款后段
《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”《刑法》第248条第1款规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，……致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”上述两个条款的后半段均规定了对于其中行为人致人伤残、死亡的情况，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。关于这两个条款的性质，有学者认为其包含结果加重犯和转化犯两种情形：如果行为人过失致人伤残或死亡的，则构成结果加重犯；如果是间接故意乃至直接故意致人伤残或死亡的，则为转化犯。[96]也有学者认为该规定为注意规定，其理由主要有：“致人伤残、死亡”仅限于行为人在刑讯逼供过程中故意导致他人伤残或死亡的情形，而不包括过失致人伤残、死亡的情形；如果将该规定解释为法律拟制，就会导致仅因客观上侵害的法益相同，就赋予不同行为相同的法律后果，完全等同于客观归罪；解释为法律拟制也突破了故意伤害罪、故意杀人罪主观要件的限制，开了“过失”甚至无罪过也认定为故意犯罪的先河；刑讯逼供、暴力取证等致人死亡的案件中，仅有极少数行为人具有杀人故意，而将上述规定解释为法律拟制，实际上就是让绝大多数没有杀人故意的司法人员承担故意杀人罪的严酷后果。[97]还有学者认为其属于刑法中可反驳的推定犯，即立法推定的故意伤害罪、故意杀人罪，只要行为人没有证据证明自己没有伤害或者杀人的故意，就一概认定为故意伤害罪或故意杀人罪且从重处罚。其理由是刑法并没有明确规定公诉机关负有证明被告人具有伤害或者杀人的故意的证明责任，这实际上就免除了公诉机关证明被告人具有伤害或者杀人的故意的证明责任。[98]对于上述这些观点笔者均不能苟同，笔者认为该规定应为法律拟制，而且为双重拟制：通过将行为人的犯罪过失拟制为犯罪故意，进而将在刑讯逼供、暴力取证和虐待被监管人情形下致人伤残或死亡结果的行为一概拟制为故意伤害罪或故意杀人罪；同时还通过将杀人的主观故意拟制为伤害的主观故意或者将伤害的主观故意拟制为杀人的主观故意，进而将故意杀人罪（未遂但致人伤残）拟制为故意伤害罪或者将故意伤害（致人死亡）罪拟制为故意杀人罪。
首先，上述三种观点均存在不妥之处。
其一，虽然该规定具有结果加重犯的部分特征，但实际上并非结果加重犯。结果加重犯是根据基本罪的罪名来定罪，而并非根据加重的结果来定罪，如果行为人因过失致人伤残或死亡而构成结果加重犯，则必然是构成刑讯逼供罪或虐待被监管人罪，而非这两个条款所规定的故意伤害罪或故意杀人罪。因此，如果认为该情节属于结果加重犯，便无法解释《刑法》第247条后段和第248条第1款后段明文规定将该结果视为故意伤害罪、故意杀人罪处断的法律事实。如果行为人是出于间接故意乃至直接故意致人伤残或死亡的，则可直接根据《刑法》第234条和第232条的规定定罪处罚即可，也就不存在将其认定为转化犯的必要。显然，上述第一种观点并不妥当。
其二，刑讯逼供、暴力取证或者虐待被监管人过程中故意致人伤残或死亡的情形毕竟属于少数，没有必要通过专门设置注意规定予以提示。在刑讯逼供或暴力取证过程中，司法工作人员致人伤残或死亡的情况也多是因其为逼取口供使用暴力进行审讯而最终酿成的悲剧。如果在刑讯逼供或暴力取证过程中存在因“公报私仇”而故意伤害或杀人的，法官一般也不会遗漏这样的情节，必然会按照故意伤害或故意杀人的规定进行定罪处罚。实际上，在大多情况下，因刑讯逼供或暴力取证而致人伤残或死亡的情况均是因为逼取证据而失手致人伤残或死亡，这也是符合常理的。因为如果认为刑讯逼供或暴力取证致人死亡多数是出于故意，则明显与事实不符，犯罪嫌疑人一旦死亡，刑讯逼供或暴力取证也就失去了应有的“效果”。在虐待被监管人的过程中，监管人员致人伤残或死亡的情况也多是因其为迫使被监管人服从监管或为发泄工作的压抑而使用暴力失手致人伤残或死亡。如果认为虐待被监管人致人死亡多数是出于故意，则明显与事实不符，被监管人一旦死亡，监管也就失去了应有的“意义”。而且，如果将该规定理解为注意规定，就必然会导致其条文虚置。因为，要提供确实、充分的证据证明行为人具有故意伤害或者故意杀人的主观心态，几乎是不可能的。在行为人否认自己存在伤害或者杀人的故意，并坚决声称自己仅有逼供或虐待故意的情况下，往往就只能适用《刑法》第247条前段和第248条第1款前段的规定以刑讯逼供罪或虐待被监管人罪定罪处罚。那么，这两个条款的后段规定必然虚置。此外，上述第二种观点中对法律拟制的批判也并不妥适。虽然刑讯逼供、暴力取证等过程中行为人故意致人伤残或死亡的情形毕竟属于少数，但也不能因此就否认故意伤害和故意杀人情形的存在。试想，行为人在刑讯逼供、暴力取证等过程中，一边实施足以致人伤残或死亡的行为，一边却叫嚣自己不想致被侵害人伤残或死亡的情形是何等之荒谬。对此，我们绝不能武断地认为行为人不具有故意伤害或故意杀人的故意。因为行为人的主观内容往往就是通过其客观行为体现出来的。我们主要关注的不仅是其行为的客观结果，还是导致该结果的客观行为。因此，将上述规定解释为法律拟制并不会导致客观归罪等不公正现象。
其三，《刑法》第247条后段和第248条第1款后段虽然属于立法推定的故意伤害罪、故意杀人罪，但绝非上述第三种观点所说的可反驳的推定犯。如前文所述，法律拟制中就包含推定性的法律拟制，即在不违反设置法律拟制的政策性目的或价值追求的前提下，根据两种事实间的逻辑可能性设置的法律拟制。致人伤残或死亡的危害结果是行为人在实施基本的刑讯逼供、暴力取证或虐待被监管人的过程中产生的，也是实施刑讯逼供、暴力取证或虐待被监管人行为的直接后果，两者之间存在一定程度上的逻辑因果关系。故而虽然可以认为这两个条款属于立法推定的故意伤害罪、故意杀人罪，但其实际上更符合属于推定性法律拟制的特征。因为，根据这两个条款的规定，只要在实施这些行为的过程中出现了致人伤残或死亡的情况，即使行为人能够证明自己并非出于故意，也不能排除适用上述规定，仍然构成故意伤害罪或故意杀人罪。至于“只要行为人无法证明自己没有伤害或者杀人的故意，就一概认定为故意伤害罪或故意杀人罪且从重处罚”的观点更是站不住脚。刑法不可能明确规定公诉机关负有证明被告人具有某种犯罪故意的证明责任，如果因此而变相地转移举证责任就明显违背了基本的刑事诉讼规则而与现代法治精神相悖。
其次，《刑法》第247条后段和第248条第1款后段的规定符合法律拟制的特征。笔者认为，这两个条款所规定的致人伤残或死亡的刑讯逼供、暴力取证和虐待被监管人行为并不符合《刑法》第234条、第232条关于故意伤害罪和故意杀人罪的构成特征。因为刑讯逼供和暴力取证的根本目的是为了获取定罪量刑的证据，而从死人嘴里是无论如何都不可能获取到任何证据的。而且，如果具有杀人的故意，那还逼取口供干什么？或许有人会认为，司法工作人员在刑讯逼供、暴力取证过程中完全可能具有伤害故意，故就致人伤残而言，该条款属于注意规定。然而，在同一条款中，将致人伤残理解为注意规定，而将致人死亡认定为法律拟制，显然是不合理的。虐待被监管人的主要目的也是为了迫使被监管人服从监管或为泄愤等，而断不可能达到要置人于死地的程度。所以，行为人至少不可能以故意杀人的故意实施刑讯逼供、暴力取证或虐待被监管人的行为。然而，由于我国刑侦技术较为落后，在很大程度上不得不依靠刑讯逼供来破案，如若一概规定较高的法定刑则不尽合理，故而在通常情况下，对刑讯逼供和暴力取证犯罪规定了较低的法定刑。由于我国监管制度尚未完善且被监管人数量较大，如若一概规定较高法定刑则会使很多监管人为制度的缺陷买单而沦为被监管人，故而对虐待被监管人也没有规定很高的法定刑。但又因为刑讯逼供、暴力取证和虐待被监管人不仅具有多发性，而且会严重威胁公民的人身安全。故而为有效保护公民的人身权利，避免对严重侵犯人身权利的犯罪处罚畸轻，对于行为人实施刑讯逼供、暴力取证或虐待被监管人，造成他人伤残或死亡的行为，刑法规定即使行为人没有伤害或杀害的故意也应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。这样就能做到既不会因规定较高的法定刑使司法工作的开展等缺乏有效方法，又不会因刑讯逼供罪等是常发性犯罪而放纵行为人对公民人身权利的侵害。可见，上述两个条款实际上是立法者基于政策和价值的考量，通过将行为人的犯罪过失拟制为犯罪故意，进而将在刑讯逼供、暴力取证和虐待被监管人情形下致人伤残或死亡结果的行为一概拟制为故意伤害罪或故意杀人罪。
此外，上述两个规定还存在通过将杀人的主观故意拟制为伤害的主观故意或者将伤害的主观故意拟制为杀人的主观故意，进而将故意杀人罪（未遂）拟制为故意伤害罪和将故意伤害（致人死亡）罪拟制为故意杀人罪的情形。如果行为人在刑讯逼供、暴力取证或虐待被监管人过程中产生了故意杀人的主观意图（有确切证据证明h但最终仅造成被害人伤残的结果，就应当依照故意杀人罪（未遂）定罪处罚。如果在此过程中产生的是故意伤害的主观心态，但最终却造成被害人死亡的结果，就应当依照故意伤害（致人死亡）罪定罪处罚。对此，上述两个条款均规定致人伤残的，依照故意伤害罪定罪处罚；致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。这就实际上对故意杀人未遂但致人伤残的行为赋予了故意伤害罪的法律后果，而对故意伤害致人死亡的行为赋予了故意杀人罪的法律后果。因此，上述两个规定又属于将此罪拟制为彼罪的法律拟制。刑法作此法律拟制的主要原因在于：行为人在刑讯逼供、暴力取证或虐待被监管人过程中施暴的目的往往会不断发生变化，至于是故意伤害的主观意图抑或故意杀人的主观心态往往就连行为人自己都难以判断，对于这种在类似概括故意的支配下实施的行为以客观危害结果定罪，既不会导致客观归罪，又能促进司法统一和便捷。
2.《刑法》第289条前段
《刑法》第289条规定：“聚众’打砸抢'，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚……”依照该条款前段之规定，行为人在实施聚众“打砸抢”行为过程中致人伤残、死亡的，应当依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。有学者认为这一条款是注意规定，因为“聚众’打砸抢'致人伤残或者死亡”不过是对故意伤害或者故意杀人罪基本构成的重申，完全符合故意伤害罪或者故意杀人罪的构成。即便立法者不设本条，根据行为人的主观罪过也应当将“聚众’打砸抢'致人伤残、死亡”的行为认定为“故意伤害罪”或者“故意杀人罪”。[99]对此，笔者不敢苟同，笔者认为该条款应为法律拟制，其通过将行为人的犯罪过失拟制为犯罪故意，进而将聚众“打砸抢”过程中的过失致人伤残行为拟制为故意伤害罪和将其中的过失致人死亡罪拟制为故意杀人罪。
首先，该条款前段规定的行为并不完全符合故意伤害罪或故意杀人罪之构成特征，这也就使得该规定具备了法律拟制的形式特征。对于聚众“打砸抢”行为造成被害人伤残或死亡的后果，行为人的主观心态一般为故意[100]，但并不能由此就排除在“打砸抢”过程中因行为人过失造成被害人伤残或死亡的情形。1979年《刑法》第137条的规定实际上也佐证了这一结论。该条款规定严禁聚众’打砸抢'。因’打砸抢'致人伤残、死亡的，以伤害罪、杀人罪论处。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，首要分子以抢劫罪论处。犯前款罪，可以单独判处剥夺政治权利。其中的“伤害罪”和“杀人罪”无疑就包含了故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪和过失致人死亡罪等四种犯罪。只是经修正的现行《刑法》从法律上排除了上述过失犯罪，但这绝不能否定聚众“打砸抢”过程中过失致人伤残或死亡情形的存在。因此，上述观点认为聚众“打砸抢”中行为人的主观罪过仅限于故意的判断显然过于绝对，也因此其才得出该条款属于注意规定的错误结论。在行为人过失致人伤残的情形下，我们只能在其过失致人重伤时才能对其定罪处罚，因为此时至少构成了过失致人重伤罪。如果行为人在“打砸抢”过程中仅是过失致人轻伤，就不能对其定罪量刑，因为在我国刑法中过失致人轻伤是不构成犯罪的。然而，从相关规定来看，伤残并不尽然是重伤。[101]《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，在有关司法解释出台前，对伤残标准应当按照国家技术监督局颁布的《职工工作与职业病致残程度鉴定标准》来认定。该标准将伤残分为十级，包括一般特别严重残疾（二至一级）、严重残疾（六至三级）和残疾（十至七级）。这里的“残疾”中就包含有轻伤。可见，伤残是包含了轻伤的情况的。然而，根据《刑法》第289条前段的规定，只要被害人达到了伤残的标准，均可以按照故意伤害罪定罪量刑，致人死亡时则按故意杀人罪定罪量刑。换言之，根据该规定，行为人无论是过失致人死亡、重伤，抑或过失致人轻伤，均构成犯罪，而且是以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚的。由此可见，该规定实际上是将行为人在实施聚众“打砸抢”行为过程中所犯的过失致人重伤罪和甚至不构成犯罪的过失致人轻伤行为拟制为故意伤害罪，将过失致人死亡罪拟制为故意杀人罪。需要指出的是，在行为人实施聚众“打砸抢”行为过程中致人死亡的情形下，无论其出于故意还是过失，均应依据故意杀人罪处理。此处的拟制形式与行为人在实施刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪及非士拘禁罪等犯罪中致人死亡一概依照故意杀人罪定罪处罚的情况是一致的。
其次，该条款前段具备了法律拟制事由。其一，基于严惩和预防聚众“打砸抢”行为的政策和意图。正如当时参与立法的学者所言，“在制定新刑法过程中，曾有主张删去这一罪名，但考虑到实践中此类犯罪仍时有发生，故新刑法典保留这一罪名”。[102]可见，正是由于这类行为在实践中时有发生，并严重影响了社会的安定和稳定，因而成为刑法严惩和预防的对象。在严厉惩治和预防的政策和意图指导下，立法者往往就会有意忽视聚众“打砸抢”过程中行为人的主观意图之差别，将其中行为人的犯罪过失拟制为犯罪故意，进而只要发生致人伤残或死亡的结果，就一概认定为故意伤害罪或故意杀人罪。其二，基于司法统一和便捷的需要。在聚众“打砸抢”过程中，行为人“打砸抢”的目的往往不甚明朗，甚至不断发生变化，至于是故意伤害的主观意图抑或故意杀人的主观心态往往难以判断。也正因此，立法者将该条款置于《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，而没有置于第四章“侵犯公民人身权利、民众权利罪”或第五章“侵犯财产罪”中。基于行为人在聚众“打砸抢”过程中的概括性主观心态，通过对行为人主观方面的拟制实现以客观危害结果定罪即只要致人伤残或死亡就一概认定为故意伤害罪或故意杀人罪，不但不会导致客观归罪，而且能促进司法统一和便捷。
3.《刑法》第292条第2款
《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”对于该规定，有学者认为其属于注意规定，其认为，根据主客观相一致及罪刑均衡的基本原理，只有当行为人主观上对被害人有伤害、杀害故意，并有相应行为时，才能适用该条款。换言之，如果将该条款理解为法律拟制则违背了主客观相一致和罪刑均衡原则。[103]另外，2002年10月25日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》也指出：聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用《刑法》第234条和第232条时，要结合案件具体情况，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。行为人具有杀人故意，实施了杀人行为，即使仅造成被害人重伤的，也可以依照《刑法》第232条定罪处罚；行为人仅具有伤害故意，造成被害人死亡的，应依照《刑法》第234条定罪处罚。行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，也可以结果定罪，这一意见显然也是将《刑法》第292条第2款理解为注意规定。对此，笔者不敢苟同，笔者认为该条款应为法律拟制，而且存在双重拟制的情形：通过将行为人的犯罪过失拟制为犯罪故意，进而将聚众斗殴过程中过失致人重伤罪或过失致人死亡罪拟制为故意伤害罪或故意杀人罪；通过将杀人的主观故意拟制为伤害的主观故意或者将伤害的主观故意拟制为杀人的主观故意，进而将聚众斗殴过程中故意伤害致人死亡的行为和故意杀人未遂但致人重伤的行为分别拟制为故意杀人罪和故意伤害罪。
首先，将上述条款理解为法律拟制并不违背主客观相一致和罪刑均衡的基本原理。本罪的“斗殴”，是指多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体。[104]聚众斗殴大多表现为不法集团或者团伙之间出于报复、争霸一方等动机，成帮结伙地打群架，进行相互殴斗，殴斗双方都构成该罪。[105]由此可见，在聚众斗殴过程中，行为人的主观方面可能存在多种罪过，既可能包括实施聚众斗殴的直接故意、聚众斗殴过程中致人伤害或死亡的直接故意，也可能包含聚众斗殴过程中可能造成对方伤害或死亡的间接故意或过失。而在相互斗殴这种混乱不堪的情况之下，行为人的主观意图很可能会因不断发生变化而显得不确定，而且其本身对斗殴可能造成的人身伤害后果并没有十分清楚的认识，完全以寻找精神刺激、填补内心空虚为基本行为取向。故而可以将这种主观心态归结为“概括心态”。那么，在此“概括心态”的支配下实施的行为，通过对行为人主观方面的拟制实现以最终的危害结果定罪处罚，显然不会违背主客观相一致原则。此外，由于“聚众斗殴是一种最严重的侵犯公共秩序的流氓活动，它通常是不法团伙间成帮结伙打群架的行为，这种大规模持械进行斗殴极易造成人员重大伤亡，甚至造成周围无辜群众的伤亡和财产损失，具有极为严重的社会危害性，必须严厉予以打击”。[106]因而对于这种值得刑法予以严厉规制的行为，通过设置法律拟制条款科处严厉刑罚也并不违背罪刑均衡原则。
其次，如果将该条款理解为注意规定，那么聚众斗殴过程中致人重伤、死亡就仅限于行为人具有故意伤害和故意杀人的情形，如此便会产生一个不合理的结果：行为人实施多次聚众斗殴或持械聚众斗殴等行为，根据该条第1款的规定，即使没有造成人员轻伤，也应判处3年以上10年以下有期徒刑；而行为人聚众斗殴致人死亡时，根据该条款的规定，只要其对死亡结果没有故意，就仅构成聚众斗殴罪的基本犯（刑罚为3年以下有期徒刑、拘役或者管制）和过失致人死亡罪的想象竞合，那么只能按其中的重罪——过失致人死亡罪定罪，最高仅能判处7年有期徒刑。[107]可见，将该条款理解为注意规定，明显会导致《刑法》第292条在适用过程中出现罪刑不均的结果。因此，合理的解释应是将该条款解释为法律拟制，进而将在聚众斗殴中过失致人死亡的情形包含进去，防止出现罪刑失衡的不合理情形。
最后，该条款符合法律拟制的诸特征。该条款规定的行为并不完全符合故意伤害罪或故意杀人罪的构成特征。对于聚众斗殴行为造成参加聚众斗殴的人员重伤或死亡的后果，行为人的主观心态一般为故意，但并不能由此就排除在聚众斗殴过程中因行为人过失造成参加聚众斗殴的人员重伤或死亡的情形。因为，在聚众斗殴的混乱情况下，行为人完全可能误伤甚至误杀己方人员，此时总不能以行为人“倒戈”为由认定其故意伤害或故意杀人吧。而且，据全国人大常委会法工委刑法室对该条款所作的立法说明，这里的“致人重伤、死亡”是指“聚众斗殴，将参加聚众斗殴的人员或者周围群众打死或者打成重伤”。[108]如果说行为人致参加聚众斗殴的人员重伤或死亡一般是故意为之的话，那么其致使周围群众受重伤或死亡则明显是过失所为了。可见，在行为人误伤或误杀己方人员和周围群众的情形下，行为人无疑应构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。而该条款的文字和用语明显表明，只要聚众斗殴致人重伤、死亡，就应定故意伤害罪、故意杀人罪。这无疑是通过将行为人的犯罪过失拟制为犯罪故意，进而将聚众斗殴过程中所实施的过失致人重伤行为或过失致人死亡行为视为故意伤害或故意杀人行为。
此外，笔者认为，依据该条款的立法精神及法条文义，其中还存在通过将杀人的主观故意拟制为伤害的主观故意或者将伤害的主观故意视为杀人的主观故意，进而将故意杀人罪（未遂）拟制为故意伤害罪和将故意伤害（致人死亡）罪视为故意杀人罪的情形。如果行为人在聚众斗殴过程中有明确的故意杀人的主观意图（有确切证据证明），但最终仅造成被害人重伤的结果，就应当依照故意杀人罪（未遂）定罪处罚。如果在此过程中有确切的故意伤害的主观心态（有确切证据证明），但最终却造成被害人死亡的结果，就应当依照故意伤害（致人死亡）罪定罪处罚。对此，该条款均规定致人重伤的，一概依照故意伤害罪定罪处罚；致人死亡的，一概依照故意杀人罪定罪处罚。这实际上是通过对行为人主观方面的拟制，将聚众斗殴过程中故意杀人未遂但致人重伤的行为等认定为故意伤害罪，并将聚众斗殴过程中故意伤害致人死亡的行为认定为故意杀人罪。
