疫情就是命令，防控就是责任。
近日，经开区法院坚持“线上强服务、线下严防控”的工作思路，立足审执实践，在疫情防控同时开展审判业务学习，对疫情带来的法律问题进行热烈探讨。大家积极建言献策，并根据各自业务条线的要求，围绕改善营商环境、开展多元纠纷化解和服务经济社会发展等方面，就相关具体问题剖析、思考、撰写成文，小编将撷取部分成果向大家展示。
第六篇成果是由民庭聂新国副庭长和张晓法官助理带来的《新型冠状病毒肺炎疫情对建设工程施工合同纠纷裁判的影响与应对》。
作者风采
座右铭：世上无难事，只要肯攀登。
作者风采
座右铭：践行公正廉洁担当，做笃行务实法院人。
思想火花
新型冠状病毒肺炎疫情对建设工程施工合同纠纷裁判的影响与应对
受新型冠状病毒感染肺炎疫情以及相应防控措施的影响，建设工程施工合同的履行、当事人权利义务的分配等不可避免地会调整、变化，由此可能带来一系列的影响，需要人民法院提前予以应对，下面简要谈以下几点意见：
一、新冠肺炎疫情是否属于不可抗力
《民法总则》第一百八十条规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的的客观情况”。不可抗力是合同当事人在合同签订时无法预见，在履行合同过程中不能避免与克服的自然灾害和社会性突发事件等。“新冠肺炎”作为一种突发性的新型传染病，被国家依法列为乙类传染病参照甲类传染病管理，其确切的传染源、传播途径、有效治疗方法至今尚未明确，故新型冠状病毒肺炎符合不可抗力的特征。同时，因防治疫情采取的相应行政措施，当事人是不可预见、不能避免且不能克服的，也符合不可抗力的条件，同时，参照与此次疫情相似的“非典疫情”，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中曾指出，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理。
此外，相应的建设工程施工合同示范文本等也对不可抗力的定义以及适用等做出了明确规定。因此，本次新型冠状病毒疫情可以适用民法总则、合同法有关不可抗力的规定。
二、适用不可抗力的限制
具体到本次新型冠状病毒感染肺炎疫情以及特定的建设工程施工合同，此次疫情所造成的影响是否构成不可抗力并可以此作为合同履行的免责事由不能一概而论，需要根据个案合同签订和履行的具体情形予以确定，可以考虑不可抗力与当事人不能履行民事义务间是否具有直接的因果关系、合同签约与疫情防控措施的先后时间以及疫情与防控措施发生前是否存在迟延履行、不同地区疫情严重程度与政府管制措施、疫情对当事人履行合同的实际影响等因素综合判断。
三、此次疫情可能给施工企业带来的风险与冲击
1、工期延误的风险
目前，基本上全国各地住建部门均发布了延迟复工的紧急通知，具体复工时间根据疫情防控情况另行通知。建设工程施工合同中关于工期的约定一般为“日历天”，因此节假日一般包含在合同工期内。推迟复工的规定，必然导致施工企业有效施工天数的减少，进而导致工程的整体工期可能存在延误的风险。此外，因各地主管部门采取的封城或交通管制等措施，导致工程所需的人员、设备或材料无法按期抵达工地，同样会影响到工程的复工或开工以及工程的建设进度，导致工程不能按期交付。
2、主要建材价格上涨风险
本次新型冠状病毒肺炎疫情对各行各业都产生了巨大冲击，对本来就受环保风暴影响的建材行业来说可能影响更大，成本增加与涨价可能在所难难免。特别是钢筋、混凝土等主要建筑材料受制于运输区域的影响，往往由地区建材企业供应，这导致建材的供给很容易受到地区产能的影响。且受疫情的影响，有可能会导致疫情解除后大量工地的集中开工，届时有可能会导致主要建筑材料需求的集中爆发，引发区域性主要建材的供应短缺，从而导致价格较大幅度的上涨。
3、用工成本与管理费用上涨的风险
因疫情影响有可能是长期的，不论是节后政府允许工地逐步复工，或者疫情解除后的开、复工，卫生主管部门很有可能要求各建筑工地采取严格管控防护措施以防疫情反扑，比如主管部门要求对建筑工地进行随机疫情排查和强制消毒，要求施工企业采取口罩等防护用具等等，必然造成施工企业管理成本增加。此外，受疫情影响，农民工流动受到限制，有可能推动人工工资上涨，用工成本增加。
4、赶工措施费增加的风险
复工后建设单位要求赶工，施工企业增加赶工措施导致赶工措施费增加。
四、相应法律处理规则
1、工期延误的免责
民法总则第一百八十条、合同法第一百一十七条均规定了不可抗力的定义与法律适用、免责情况。同时，2017版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第17.3.2规定了不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同当事人承担的规则，因此，对因此次新型冠状病毒肺炎疫情影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担，因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。需要提醒施工单位在提出工期顺延申请后，发包人未确认的，承包人应完整保存上述证据，做好后续因工期延误可能发生的索赔事件准备。
2、因疫情停工期间的人员、机械损失的承担
新型冠状病毒感染肺炎疫情及政府采取的防控措施不仅会导致工期延误，而且会因停工给承包人造成费用损失。对于工程停工所造成的费用损失，原则上应由承包人和建设单位合理分担。《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)17.3.2规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：…4、因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担”，因此，对于停工期间必须支付的工人工资，应由发包人承担。但对该必须支付的工人工资应采取限缩解释的方式，应限定为因疫情造成停工期间，现场必要留守人员的工资支出。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10条第4 项也规定“停工期间, 承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担”。而不必要的人员工资，不应由发包人承担。因此，施工企业应注意对疫情发展作出合理判断，及时撤离不必要的施工及管理人员或延缓春节后的开工，并及时收集、保存现场留守的必要管理人员名单、费用支出证据，防止扩大损失。
对于延缓开工所产生的机械闲置的租赁费用，如果合同没有特别约定的，施工企业应及时与发包人协商，双方对上述费用进行合理分担。
3、适用不可抗力免责的注意事项
不可抗力具有不可预见性，新型冠状病毒肺炎疫情作为不可抗力的免责事由，必须发生在合同成立以后。如在新型冠状病毒肺炎疫情发生以后，当事人双方才签订施工合同，此时应当视为双方在订立合同时已经对疫情的发生及对合同履行的影响作出了明确的预见和约定，此后任何一方均不应再就疫情原因主张不可抗力，免除自身责任。
此外，合同法第一百一十八条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”所以，在疫情爆发后，合同当事人负有积极采取措施减少损失的扩大的义务。如施工企业应当在疫情期间合理安排项目人工、机械使用、做好项目现场管理等内容，发包人亦应当积极采取措施，有效避免或减少损失，待符合开工或复工条件时，双方应按照合同约定继续履行合同义务。同时，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”的规定，主张工期顺延的举证责任原则上由施工单位承担。故施工单位应当结合当地疫情及防控情况、政府文件以及政府管控措施等情况，及时、全面搜集、整理客观证据材料，以证明本次新型冠状病毒肺炎疫情对施工合同工期顺延产生的重大影响，并严格按照合同约定向发包人提出工期顺延的或工期索赔报告，并对时间节点、资料要求、接收对象、送达方式等事项也应当符合约定，以确保工期顺延的合法性、合约性。
原标题：《我思故我在，奉法国则强——聂新国、张晓：《新型冠状病毒肺炎疫情对建设工程施工合同纠纷裁判的影响与应对》》
