最高院行政协议司法解释出台，PPP合同争议解决将何去何从？ | 法律观察
2019-12-15 10:00
此前，我国各类文件对PPP合同的争议解决适用行政诉讼还是民事诉讼/仲裁规定不一致，使得PPP合同争议解决机制存在极大不确定性。 如，财政部发布的《PPP项目合同指南》和发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，均强调“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系”，“PPP合同方政府与社会资本方之间为民事平等主体关系”。 由此可见，两部委均认为PPP合同的法律适用及争议解决方式属于平等关系主体的民事法律调整的范围。 而根据新修正的《行政诉讼法》规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，属于行政诉讼受案范围。
日前，最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议解释”）明确，将行政机关为了实现行政管理或公共服务目标与社会资本签订的合作协议纳入行政协议的范围。该司法解释的出台引起了各界的热议与争论，其主要争议焦点集中在PPP合同是否属于行政协议范畴。本中心认为，在PPP条例/专门立法出台之前，如最高院未对行政协议解释的此条内容作出具体说明，大部分PPP合同将被认定为行政协议。因此，本文暂且从PPP合同属于行政协议的角度出发，探析该司法解释的出台对PPP合同争议案件产生的几点影响。（注：本文所述PPP合同仅指符合行政协议四要素的PPP合同）
No.1
纠纷诉讼主体的特定性及权益保障
1、行政机关为行政协议纠纷的诉讼被告
根据行政协议解释第四条第二款规定，因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。签订PPP合同的政府方主体一般为政府授权指定的项目实施机构，依照该规定，PPP合同发生纠纷时，将突破民事合同的相对性原则，直接以授权主体——政府为被告提起诉讼。
PPP合同被界定为行政协议后，合同双方之间非平等主体关系，合同具有较强的行政色彩，政府方享有一定的行政特权及优益权。如PPP合同中常约定政府实施机构可以基于国家利益、社会公共利益单方变更、撤销协议内容，或政府实施机构享有监督权、临时接管权等内容。虽政府方享有一定特权，但根据行政协议司法解释第二十一条规定，“被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持”，即，PPP合同社会资本方可依据本条规定向政府方主张因其行使行政优益权导致社会资本方受损的赔偿金/补偿金权利。
2、公民、法人或其他组织为行政协议纠纷的诉讼原告
行政协议解释第四、六条规定，因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷时，公民、法人或其他组织作为原告，被告不得就该诉提起反诉。该内容延续行政诉讼中当事人具有恒定性的特征，即PPP合同作为行政协议发生诉讼纠纷时，原告只能是社会资本方，不允许政府方作为原告起诉社会资本方。然而，根据行政协议解释第二十四条规定，“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行”，本条针对“官不可告民”，引用行政诉讼中特有的“行政非诉执行机制”，赋予行政机关直接向法院申请强制执行的权利，保障政府方在不具有起诉权及强制执行权时在行政协议履行过程中的的权益。
No.2
关于行政协议案件的全面审查原则
1、坚持行政诉讼的全面审查原则
行政协议解释第十一条规定，“人民法院对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行全面的合法性审查；如原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查”。这意味着，人民法院在审理PPP合同纠纷时，对被告的行政行为的审查不受原告诉讼请求的限制，可对被告的行政行为的合法性作全面审查。而民事诉讼中的处分原则规定当事人有权在法律规定范围内，自由处分自己的民事权利和诉讼权利，法院应依照“不告不理”原则，只能在当事人提出的诉讼请求范围内进行审理和判决。
2、法官审理行政协议案件时应履行释明义务
行政协议案件全面审查原则进一步延伸至法官的释明义务，“原告以被告违约为由请求人民法院判令其承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效”，法官如未履行释明义务，将不得直接判决驳回诉讼请求。
No.3
关于行政协议纠纷的争议解决方式
1、审理行政协议应适用的法律
根据行政协议解释第二十七条规定，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。即，法院审理PPP合同纠纷案件时，程序方面行政诉讼法优先适用，民事诉讼法补充适用；实体方面参考适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
2、行政协议争议解决方式不可仲裁
行政协议解释规定，行政协议约定仲裁条款的，该条款无效，法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。虽仲裁具有快捷性、保密性、灵活性等优点，但采用仲裁的经济成本较高；而PPP合同纠纷审理适用行政诉讼时，其诉讼费用低于民事诉讼及仲裁的费用，且其审理期限一般短于民事诉讼审理期限。
3、行政协议案件的管辖突破行政诉讼的一般管辖原则
行政诉讼的一般管辖采取“原告就被告”原则，由行政机关所在地法院管辖。司法实践中，行政机关所在地法院在审理案件过程中，很难完全摆脱当地政府部门对行政诉讼的不当干涉，使得行政诉讼的原告要真正实现与行政机关的地位平等存在一定障碍。针对行政诉讼受行政权效力范围的区域性限制的弊端，本次行政协议解释规定，当事人在遵守相关法定管辖的前提下，可以在行政协议中约定争议管辖法院。因此，社会资本方在签订PPP合同时，尽可能约定非政府方所在地的人民法院管辖，可在一定程度上减少相关政府部门对诉讼的不当干涉与影响。
4、审理行政协议纠纷解决机制扩大了原行政诉讼的调解范围
行政机关的行政权力为国家公权力，不得随意处分，因此在我国行政诉讼中，原则上不适用调解，例外为行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件。根据行政协议司法解释第二十三条规定，行政协议案件的审理，可以依法进行调解。PPP合同是政府方授权的实施机构与社会资本方之间根据权责明确、规范高效的原则订立的，如允许法院调解介入PPP合同争议的解决过程，将更有利于降低诉讼成本，提高公共服务效率。
5、根据行政协议争议内容的不同，适用的诉讼时效不同
根据行政协议解释第二十五条规定， 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。
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