摘要：对证券市场中因内幕交易、操纵市场、虚假陈述等证券市场违法违规行为而引发的民事纠纷，司法如何介入一直是社会关注的热点。最高人民法院2003年初正式公布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，将证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件加以明确和规范，填补了这一领域司法实践适用法律的空白，从而对证券市场民事责任法律制度的逐步完善，起到了积极的作用。但内幕交易行为现阶段仍不属于人民法院受理的范围，本文通过对内幕交易的行为性质分析、受害者的范围判断、因果关系、损失数额计算方法的讨论，论证在我国目前证券市场状况下对内幕交易行为进行民事诉讼是否具有可行性。
证券市场中内幕交易无时无刻不在发生，每个股民都痛恨内幕交易，但是同时几乎每个人都希望自己能拥有内幕信息。虽然各国的立法者都采取的各种严厉的措施管制内幕交易，但从根本上说，内幕交易的行为是无法完全消除的，只要有内幕消息就必然有内幕交易，这是资本逐利的本性所决定的。所以，要减少内幕交易，就要从根本上减少内幕消息持有人可能因内幕交易而带来的利润。
一、内幕交易行为的性质——证券欺诈行为还是侵犯财产权的行为
（一）、内幕交易行为的定义
内幕交易行为是指知悉证券交易内幕信息的人员利用所知悉的内幕信息，自己进行证券交易或者泄露该信息或者建议他人进行证券交易的行为。我国《证券法》第67条明确规定，禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。随后第68条、第69条、第70条严格界定了内幕信息知情人员、内幕信息及内幕交易行为的范围：知悉内幕信息的人员称内幕信息知情人员，包括：公司内部人员、准内部人员、第一手直接获取信息人员及国家公务人员；内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。例如，公司增减资本；年息、红利分配情况；公司合并、分立、破产；公司重大涉讼情况等；内幕交易行为具体包括5种行为：知情人员利用内幕信息直接或间接地买卖证券；知情人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息买卖证券；知情人员建议他人依内幕信息买卖证券；非法获取内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券或泄露内幕信息给他人或依内募信息建议他人买卖证券；其他内募交易行为。
内幕信息知情人员利用他的职务或工作上的便利，先于其他投资者获取信息，从信息的获得上就处于优势，再利用其优势从事证券交易，势必较其他投资者有更多获利的机会。它严重破坏了证券市场的正常秩序，违背了证券市场公平、公正和公开的原则，破坏了市场的平等性——交易者无法平等地获取信息，就无法具有平等获利的机会，所以内幕信息交易损害的不仅是其他交易者的权益，也破坏了信息公开制度和证券市场的持续、稳定发展。对内幕交易行为，我国给予没收违法所得，罚款和追究刑事责任的处罚。《证券法》第183条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取了证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。《刑法》第180条规定，对内幕交易行为构成犯罪的处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上十年以下有期徒刑并处罚金。
（二）内幕交易行为的性质
从我国《证券法》的规定中可以看出，内幕交易行为在我国主要是被视为证券欺诈行为之一 ，注重对违法违规者进行行政和刑事方面的制裁，强调政府监管，而民事责任相对于刑事责任、行政责任而言处于明显的薄弱地位，在执法实践方面， 一般以行政处罚代替民事赔偿。在已经查处的案件中，对当事人的违法所得一般全部由国家罚没，忽视了对受害者给与民事赔偿救济。实际上，民事责任制度也是建立完整的证券法律责任制度的需要：民事责任、行政责任、刑事责任是法律责任的三种方式，各有分工，各有侧重，构成完整的体系。刑事责任和行政责任重在打击和遏制违法犯罪行为，剥夺其进一步实施违法犯罪的条件，恢复正常的交易秩序；民事责任重在消除违法犯罪行为的后果，使侵害人与受害人之间已经失衡的利益关系得以恢复原状，使受害人的利益得到救济，由此实现法律的公平与正义，体现补偿与制裁的双重功能，民事责任对受害人的救济作用是刑事责任和行政责任不可替代的，缺少民事责任的法律责任制度无法实现对受害方补救，也就谈不上真正的公平与正义。
之所以强调民事责任，一方面是因为如上所述，追究内幕交易行为的民事责任在我国司法实践中属于薄弱环节。而在实践中，如何让投资者通过私法救济途径获得救济，意义非常重大。在美国，律师自然担负起辅助投资者进行诉讼的职能：有一大批专攻证券法和侵权法的专门代理原告进行诉讼的律师的"原告律师"，他们每天各自关注几家上市公司股票的市场表现、经营业绩和信息披露情况。一旦股价出现异常波动或信息披露文件上存在疑点，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或其他机构、个人违法行事，就组织集团诉讼。这一机制产生了极好的威慑效果，美国上市公司很少有欺诈、内幕交易等行为，证券市场的有效性在全球首屈一指；另一方面是因为内幕交易行为不仅仅是一种证券欺诈行为，在实质上是一种侵犯投资者财产权的行为。《证券法》中对内幕交易处罚仅限于行政和刑事责任，是不够的，还应包括其他各类民事责任。如果涉及到合同责任，即使该违约与证券交易有关，也应属于合同法调整范围，还可以成立不当得利之债。内幕交易行为所侵犯的财产权主要有两个：
1、公司财产所有权
由于内幕信息实际上也是公司财产的一部分,所以当董事等公司高级管理人员泄露内幕信息,获取不正当利益,公司可以以其违反了诚信义务,侵害了公司财产为由,要求董事等从事内幕交易的人员承担赔偿责任。这属于公司治理方面的内容，本人在此不详细讨论。
2、反向买卖投资者的财产所有权
内幕交易的最大特征就在于知情人利用信息优势与不知悉具体信息的相对人进行交易，以此获得不当利益或避免将来的损失，这是一种显失公平的行为，内幕交易所得可以视为不当得利。在内幕交易的过程中，内幕信息知情人员取得财产利益直接导致与他交易的相对人的损失，而且没有合法依据。受损失的一方完全可以根据不当得利之债要求返还。因为内幕交易是一种显失公平，所以受损害方也可以申请撤销该交易行为。但由于证券交易的变化性和波动性，申请撤销交易行为因成本过大或形势变化而不可行。
二、提起民事诉讼的条件
（一）内幕交易受损害者的确定
证券交易不同于一般的交易形式，具有自身的特殊性。在一般的交易合同中，交易双方都是确定的；而在证券交易是采用集中竞价方式并由电子计算机自动撮合配对，买卖契约即时订立，即时履行，无需经历较长的履行过程。对这种即时、快捷、不确定的大量交易行为，交易双方都无法确知其交易对手是谁，在投资者众多，证券交易价格又瞬息万变的情况下，难以确定受害人和计算赔偿数额。即使在规定有民事赔偿责任条款的国家，对于这些问题也难说有完满的解决。
美国采用的是“同时交易说” 的理论：在证券市场中与内幕人员之内幕交易同时为相反交易之善意投资者，是内幕交易的受害者，具有对内幕交易人员提出损害赔偿之诉的资格。1988年，美国《内幕交易与证券欺诈施行法》更进一步认可了“同时交易说”，只要欺诈行为人隐瞒内幕信息与相对人交易，那么在同一时间进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，法律推定因果关系成立。我国台湾《证券交易法》第157条也规定，内线交易行为人须对善意从事相反买卖之人负赔偿责任，委托经纪商以行纪名义买入卖出之人，视为善意从事相反买卖之人。
“同时交易说”还有两个问题需要具体明确：一是“善意”的含义；二是“同一时间”究竟为同一秒、同一小时抑或同一天？我们认为，“善意”可以理解为对内幕信息不知情，根据可以理解的投资判断而非别的原因为证券交易；“同一时间”则不宜作具体规定，可以视案件的具体情况而定。证券的交易是通过电子系统来进行,电脑记录着证券市场中的每一笔交易,而且每笔交易完成后,投资者均可以获得一份交割清单,清单上明确记载着交易的品种、数额、价格、时间、交易费用等,投资者可以此作为法庭的证据。
还有一种观点认为，出于公平对待投资者的原则，只要是投资时未获得内幕消息的人都可以求偿，所有与内幕知情人进行了相反交易的投资者，即使未与其直接成交也有权要求赔偿。笔者认为这种观点有失偏颇，上述投资人的损失与内幕交易人的所得利益之间没有因果关系，不能有内幕交易人承担。
（二）因果关系分析
内幕交易涉及面广、手段相当隐蔽、技术含量高，除非相当精密的监察系统无法发现其作案线索；受害者往往为无辜之公众投资者，在信息获得、资金实力以及操作技巧等方面处于弱势，这些决定了对内幕交易的成立与否只能由专门机构通过调查来证明，而普通投资者只要能证明其为善意并同时为反向交易即可。正是认识到这些客观原因的存在，美国及世界各国法律都渐渐放弃了传统的“谁主张、谁举证”，而改采因果关系推定说，赋予善意为相反买卖的投资者以起诉权，加强对投资者合法权益的保护。“推定因果关系”尽管扩大了行为人的责任，但并不排斥被告有提出反证的权利。如果被告确属无辜完全可以提出证据证明原告的损失是由其他独立因素所造成，从而排除“事实上的因果关系”，不承担损害赔偿责任。
（三）如何确定赔偿金额
确定赔偿金额是追究证券欺诈行为者民事责任中的又一个难点问题。按照不当得利的理论，赔偿金额应当是内幕交易而导致投资者的全部损失：受害者进行证券交易时的价格与当时证券的实际价值之差额。但由于市场中证券的价格是受各种因素的影响而波动的，证券在某一时点的实际价值很难估计。但受害者的经济损失是抽象的，如果不规定具体的标准，实践中又无法操作。因此，受害者的损失只能通过法定方法来计算。如美国采用差价计算法，1933年《证券法》第11条第5项就规定， 原告请求赔偿的计算标准为原告购买有价证券之价金（不能超过公开承销之价格）与下列三种价格之差：（1 ）原告起诉前，已售出该有价证券的，为实际售出价格；（2 ）原告提起诉讼前及诉讼进行中，均未出售该有价证券的，为起诉时该有价证券的价格；（3）原告起诉后裁判前将该有价证券出售的，如其卖价高于起诉时该有价证券的价格的，以其实际出售价格为准；如果卖价低于起诉时价格的，仍以起诉时的价格为准。台湾于1988年修正之《证券交易法》第157条之一第二项规定，以行为人于消息公开前所买卖证券之价格与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额的限度内，作为赔偿范围认定之标准。对违法之内线交易、情节重大者，法院得依善意从事相反买卖人之请求，将责任限额提高至3倍。加拿大证券交易法也有类似规定。
赔偿额的标准应如何计算才能既有效地维护受害者的合法权益，又不至于扩大欺诈行为人的法律责任，真正体现法律的公平。笔者以为，对欺诈行为人追究民事责任，其最终目的是为了保护投资者合法的经济利益，从而使因欺诈行为而失衡、扭曲的经济关系得以恢复原状，因此民事责任不应体现对欺诈行为人的惩罚（这是行政责任及刑事责任的任务），而应对投资者的损失进行实事求是的赔偿，要以公平合理为原则。因此，民事责任的赔偿范围以不超过内幕交易人的不当得利为限度。
从以上的分析中可以看出，尽管最高法院在《规定》只是将证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件加以明确和规范，对内幕交易行为还处于不予受理和审理的阶段，但是投资者完全可以根据不当得利返还请求权来要求法院保护自己的利益。当内幕知情人的内幕交易行为已被确认，投资者又可以凭借交易单据证明自己是善意的同时交易者，法院还有什么理由不立案呢?仅仅是因为损失是内幕交易造成的吗？那只是形式而已，实质还是债权的保护问题。当然如果无法提供同时交易证据的投资者就另当别论了，因为他无法证明内幕交易者与他损失之间的因果关系。虽然我们说内幕交易的行为危害证券市场秩序，在这一意义层面上说，每一个股民的利益都因此受到损害，但是这种损害并不是由内幕交易直接造成的，而是通过扰乱证券市场的正常秩序而间接带给股民的损害，所以由监管部门进行处罚较为合适。
（作者单位：北京铁路运输法院）
