网络直播是近年来的新兴产物，随之而来的是大量色情直播平台，不少主播或受到招募或自主加入这些平台进行淫秽直播，然而在治理此类乱象的过程中，案情相似的多个案件，判决却不尽相同。笔者针对网络淫秽直播行为的刑法定性展开论证分析。
一、判例展示
（一）以传播淫秽物品牟利罪定罪案例
2020年3月底至2020年5月21日，被告人韩某以非法获利为目的，利用“小姐姐”、“朵朵”等网络直播平台，多次以暴露其本人胸部、生殖器等隐私部位吸引客人付费观看和刷礼物，从中非法牟利人民币17989元。法院认为被告人韩某以牟利为目的，通过互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。
（二）以组织淫秽表演罪定罪案例
2020年6月初至7月中旬，被告人许某某在某平台注册某账号多次开设收费房间进行淫秽表演并从中牟利。其间，顾某在本区多次进入被告人许某某的收费直播间，发现被告人许某某正在进行淫秽直播。经鉴定，被告人许某某直播的三段内容均属于淫秽表演。法院认为被告人许某某组织进行淫秽表演，其行为已构成组织淫秽表演罪，依法应予惩处。
（三）无罪案例
2018年6月开始，被告人何某在网络平台上进行自慰、口交、赤裸上身等淫秽表演，非法牟利64.293万元。后某在QQ上建立九个QQ群，在直播平台给何某刷礼物“跑车”的人可以加入这些QQ群，何某在其中的“妹妹”、“资源群”两个群文件中上传的149个视频，均带有具体描写性行为或露骨宣扬淫荡色情场面等秽淫性内容，经审定是淫秽物品。法院认为公诉机关指控被告人何某网络直播淫秽表演的行为系传播淫秽物品牟利罪，但公诉机关提供的证据未显示“小姐姐”平台上具有点播、回放或下载视频的功能，何某在平台上的表演是即时性的,仅有当时在线观看的观众可以看到，一旦淫秽表演者结束表演，观众即无法反复观看，亦无法传播给他人观看，故被告人何某的淫秽表演行为不应定性为传播淫秽物品牟利罪。
二、争议焦点
在上述三个案例中，被告人均通过网络进行淫秽直播牟利，但不同的法院却作出了三种不同的认定，法院在审理案件的过程中主要有以下几个争议焦点。
（一）网络淫秽直播是否存在物品，是否具备传播特性
淫秽直播通过直播平台观看者设备传输信息流，通过技术方式还原成画面，在不具备录像回放功能的平台中，一旦直播结束，直播所产生信息流难以通过正常的技术手段捕捉和复现。与传统电子数据证据不同的是，淫秽直播所产生的淫秽画面不具有稳定不变的载体，这种不稳定、难以复现的信息流能否解释为物品尚存争论。
对于传播淫秽物品牟利罪中传播行为的解读，张明楷教授在《刑法学（第五版）》中这样认为：“本罪的“传播”是指“通过包括网络传播的各种方式使淫秽物品被不特定或多数人感知，以达到散布、流传淫秽物品的效果”。传播在汉语词典中意为使广泛散布，在传播学中传播的特点包含公然性，扩散性。在传统案例中，无论淫秽物品是有形介质还是无形介质，均含有再扩散、再传播的可能性，而淫秽直播仅能完成一次传递，即从直播者传递至观看直播者，观看者无法再行传播，将这种单向、单一的传递解释为传播尚未被一般民众普遍接受。
（二）主播自行进行网络淫秽直播是否具有组织特性
招募、容留、策划多人进行淫秽直播的组织者构成组织淫秽表演罪无需赘言，但在无他人组织的情况下，主播自行进行网络淫秽直播能认定为组织淫秽表演罪尚存争议。
部分观点认为组织淫秽表演罪并未排除组织自身进行表演的情况，并且组织可以理解为对活动内容、时间的安排与筹划，并不要求有多人参与；另有学者认为，组织淫秽表演具有公开性，组织行为理应包含对观众的组织，因此自行进行网络淫秽直播具备组织特性，可以以组织淫秽表演罪定罪处罚。
三、网络淫秽直播行为排除适用和可以适用的刑法罪名
（一）不应适用传播淫秽物品牟利罪
笔者认为，扩散性是传播的本质特性，也是该罪社会危害性的集中体现，无回放、录频等功能的直播不存在稳定的介质，仅能在特定时段传递给观看者一次，而不能再次传递，不具有刑法意义上“传播”行为的广泛危害性。
虽然电子数据作为无形介质可以作为证据使用，但直播所传输的信息流难以甚至无法复现，此种不具有稳定性，也难以复现的信息流不能通过一般手段提取、识别，属于技术手段所自然产生的痕迹，类同于水流中的波纹，虽然可以通过一些手段固定，但固定痕迹的所得的图片、录像等产物为新的物品，不能将这种痕迹本身认定为物品。
从行为人主观方面分析，行为人在主观上是想要传递淫秽表演画面，主要载体是人，直播所传递的画面随着直播人者的意愿而不断改变，不具有物品的客观属性，认定为传播淫秽物品牟利罪不能主客观相统一。
综上所述，网络淫秽直播由于不存在“物品”，不具备刑法意义上的传播特性，不能构成传播淫秽物品牟利罪。但行为人将直播画面录制成为“物品”进行传播的，另行成立犯罪。
（二）自行淫秽直播不应适用组织淫秽表演罪
该罪名的核心在于组织行为的认定，刑法中的组织有管理、控制等含义，是对人的组织，组织行为必须要求有多人参与。
刑法分则中包含“组织”的罪名有：组织、领导、参加恐怖组织罪（规定三人以上），组织出卖人体器官罪（规定“组织他人”），组织领导传销活动罪（规定三十人以上），组织考试作弊罪，组织、领导、参加黑社会黑社会性质组织罪（规定人数较多），组织越狱罪，组织他人偷越国（边）境罪（要求组织他人），组织卖淫罪（要求三人），组织播放淫秽音像制品罪，绝大部分明确要求组织多人，仅有组织考试作弊罪、组织越狱罪与组织播放淫秽音像制品罪未作明确规定，在司法实践中，自行作弊与自行播放淫秽音像制品不论是否筹划时间、地点，显然都不构成犯罪，自行越狱的不构成组织越狱罪而构成脱逃罪，可以看出在刑法分则含有“组织行为”的犯罪均要求多人参与。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（下称追诉规定）第八十六条规定：“以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉。”规定中列举了七种组织的手段，有观点认为该规定中的策划可以理解为自行谋划、筹备直播活动，进而构成该罪。该观点的问题在于混淆了社会一般用语和刑法用语的含义，从体系解释的角度出发，该解释中的后六种行为都需要他人的参与，刑法中的组织带有控制、管理、支配的含义，组织行为可以包含自身，但不能仅包含自身，组织者可以控制、管理他人与自己一同进行淫秽直播，但不能表述为控制、管理自己一人进行淫秽直播，无组织性进行淫秽直播的行为不能构成组织淫秽直播罪。
（三）被组织进行淫秽表演者不能构成组织淫秽表演罪
虽然部分组织性犯罪中规定处罚组织者和积极参与者，但该罪的《追诉规定》仅规定处罚组织者，从有利于被告的角度出发不应认定被组织者成立共犯。此外，组织卖淫罪与本罪规定在刑法同一节中，构成犯罪的结构颇为相似，在实践中也不对被组织者追究刑事责任。
因此，受他人招募进行淫秽直播的主播无论是获取固定工资还是打赏提成，未参与组织行为的都不能构成组织淫秽表演罪。
（四）淫秽直播可能构成聚众淫乱罪
《追诉解释》第四十一条规定，组织、策划、指挥三人以上进行淫乱活动或者参加聚众淫乱活动三次以上的，应予立案追诉。
三人以上进行淫秽直播三次以上的，即使是受他人组织进行的，同样构成聚众淫乱罪，组织者同时构成组织淫秽表演罪和聚众淫乱罪，应当择一重罪论处。
结语
随着互联网直播产业的发展，淫秽色情的直播也迅猛兴起，损坏了良好的社会风气，掀起一股不正之风，需要相关部门出手规制。但在认定相关犯罪的时候，应当严守刑法的谦抑性，严格把握罪与非罪的界限。要将组织者与无组织者、被组织者进行区分，做好行政处罚与刑事处罚的衔接，对进行淫秽表演者以《治安管理处罚法》第七十九条予以追究，对组织淫秽表演罪以组织淫秽表演罪予以追究，切忌过度扩张刑法适用的范围，使刑法沦为社会管理型的刑法。
