管耀邦｜利他合同仲裁管辖问题研究

文章正文

发布时间：2024-02-29 14:50

原创管耀邦上海市法学会东方法学

仲裁管辖的前提基础是仲裁协议，在利他合同中表现为仲裁条款。按照传统效力判定标准，仲裁协议的效力仅约束签署协议的当事人。随着商事活动的日益复杂，传统标准已不能较好适应时代需求。为充分发挥仲裁多元纠纷解决机制的作用，仲裁协议的效力范围应当予以扩张。利他合同涉及第三人利益，当第三人与债务人发生纠纷时，应当采取“请求权”标准对仲裁协议效力范围予以扩张，将第三人纳入仲裁程序，即仲裁协议的效力扩张至仲裁协议签署者外的第三人。仲裁协议效力扩张并未违反“合同相对性”“仲裁协议独立性”“仲裁书面形式要求”的基本原则。采取“请求权”标准对利他合同仲裁协议效力扩张范围的限定，具有科学合理性。

一、问题的提出

利他合同突破了合同相对性原则，对第三人的法律领域产生影响。仲裁协议效力判定的传统标准是以书面形式的仲裁协议为准，仲裁协议是当事人发生争议时提起仲裁的必备前提。反之，若当事人间不具备仲裁协议，则不能通过仲裁途径解决纠纷。当利他合同中具备仲裁条款时，按照仲裁协议效力的传统标准，仲裁条款约束仲裁协议签署者，即合同双方当事人。当事人间若发生争议，应按照仲裁条款提起仲裁。但由于利他合同的涉他性，其争议纠纷往往涉及合同双方当事人之外的第三人。第三人并非合同的签署者，与合同当事人间不具备仲裁协议，因此不能被纳入仲裁程序。

仲裁协议效力的传统标准具有一定的合理性，但随着市场经济的发展，民商事活动日益繁杂，传统标准局限性越加凸显，仲裁管辖难免面临困境。利他合同中，第三人和案件存在实体上的法律关系或者与案件的审理结果有利害关系。但因第三人非合同当事人，即非仲裁条款的签署者，无法通过仲裁程序维护自己合法权益，显然不符合仲裁纠纷解决机制对公平公正的价值追求。过于拘泥于“书面仲裁协议”形式上的要件，而忽略仲裁“高效便捷”解决纠纷的实质要求，不利于发挥仲裁多元纠纷解决机制的效用。

为了满足司法实践需求，更好地解决利他合同纠纷，保护第三人的诉权，仲裁协议的效力范围应当扩张。但仲裁协议效力的扩张也面临着法理上的质疑，例如违背了合同相对性原则、仲裁协议独立性原则、仲裁协议书面形式要求；但笔者认为仲裁协议效力扩张具备法理基础，并未违反上述法律原则，反而是在上述原则可解释的范围之内，笔者将于下文详细辨析。

仲裁协议效力扩张应当采取科学合理的标准。效力范围无限制地扩张，强行将第三人纳入仲裁程序，将会违背第三人的意愿，违反程序公正、当事人意思自治原则。利他合同分为两种类型：真正利他合同和不真正利他合同。不真正利他合同中的第三人仅能受领债务人的给付利益，而不享有其他权利。第三人与合同约定的债权债务关系无实质上的联系，第三人受领仅是合同的一种履行方式。利他合同中的第三人，不仅能受领债务人的给付利益，也可以享有履行请求权。当债务人不履行或者未按合同约定履行合同义务的，债权人与第三人分别享有履行请求权。对于这两种类型的利他合同，仲裁协议效力扩张的判定标准应当采取“请求权”标准。不真正利他合同中的第三人不享有履行请求权，所以仲裁协议效力不能扩张至第三人，故第三人不可提起仲裁。真正利他合同中的第三人由于享有履行请求权，有赋予其提起或参与仲裁资格的必要性，因此仲裁协议效力应扩张至第三人。

本文将首先从利他合同的基本概念出发，结合仲裁管辖基础理论，分析利他合同中仲裁管辖权的来源以及仲裁管辖权行使的原则。其次，从利他合同纠纷在仲裁管辖中面临的困境，论述传统仲裁协议效力的局限性，辨析效力扩张的法理基础。最后，探究利他合同中仲裁条款效力扩张的判定标准。

二、利他合同概述

（一）

利他合同的产生

合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系（如物权关系）的重要特点，在于合同关系的相对性。合同的相对性，在大陆法中称为“债的相对性”，该规则最早起源于罗马法，罗马法曾确立了“（缔约行为）应该在要约人和受约人之间达到”，“任何人不得为他人缔约”等规则。在罗马法中，债被称为“法锁”,意指当事人之间的羁束状态而言。换言之，合同产生的法律拘束力仅能约束合同双方当事人，即债权人仅能请求与之合同关系对应的债务人为或不为一定行为，债务人也仅需向债权人履行合同义务。

罗马法确立的债的相对性规则对后世影响很大，在大陆法系和英美法系的合同法领域均有所体现。在现代大陆法系中，德国民法典第241条规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付”。法国民法典第1134条规定，“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。因此债权人只能请求特定的债务人为或不为一定的行为，而不能对债务人以外的第三人主张。在英美法系中，合同相对性规则起源于判例，其基本内容为：合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。这表明第三人不能介入合同关系，第三人与债务人之间无直接利益关系，不能对债务人提出请求。

合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提。但随着商业上的实践，特别是票据、运输、保险等领域，都提出了现实的需要，要求法律承认利他合同。利他合同突破了合同相对性的规则，不仅约定调整双方当事人的法律关系，还涉及合同当事人之外的第三人，对第三人的法律领域产生影响。利他合同的当事人为第三人设定了合同权利，或者由第三人直接取得合同利益。

基于“不得为他人缔约”的规则，罗马法上不承认利他合同。利他合同理论发展过程实则是对罗马法上这一规则逐渐突破的过程。此规则得以确立的原因在于，罗马法时代的债的关系具有严格的人身属性。债务人处于负债状态，会受到拘禁、劳役抵债，甚至可能被出卖为奴，直到被债权人杀死分尸。因此“不得为他人缔约规则”可避免未直接参与法律关系缔结的人受到该法律关系的约束。但随着中世纪后期社会经济环境的发展，以及罗马法不承认利他合同的做法，都为当事人的交易设置了不必要的障碍。

自然法学派兴起之后，对罗马法上的契约理论进行了彻底的改造，将作为主体的人的意志，解释为一切法律约束力得以产生的最终根源。契约的本质被统一解释为相互一致的当事人的意志，确立契约自由原则正是基于自由意志理论：在自由意志所允许的范围之内，法律不应该限制当事人通过契约来实现他们自主的安排。在此理论下，罗马法不承认利他合同的做法是对当事人契约自由的不合理限制。自此，西班牙等开始出现承认利他合同效力的新立法。

推动对利他合同的承认的代表性学者当属自然法学家格劳秀斯，他在理论上完成对利他合同有效性的论证。他认为让利他合同对第三人直接产生效力，是对他人法律领域的变动，即使是有利的变动，都必须得到其本人的同意。因此承认当事人通过合同赋予第三人以权利的有效性必须以第三人表示愿意接受为前提。其理论成为大陆法系关于利他合同的一种公理性学说，对后世的自然法法典的编撰影响深远。

对利他合同的最终承认是在德国民法典，德国民法典采取了新的利他合同理论，实现了对格劳秀斯模式的彻底突破，其强调第三人取得权利的直接性。德国民法典328条第1款规定：“第三人可以基于利他合同直接取得履行请求权。”第2款规定：“如果当事人是否赋予第三人以独立的履行请求权的意思不明确，法官要依据合同各方面的客观情况，也特别是合同目的，来判断第三人是否取得这一权利。”德国民法典公开承认第三人可以基于他人订立的合同直接地取得权利。在立法模式上，以第三人是否取得履行请求权为标准，将第三人取得履行请求权的“利他合同”与第三人不取得履行请求权的“不真正利他合同”，结合在一起加以规定。

（二）

利他合同的内涵

利他合同，亦称“为第三人利益订立的合同”。订约的当事人自己不直接享受利益，而为第三人设定权利的合同。在这种合同中，第三人既不亲自参加，也不通过代理人参加订立合同，但可以直接取得该合同的利益，所以第三人又称为受益人。利他合同具有以下法律特征：(1)第三人原则上只享有某种权利而不承担任何义务。因此，合同的成立无须事先通知或征得第三人的同意。(2)自合同成立起，第三人就对合同债务人享有独立的请求权，无须通过为其订约的当事人即可行使该权利。(3)第三人既可以接受该项利益，也可以拒绝接受。在第三人不予接受的情况下，订立该合同当事人一方可以自己享受这一利益。

利他合同是涉他合同的下位概念，与其相对的还有不真正利他合同。两者共同点在于突破合同的相对性，对第三人的法益产生影响，由债权人与债务人约定，使得第三人无偿获得利益。即使是单纯获益，由于对第三人的法律领域产生了影响，涉他合同也应受第三人意思自由限制。两者不同点在于，不真正的利他合同中第三人仅能受领债务人的给付，不享有其他权利。对债务人来说，向第三人履行仅是自己履行方式的改变。产生的效果是“财产的一次给付”，消灭了合同双方当事人的债权债务关系，而与第三人间无任何法律关系。真正利他合同不仅受领债务人的给付，并且在债务人不履行或者履行不符合约定的情况下享有履行请求权。对债务人来说，具有双重法律关系，一是与合同债权人的债权债务关系，二是与第三人基于当事人的合意而产生的法律关系。就履行产生的法律效果来看，债务人的一次履行行为是“财产的两次给付”，既是债务人对债权人的给付，也是债权人对第三人的给付。

我国原合同法第64条就出现了利他合同的萌芽，但其规范的不是“利他合同”而是“不真正利他合同”。随着社会实践需求，我国学者意识到在立法层面承认利他合同的必要性。但究竟通过法解释技术对第64条扩张解释抑或由立法技术直接规定利他合同来实现，学界仍有争论。但在民法典颁布后一锤定音，在522条第2款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债权人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张”。自此，我国以基本法的形式明确规定了利他合同条款。

三、利他合同的仲裁管辖权

仲裁是私法主体自主选择非公权力介入的民间纠纷解决方式的法律行为，是私法自治在纠纷解决领域的具体体现。仲裁的出现，打破了法院对司法权的垄断。“如果说诉讼是公力救济的产物，是对自力救济的否定的话，那么，从某种意义上讲，仲裁则是对自力救济的否定的否定。”利他合同纠纷案件管辖的前提是仲裁机构享有仲裁管辖权，而仲裁管辖权的来源为当事人间达成的书面仲裁协议，在利他合同中表现为合同中的仲裁条款。

（一）

仲裁管辖权的来源

仲裁管辖，是指仲裁机关受理仲裁案件的分工和权限。仲裁管辖，对于当事人来说，是解决当事人在仲裁纠纷发生后应到哪个仲裁机构去进行仲裁的问题，对仲裁机关来说，是解决对某个具体的案件能否受理并进行裁决的问题。仲裁管辖权则是指仲裁机构或仲裁庭将当事人之间的争议纳入自己受理的范围，并对争议进行审理、作出裁决或作出其他有约束力的处理方式的权力。仲裁管辖权来源于当事人之间的仲裁协议和当事人的自由意志，但有赖于仲裁机构所在国法律的确认。

关于仲裁管辖权的来源，具有代表性的学说主要有四种，一是当事人授权说，认为仲裁管辖权是当事人之间的协议，是当事人授权的结果；二是法律规定说，认为仲裁管辖权来源于国家法律的有关规定；三是商业需要说，认为仲裁管辖权来源于当事人之间商业往来的需要；四是混合说，认为仲裁管辖权既来源于当事人授权，但又得取决于国家法律的规定。

笔者认为，我国仲裁管辖权的来源属于“混合说”。一方面，我国仲裁管辖权的确定取决于国家的法律规定。例如，仲裁法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。”这是我国仲裁法对仲裁机关受理的范围作出了限定。当事人间的纠纷只有在仲裁法规定的范围内，才能通过仲裁机构仲裁解决。否则，仲裁机构不具有管辖权。另一方面，我国仲裁管辖权的确定也取决于当事人的合意。仲裁法第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”因此，仲裁机构受理案件以当事人之间的仲裁协议为前提条件，即当事人的合意是仲裁机构取得管辖权的基础。综上，我国仲裁管辖权既来源于法律规定，也来自当事人的授权。

利他合同仲裁管辖权的来源亦如此。首先，利他合同纠纷属于仲裁法第2条规定的“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷”，属于可以仲裁的情形。其次，只要利他合同当事人在合同中约定了仲裁条款，就满足了仲裁法第4条规定的“双方自愿、达成仲裁协议”的必备要件。符合法律规定的情形和满足必备要件是仲裁机构取得对利他合同纠纷的仲裁管辖权的前提基础。

（二）

仲裁管辖权的原则

“快捷、便利、高效”是仲裁优于其他纠纷解决机制的特点。然而在实践中，管辖权的行使往往会因当事人提出的管辖权异议受阻。为了推动仲裁程序的顺利进行、尽量减少法院介入所造成的延误，仲裁庭需要从实体和程序上的权力来有效行使管辖权。独立性原则和自裁管辖权原则，是保障仲裁管辖权的顺利行使应遵循的重要原则。仲裁庭自裁管辖权原则属于程序法原则,从程序上保障管辖权的有效行使。而独立性原则是实体法原则，从实体上保证仲裁协议的有效。二者共同构成了仲裁庭仲裁管辖权制度。在利他合同中，基于独立性原则，当利他合同出现变更、解除、终止或无效情形时，不影响仲裁条款的效力。

1.独立性原则

独立性原则又称仲裁条款自治原则，它指的是仲裁条款独立于主合同其它条款而存在，主合同的变更、终止、无效、失效、不存在等情形不影响仲裁条款的效力。

仲裁协议独立性原则有两层含义：第一，仲裁协议的效力不受主合同效力变化的影响。独立性原则的核心是仲裁协议独立于主合同，主合同的效力变化不影响仲裁协议效力。当代仲裁理论和实践基本上认同独立性原则不论在合同变更、终止、解除、被撤销，还是自始无效或者不存在的情况下，都能适用。第二，仲裁协议可以适用与主合同不同的法律即仲裁协议可以有独立的准据法。根据国际私法原则，合同的法律适用可以采用“分割论”，把合同诸要素加以分割，选择适用不同的法律。仲裁协议可以看成与主合同分离的另一个目的不同的合同，作为被分割出来的一部分，适用不同的准据法。

承认独立性原则是尊重当事人意思自治的要求。当事人意思自治原则是仲裁作为一种有效地解决当事人争议之机制的前提，是仲裁体系得以建立的基础，是仲裁区别于其他解决非诉讼争议方式（ADR）而成为除法院诉讼之外最重要的纠纷解决方式的根源。仲裁协议是当事人处分自己权利和义务的合约，应该得到充分的尊重。为了满足当事人采用仲裁方式解决纠纷的意愿，仲裁协议应当保持其独立性。

我国1994年仲裁法在第19.1条就接受了独立性原则：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。”此后，1994年仲裁法经过2009年和2017年的两次修正，在现行的2017年仲裁法第19条仍“原封不动”地坚持了独立性原则。2021年仲裁法（修订）征求意见稿第23条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、不生效、无效、被撤销或者终止，不影响仲裁协议的效力”。在现行立法规定的基础上，新增了合同“不生效”“被撤销”两种情形，扩大了法条适用范围，进一步肯定了仲裁协议的独立性。因此，利他合同中的仲裁条款独立存在，即使利他合同发生变更、解除、终止或无效的情形，也不影响仲裁条款的效力，合同当事人仍可以通过仲裁程序解决争议。

2.仲裁庭自裁管辖权原则

仲裁庭自裁管辖权原则是20世纪50年代以后发展起来的一种关于仲裁管辖权的理论学说。它指的是仲裁庭有权裁判自己的管辖权，并且不受法院相关诉讼程序的影响，开始或继续审理案件直至做出裁决，即管辖权的管辖权。

提出管辖权异议是当事人最常用的拖延战术之一，当事人到法庭要求就仲裁协议的效力进行确认，往往成为仲裁昂贵而漫长的前奏。这就要求仲裁庭至少对管辖权异议有一个“初步的”决定权，自裁管辖权原则赋予仲裁庭决定自己管辖权的权力，使得仲裁程序更加顺畅和完整。对仲裁庭意味着它可以裁判自己的管辖权，做出管辖或者不管辖的决定，而不必等待法院判决。

我国并未采纳仲裁庭自裁管辖权原则，我国仲裁法第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。因此，我国关于仲裁协议效力认定的规则是由仲裁委员会或者法院决定仲裁庭管辖权的模式，而不属于当今世界各国普遍接受的仲裁庭决定自己管辖权的模式。仲裁委员会确实在仲裁庭组成之前的案件受理阶段，有权决定是否受理案件，但这一权力是极其有限的。仲裁委员会的功能是辅助仲裁程序的顺利进行，是仲裁庭行使仲裁权的服务机构，而非审理案件、做出裁决的机构，而且仲裁委员会也无能力真正做出管辖权决定。世界上其他国家的仲裁实践表明，采纳仲裁庭自裁管辖权原则，有利于提高仲裁效率，而法院完全可以在仲裁庭作出管辖权决定或终局裁定后来实现对仲裁监督之目的。

目前，我国的仲裁立法实践也体现了确立仲裁庭自裁管辖权原则的立法方向。在仲裁法（修订）征求意见稿中第28条第1款规定：“当事人对仲裁协议是否存在、有效等效力问题或者仲裁案件的管辖权有异议的，应当在仲裁规则规定的答辩期限内提出，由仲裁庭作出决定。”该条款不仅承认仲裁庭有权决定管辖权，而且还使得仲裁庭成为仲裁管辖权异议的第一个裁断者，为我国确立了“仲裁庭优先规则”。第28条第2款规定：“仲裁庭组成前，仲裁机构可以根据表面证据决定仲裁程序是否继续进行。”该条款表明仲裁机构只有在仲裁庭尚未组成的情形下才能发挥作用，并且只是通过表面证据进行形式上的审查来决定仲裁程序是否继续，而不包括对案件及仲裁协议实质性内容的审查，这明确了仲裁机构的“补充性”“程序性”的职能定位。28条第3款、第5款取消了现有仲裁法的“法院优先管辖权”，法院将不再直接处理仲裁庭的管辖权异议，将法院置于“兜底保障”的地位，将优先决定管辖权的权力让渡于仲裁庭。并且，即使法院对当事人有异议的仲裁协议效力或者管辖权决定进行审查，也不影响仲裁程序的进行，可以有效地防止当事人恶意拖延仲裁程序或将对方当事人推至法院被告席的现象，最大限度地保障仲裁程序的高效、顺利进行。

因此，当事人对利他合同中仲裁条款的效力或者管辖权存有异议的，按照现行法规，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。待未来仲裁法（修订）征求意见稿顺利通过之时，当事人对合同中仲裁条款是否存在、有效等效力问题或者仲裁案件的管辖权的异议则应先由仲裁庭受理并作出决定。

四、传统仲裁协议效力范围的扩张

（一）

仲裁协议效力扩张的内涵

仲裁协议作为仲裁制度的最基本要素，被称为仲裁制度的基石。仲裁协议的效力，是指仲裁协议成立并生效后对仲裁主体及法院所具有的法律约束力。当事人之间具有书面仲裁协议才能提起仲裁，仲裁协议仅对签字方有效。仲裁协议是仲裁当事人意思自治的集中体现，也是仲裁庭行使管辖权的前提和依据。仲裁协议原则上要求书面形式，目的是确保当事人之间确实达成了合意。但随着仲裁程序的频繁适用，以及法律关系日趋复杂，在支持仲裁制度的国际趋势下，有观点认为，在某些情况下，仲裁协议应突破书面形式的要求，除了约束签字方，其效力也可向特定第三方扩张，即仲裁协议效力扩张至未签字方。

对仲裁协议效力扩张的涵义，目前学术界尚无统一界定，可尝试做如下界定：特定条件下，具有法律效力的仲裁协议，对第三人产生约束力，而该第三人并未签订此仲裁协议。也有学者将之称为“长臂仲裁协议”，它是指对于未在仲裁协议上签字的但对合同有实体权利义务的当事人，仲裁协议仍对其有效力。仲裁协议效力的扩张是对仲裁协议效力进行宽泛解释，从而满足仲裁实践的要求，使更多的争议能够通过仲裁得到圆满解决，是对支持仲裁、鼓励仲裁理念的认同。

实践中，借助仲裁协议效力扩张理论，子公司签订的仲裁协议可约束母公司、代理人订立的仲裁协议可约束委托人或被代理人、合同转让后仲裁条款对受让人有效、原合同的仲裁条款可以约束补充协议的当事人、提单中的仲裁条款可约束提单持有人。这些仲裁协议效力扩张的情形，实质是突破原有仲裁协议书面形式要求的羁绊，而注重考察当事人之间仲裁共意的存在和形成，并体现为对当事人之间仲裁共意的尊重和维护。那么利他合同中的仲裁条款的效力是否可以扩张至第三人？利他合同仲裁条款效力扩张面临的挑战是什么？具有的合理性如何？这些是笔者在下文中将要探讨的问题。

（二）

传统仲裁协议效力的局限

仲裁的显著特点之一是当事人提交仲裁时必须具备仲裁协议，如果没有仲裁协议,仲裁机构便失去了受理案件的基础。在利他合同中约定有仲裁条款是当事人提起仲裁的前提。利他合同的纠纷往往涉及案外的第三人。按照传统仲裁协议效力标准，当事人的范围限定在狭窄的区域内，只有签订书面仲裁协议的当事人方可成为仲裁当事人，即只有利他合同的签字人才可以成为仲裁当事人。对于仲裁协议之外的第三人，往往即使是跟纠纷有实体权利义务关系，也不被认为是仲裁案件的当事人，未被纳入仲裁的视野。超出仲裁协议加入当事人的仲裁裁决也被我国仲裁法列为可撤销的裁决的范围之内。我国仲裁法第58条明确规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，第一款规定的情形即没有仲裁协议的仲裁裁决属被撤销的范围之列。仲裁机构受理案件时也把仲裁当事人严格限制为在仲裁协议上签字的当事人，非仲裁协议的当事人不能成为仲裁适格当事人。这体现了我国法律对没有仲裁协议效力的仲裁裁决的明确态度，即不存在法律基础，这类裁决是要被撤销的。

在严格囿于传统仲裁效力范围的指导下，将仲裁协议当事人与仲裁当事人完全画上了等号，导致仲裁实践中出现了实体法与仲裁法一定程度上的冲突。例如，当事人之间存在将纠纷提交仲裁的合意，但这种合意并没有严格遵从书面的形式;或者是根据实体法的规定，债权人与第三人均可以在债务人未履行合同或者履行不符合合同约定时，享有请求债务人承担违约责任的履行请求权。而因第三人与债务人间未签署仲裁协议，第三人就不可以提起仲裁程序维护自己合法权益，显然是不合理的。这样大大缩小了仲裁条款的适用范围，对仲裁发展不利。因此，对于仲裁协议效力一定限度的突破，从而更好地理顺当事人之间的法律关系，成为一个亟待解决的问题。

但传统的仲裁协议效力范围的适用也具有一定程度的合理性。仲裁机构直接根据仲裁协议确定当事人，便于仲裁机构受理案件，因为仲裁机构在确定当事人时不可能穷尽一切手段查明与案件有实体权利义务关系的当事人，这既不经济也无必要。有学者指出，仲裁协议当事人与仲裁当事人并非可以完全画等号的两个概念，仲裁协议是否有效成立和已经有效成立后的仲裁协议可以约束哪些主体并非可以相互转换的两个话题。而传统的效力标准牢牢抓住仲裁协议效力相对性的标准，坚持只有仲裁协议当事人才是仲裁程序的适格当事人，非仲裁协议当事人没有正当途径可以被纳入仲裁程序。但随着民事主体之间权利义务的复杂化，坚持这种传统的仲裁协议效力范围认定的方法，会产生一系列复杂且无法解决的矛盾，在利他合同纠纷的仲裁管辖中这一矛盾显得尤为明显。

（三）

仲裁协议效力扩张的法理辨析

虽然仲裁协议效力可扩张至未签字人的观点获得了肯定和支持，仲裁也因此获得更为高效的优势，成为国内外大力倡导并普遍适用的争端解决方式。但是，仲裁协议扩张理论仍面临学理上的挑战与质疑，学界反对仲裁协议扩张理论的理由主要是认为其违反了合同相对性原则、仲裁协议的独立性原则、仲裁协议书面形式要求这三项基本法律原则。笔者将论证仲裁协议扩张理论仍在这三项基本原则的解释范围内，是符合三项原则的要求。

1.合同相对性原则

合同相对性原则是合同领域的基本原则，意指合同关系发生在特定的债权债务人之间，债务人只对合同相对的债权人负有义务，相应地，债权人只能依据合同向债务人主张权利，即合同不具有约束第三方的权利义务功能，且第三方也不能随意介入合同关系。在仲裁领域，仲裁协议系当事人关于选择仲裁作为争端解决方式而达成的合意。一般认为，仲裁协议的效力仅及于各签字方，仲裁协议不能约束非签字方。而仲裁协议在某些情形下对未签字方产生效力，势必会和合同的相对性产生冲突。

虽然相对性原则依然是合同的基本原则，但是也存在合同相对性的例外，各国立法及判例对此已有突破，即第三人利益合同。传统的合同相对性原则因第三人利益合同而突破，相对性原则的例外逐步得到确认，合同中不仅可以直接规定第三方受益人的权利，还可以赋予第三人主张该权益的权利。在这种情况下，即使非签字方不是仲裁协议的当事人，但基于第三人利益合同，当事人可以为该非签字方设定权利，从而实现仲裁协议效力的扩张。

2.仲裁协议的独立性原则

仲裁协议的独立性原则产生于20世纪中叶，现已为各国仲裁立法承认并运用。根据仲裁协议独立性原则，合同与其载明的仲裁协议是相互独立的，合同的效力不影响仲裁协议的效力。依据此原则，利他合同中当事人约定使第三人受领给付甚至更进一步赋予第三人履行请求权，这一合意与当事人间关于仲裁的合意是相互独立的，第三人仅涵盖于债权债务实体法律关系的合意范围内，而不包含在仲裁的合意内，即第三人可以享受权利但不能提起仲裁。这是对独立性原则的狭隘理解。

仲裁条款独立性是指仲裁条款的效力独立于主合同。独立性并不意味着仲裁条款在文本上独立于主合同，因此，第三人是否接受了仲裁条款，只需看其是否排除或修改该条款，不必一定得另作特定的意思表示。这对合同的所有条款都是一样的，只要第三人未排除某个条款，则表明该条款就是被接受。仲裁条款独立性原则的宗旨，是从有利于仲裁的角度来确定仲裁条款的效力。如果要求当事人对仲裁条款必须另作特定的意思表示，显然加重了仲裁条款的生效条件，限制了当事人的仲裁意愿，与仲裁条款独立性原则恰好背离。因此，从这个角度来说，利他合同仲裁条款对第三人的效力问题并非仲裁条款独立性原则的可适用范围。

3.仲裁协议的书面形式要求

为了保证仲裁协议的真实性、自愿性与确定性，国际公约和大多数国家的立法均要求仲裁协议需具有书面形式。例如，承认和执行外国仲裁裁决公约第2条第1款规定：“各缔约国应承认书面（仲裁）协议。”第2款亦规定：“称‘书面协议’者，谓当事人多签订或在互换函电中所载明之契约中包含的仲裁条款或仲裁协议。”我国仲裁法第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”且在《仲裁法解释》第1条对仲裁协议的其他书面形式作出明确规定：“仲裁法第十六条规定的其他书面形式的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”显然，仲裁协议效力对非签字人有效的观点对仲裁协议的书面形式要求构成挑战。

但在司法实践中各国趋向于灵活解释“书面”的含义，为仲裁协议的效力扩张提供了条件。只要通过口头的、书面的、当事人的行为或者其他证据证明，当事人同意或者接受了该书面的仲裁条款，或者说服法官推断仲裁协议的存在，就符合仲裁协议这一“书面”的形式要求，当事人在仲裁协议上是否签字无关紧要。而且，在合同转让的情况下，依据默示推定原则，受让人如对合同的仲裁条款未向债务人提出异议，则受让人可以根据仲裁协议通过仲裁向债务人主张权利。该默示推定原则实质上也突破了仲裁协议的书面要求。

随着社会生活的逐渐多样化、复杂化，合同越来越多地涉及第三人，合同相对性的突破使得仲裁协议效力也应在约束范围层面突破签署双方当事人。以效率、公平为最终价值导向的仲裁制度，应当在仲裁协议效力确定上吸收合同相对性的例外，允许仲裁协议牵连方成为第三人加入仲裁程序。这不仅可以减少牵连方另行仲裁或另行诉讼的成本，还有利于消除矛盾的纠纷解决结果。

五、利他合同中仲裁条款效力扩张的标准

仲裁管辖的前提是当事人间达成合法有效的仲裁协议。当利他合同中没有约定仲裁条款或者约定仲裁条款无效的，发生争议纠纷时，当事人一方不能通过仲裁解决纠纷，除非当事人间另行达成仲裁协议。因此，笔者在此讨论的仅为含有合法有效仲裁条款的利他合同。

利他合同的签署者同样也是仲裁协议的签署者，两者的范围是完全重合的。合同的当事人间事实上达成双重合意：一是对债权债务实体法律关系的合意；二是对发生争议时通过仲裁方式解决的合意；由于仲裁条款的独立性，即使当事人间达成的第一层合意存在瑕疵甚至自始未达成合意，也不影响仲裁条款的效力。当利他合同当事人间发生争议，意欲提起仲裁，基于合法有效的仲裁条款，自然能通过仲裁程序维护各自的合法权益，实现合同目的。

但利他合同突破了合同的相对性的基本规则，具有涉他性，利他合同纠纷处理结果往往与合同签署者之外的第三人有利害关系。第三人有参与到仲裁程序中的需求或者在必要时需要自己提起仲裁。若不将其纳入仲裁程序，可能出现合同当事人间通过仲裁程序在解决纠纷时，第三人只能通过法院诉讼程序维护自己权益的现象，造成“同案不同程序、同案不同审”的局面，容易导致司法混乱，不利于高效地解决纠纷。传统的仲裁协议效力范围仅限于仲裁协议的签署者，即仲裁当事人范围与仲裁协议签署者的范围完全重合。仍坚持以传统仲裁协议效力标准确定利他合同纠纷中仲裁当事人范围，显然已不合时宜。

仲裁协议的效力范围应当扩张。在仲裁协议层面，为保护仲裁第三人的权益，使仲裁第三人尽可能在不违背仲裁根本属性的情况下加入仲裁程序，提高仲裁解纷的效率，应明确仲裁协议效力扩张于仲裁第三人的标准。在利他合同中我们应当采取“请求权”标准，将第三人纳入仲裁程序。笔者将对不真正利他合同和真正利他合同的两种不同类型合同进行分别阐述。

（一）

不真正利他合同

不真正利他合同，由于第三人仅能受领利益，不享有实体上的权利，因此不真正利他合同中的仲裁条款仅能约束合同双方当事人，即仅有合同双方当事人有权提起仲裁。

我国民法典522条第1款规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”此条款规定的是不真正利他合同，第三人在其中扮演的角色是一位受领给付者。当债务人违约时，仅向债权人承担违约责任。换言之，只有债权人才可以请求债务人承担违约责任。提起仲裁或者诉讼的目的是维护自己的合法权益，而合法权益的基础是当事人对该项利益享有合法的权利。不真正利他合同中的第三人除可以被动地实施受领行为外，不享有任何实体上的权利。即使消极被动地受领受到侵犯，也是被纳入债权人的请求权范围内，没有必要单独再赋予第三人提起仲裁的权利。因此，按照“请求权”标准，仲裁协议效力在不真正利他合同中不需要也没必要扩张，发生争议时，直接由合同当事人提起仲裁即可。

（二）

真正利他合同

若仲裁条款的签署方主张的权利是针对其他签署方和未签署方在本质上相互依存、不可分割的不当行为引起的，非签署方可以援引仲裁条款。在利他合同中，为了进一步维护第三人受领给付的利益，在民法典522条第2款规定了真正利他合同条款，赋予了第三人履行请求权。按照法条规定第三人要享有履行请求权需满足两个要件：一是要有法律规定或者当事人约定；二是第三人未合理期限内拒绝；前者是限定请求权的来源基础，后者是尊重第三人的意愿。因此当债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任。

第三人享有的履行请求权是法定或者约定的，是在利他合同当事人的合意内。真正利他合同的第三人不仅可以受领给付，享有履行利益，而且可以享有履行请求权，保障自己享有合同利益。基于履行请求权，第三人与债务人间建立了实体上的债权债务关系，实质地介入了利他合同，这是与不真正利他合同的本质区别。正是由于第三人与债务人间存在实体法律关系，第三人存在着通过仲裁或者诉讼维护给付利益的需求，也有必要赋予第三人相应的诉权。因此真正利他合同的仲裁条款的效力应当扩张，债权人、债务人与第三人均有权利提起仲裁，第三人享有提起仲裁的权利基础是享有履行请求权。

第三人享有履行请求权是仲裁条款效力扩张的前提，而履行请求权又来源于当事人间合法有效的合同。若利他合同本身变更、解除、不生效、无效、被撤销或者终止，第三人则丧失履行请求权的法律基础，进而导致仲裁条款的效力无法扩张。即仲裁条款独立性的效力不扩张至第三人。

仲裁条款的独立性仅及于合同当事人，不影响合同当事人通过仲裁途径解决争议。当事人对含有仲裁条款利他合同的签署，包含了当事人之间的双重合意，一是对合同实体权利义务关系达成的合意；二是对通过仲裁解决争议达成的合意；仲裁条款的独立性保障了当事人维护权利的渠道，体现了当事人意思自治。第三人履行请求权的享有包含在当事人第一层合意中，当第一层合意本身存在争议，第三人请求权基础存疑，这本身就是合同当事人意欲通过仲裁解决的问题，第三人自然不能成为仲裁程序的当事人，否则将会为债务人带来不必要的诉讼负担。第三人提起仲裁的前提是维护自己的权益，这一权益应当是确定的，有合法基础的，而不应是无源之水，无根之木。

结语

仲裁管辖首要的问题便是仲裁管辖权的有无及归属，而仲裁管辖权产生的基础是当事人间达成的书面仲裁协议。是否可以提起仲裁？哪些人可以提起仲裁？应向哪个仲裁机构提起仲裁？这些问题都取决于仲裁协议。但传统仲裁协议效力范围的标准，严格将仲裁当事人限定为仲裁协议的签字人，已不能适应当今时代复杂多样的法律关系，为与案件有利害关系的第三人通过仲裁程序救济权益制造了不合理的障碍。这一突出的矛盾问题，不仅在本文讨论的利他合同纠纷的仲裁管辖中有所体现，在母子公司关系、委托代理关系、法人合并与分立、继承与承继、合同权利义务部分转让、代位清偿、提单等案件管辖中也表现明显。为了充分发挥仲裁多元纠纷解决机制的效用，应当对传统的仲裁协议效力范围予以扩张，但为了防止无限制地扩张效力，应当采取科学合理的标准。笔者认为，在利他合同中对仲裁条款效力扩张采取“请求权”标准，既有利于保障第三人的诉讼利益，又不至于给当事人造成不必要的诉讼负担。至于“请求权”标准能否较好地适用于上述提及的其他类型案件？若出现合同当事人对第三人履行请求权的约定不明时，第三人是否可以被纳入仲裁程序？都是目前司法实践中存在的难题，还有待于进一步研究分析。