文丰研究 | LP出资责任及追责主体研究
2020-10-14 19:00
一、合伙型私募基金出资
（一）出资形式
（二）出资方式
（三）出资程序
二、出资违约责任
（一）补缴义务
（二）违约责任
三、追责主体
（一）GP的法定救济
（二）约定救济
（三）份额转让
（四）其他救济
一合伙型私募基金出资
（一）出资形式
《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条，本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，将“募集资金”作为了“私募投资基金”定义的构成要件，“资金”通常指货币，不包括劳务，也不包括其他非货币的财产性权利，因此事实上在私募投资基金领域，基金业协会在审核合伙人出资的时候，目前主流观点还是认为合伙型私募基金必须以货币形式出资。
（二）出资方式
常见的出资节奏选择包括四种：
1、一次性出资。在基金规模较小、单一项目型等项目数量较少的基金以及投资期较短投资节奏较快的基金中，GP通常要求LP进行一次性100%出资。
2、Capital-Call。指GP根据项目投资需要及管理费等合伙费用花费需要，随时向LP发出Capital-Call(出资缴付通知)，LP依照Capital-Call上要求的金额、出资时限完成出资缴付。通常对GP来讲，仅能在投资期内发出Capital-Call，且对LP发出的金额的上限总额不超过LP的认缴出资规模。
3、按比例分期出资。指GP要求LP在若干年内按比例分期履行出资义务，如在2年内按照3:2:2:3的比例分期进行出资。可以是定期，如在每年的1月1日和6月1日；也可以是不定期，以GP向LP发出出资缴付通知为准。
4、混合出资模式。部分LPA中存在将前述三种出资形式进行混合运用的情况，譬如处于对部分LP后续出资能力的担心，合伙协议约定对于出资规模较低的合伙人或自然人合伙适用一次性出资规则，而对出资规模较高或机构合伙人适用Capital-Call规则，理论上也是可行的。
（三）出资程序
由上述可知，常见的出资程序我们可以总结为：
1、合伙协议约定相应的出资节奏—GP
2、发出出资缴付通知—LP
3、按照出资缴付通知所载的出资信息履行出资义务
4、相应的资金划转到基金账户（ 私募基金募集结算资金专用账户）
二出资违约责任
既然出资有期限，那么就会引发一个新问题，常言道天有不测风云，人有旦夕祸福。合作伊始总是各方充满了期待但随后可能因为各种各样的问题，导致LP无法按照合伙协议的约定“按期足额”履行其出资义务，《合伙企业法》对该种情况下的责任进行了初步的界定：
第六十五条有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。
具体的责任包括：
（一）补缴义务
即仍然需要按照合伙协议约定足额缴付其出资的义务。
（二）违约责任
为了和其他的违约责任，如GP执行合伙事务违约的违约责任相区分，我们一般称之为“出资违约责任”，通常由合伙协议来直接约定，包括：
1、认定为出资违约合伙人。指在出现“未按期足额缴付出资”的情形下，经GP认定或特定程序认定，将LP认定为“出资违约合伙人”，从而拟对其适用违约责任。
2、合伙权益的限缩。如限制出资违约合伙人的投票权、委派特定人员的权利等；
3、违约金。设置一个违约金条款，如承担每日万五的违约金责任。
4、赔偿金。在违约金不足以覆盖违约责任的场景下补充适用。如为了追索这部分出资而打官司花的钱；因没有取得这部分出资导致对外投资违约从而被追究责任造成的损失等等。
5、罚没分配额。即定向减少出资违约合伙人有权从基金获得的分配，比如减少至70%，例如基金拟向该出资违约合伙人分配1000万元，则实际仅可分到700万元，剩余300万元被基金罚没。笔者见过最狠的是约定按照100%进行罚没。
6、定向减资。即定向减少出资违约合伙人的未出资部分，将其认缴出资额下降为其实缴出资额。
7、强制转让未出资部分。将该出资违约合伙人的未出资部分强制进行转让，转让对象可以由GP来进行选择。
8、扣留分配额。将出资违约合伙人有权从基金中获取的分配额予以暂时扣留，用于作为实缴出资、冲抵违约金、赔偿金等违约责任等。与罚没分配额不同的是，在基金清算时，暂扣部分的剩余部分仍然要给到该出资违约合伙人。
9、强制转让其全部财产份额。将该出资违约合伙人的财产份额，无论未出资部分还是实际出资部分，全部进行强制转让。又可以区分为公允价格强制转让和限定价格强制转让。前者仅要求转让，对价格不进行限制；后者则对价格进行强制约定，如按照净资产的70%价格等等。
10、强制退伙。即对出资违约合伙人适用“强制退伙”程序，笔者认为即为“除名程序”。具体内容可参考笔者的另一篇文章《除名合伙面面观》。
上述违约责任一般是授权GP可以选择性适用。
三追责主体
（一）GP的法定救济
根据《合伙企业法》第65条规定：“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。”由此可见，追究出资违约必须在合伙协议明确约定违约责任时普通合伙人才能有效救济。如合伙协议未做约定，普通合伙人将很难向违约合伙人主张损失赔偿责任。不过，《合伙企业法》第49条规定的“除名”为守约合伙人提供了一种的法定救济的方式。《合伙企业法》第49条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：“（一）未履行出资义务；……（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。……”。《合伙企业法》第49条明确给予了守约合伙人将未履行缴付出资义务的合伙人予以除名的救助机制。观点的分歧来自于未履行出资义务应是未履行全部出资义务还是也包括未履行部分出资义务。我们理解，未履行部分出资义务属于未履行出资义务的一种类型，同时也是一种出资违约的形式，守约合伙人将违约合伙人除名应属于有法可依。当然，需要关注的是在此种情形下，违约合伙人已缴付的部分出资如何返还的问题，是直接退还其已缴付的出资本金，还是以其出资本金扣除违约金后退还，还是考虑一定的股本溢价并评估后再退还，仍需要依据合伙协议的约定来执行。
（二）约定救济
除名是一种非常严格的救济方式，不到一定恶劣程度，普通合伙人通常不会使用这个救济方式。比较常规的救济方式还是依赖于合伙协议的约定，在出现有限合伙人出资违约情形下，普通合伙人向其主张违约金、赔偿金、滞纳金等。举例如下：违约合伙人逾期30日之内的就逾期交付金额按照每日万分之五的比例向合伙企业支付滞纳金，逾期30日至60日内就逾期缴付金额按照每日万分之八的比例向合伙企业支付滞纳金；若违约合伙人逾期60日后仍未足额支付出资及滞纳金，应按照逾期金额的30%向合伙企业支付违约金，全体守约合伙人授权基金普通合伙人在首期出资违约合伙人逾期出资60日后10个工作日内直接将其除名并办理合伙企业的减资手续。自违约合伙人发生逾期缴付出资情形之日起，如合伙企业有现金分配，普通合伙人有权仅支付可供分配给违约合伙人的现金的50％，保留其余50％的现金。上述保留的现金可用于支付违约合伙人违约日后应支付的管理费、其他合伙费用及其他因其违约行为引起且经普通合伙人判定合理的费用及给合伙企业带来的损失。
以上案例可见，合伙协议通常会约定在有限合伙人出资违约时应承担多项违约责任，有滞纳金、违约金、也有投资收益打折等多种形式，这都属于违约金的表现形式。是否能同时适用，是否违约责任过高，最终有赖于司法审判的态度。除此之外，合伙协议也会约定丧失表决权、无权后续出资、已出资部分强迫出售等非现金类违约责任。
（三）份额转让
实操中，普通合伙人通常会根据合伙协议中给予自己的权利豁免有限合伙人的全部或者部分违约责任，或者采取更为灵活的变通处理，例如份额转让。所谓份额转让，即有限合伙人出资违约时，普通合伙人有权自行或者要求违约合伙人根据合伙协议的约定，将合伙企业份额未出资部分转让给第三方或合伙企业的其他守约合伙人。同时，将合伙企业份额转让给第三方时需要关注：（1）其他合伙人无优先受让权，除非合伙协议另行约定；（2）受让主体应为适格主体。此外，还需要关注出资违约有限合伙人转让未实缴部分的合伙企业份额的转让价格问题。若此时合伙企业已实施项目投资，该合伙企业份额可能已有溢价，但是否以零对价转让给第三方也体现了对于出资违约的一种处理方式。
（四）其他救济
有限合伙人发生出资违约时，还有如下两点需要关注：
其一，减资问题。如果普通合伙人或违约有限合伙人未能找到第三方受让并补足未实缴的合伙企业份额，则PE基金可能面临部分认缴出资最终无法到位的问题。根据《合伙企业法》第二条的规定，“有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”因此，有限合伙人仍然存在一个风险的敞口。在此情形下，建议启动减资程序，减少合伙企业的认缴出资额。需要关注的是，《合伙企业法》并未规定减资需要履行“资产评估”、“通知债权人”、“公告”、“提前清偿债务或提供担保”等程序，因此，合伙企业办理减资手续相对便利。
其二，违约金的归属问题。有限合伙人出资违约后，普通合伙人有权向其主张各项违约责任，有限合伙人赔付的违约金通常属于合伙企业的一种可分配收入，但是分配时应排除违约合伙人的享有。也正因为此，如果普通合伙人频频采用自己的权限豁免违约合伙人的违约责任，也会引发守约合伙人的不满和反击。
本文作者： 胡珍珍，郑州大学法学硕士、 投融资业务部专职律师
专业领域：公司企业法律事务、国资运营法律事务、投融资法律事务
先后为深圳市创新投资集团有限公司、郑州百瑞创新资本创业投资有限公司、河南红土创盈投资管理有限公司、郑州市国投资产管理有限公司、河南农开投资基金管理有限责任公司、深圳华信股权投资基金管理有限公司、大河报社、大河财立方传媒控股有限公司、中国建筑第七工程局有限公司、河南中原云大数据集团有限公司、河南省中小企业投资担保股份有限公司、广州中浦股权投资基金管理有限公司、大山教育(09986.HK)、昊昌精梳（872793）、焦作力合（832243）等多家单位提供常年或专项法律顾问服务。返回搜狐，查看更多
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