法评 | 回购系列之二 - VIE结构里开曼公司如何回购股份
2024-08-12 17:36
发布于：山西省
搭建VIE架构之后的融资主体是开曼公司，投资方享有的回购权通常也在开曼公司层面的交易文件中约定，开曼公司层面的股份回购规则适用开曼公司章程以及开曼法。根据我们的项目经验，不少创始人缺乏对于开曼公司股份回购规则的了解，面对投资方发出的回购通知时可能会套用中国法律关于股权回购的相关规则，不能及时采取准确的应对措施，从而陷入被动的局面。所以我们就开曼公司层面的股份回购规则进行基本介绍，供各位创始人和公司参考。
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什么样的股份可以被回购
根据开曼公司法的相关规定，只有满足以下条件的股份才可以被开曼公司回购：
a)开曼公司的章程已明确规定该等股份是可以被回购，且已规定股份回购的机制（包括回购程序、价格等事项）。如果章程未就股份回购机制（回购方式、程序、价格等条款）明确约定，则该等回购事项按照章程被公司决议批准和授权之后，开曼公司方可进行回购；
b)拟被回购的股份对应的出资已完全缴付。开曼公司每股股份所对应的出资义务由开曼公司和股东协商确定，股东完成约定的出资义务之后，开曼公司在其股东名册上会将该股东的出资标记为出资完全缴付（fully paid）；
c)股份回购完成后不应导致开曼公司无发行在外股份，即开曼公司不能回购其发行在外的全部股份。
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股份回购权的权利人和义务人
开曼公司或其股东均可以要求执行回购，但如回购请求人为股东，仅在章程明确规定该等股东持有的股份享有回购权的前提下才可以行使回购权；如果回购请求人为开曼公司，只要章程或者公司决议对股份回购进行了授权，开曼公司即可以回购其发行在外的股份（无论该等股份上是否设置了回购权）。
作为特定的法律术语，在以开曼公司股份为标的的投融资领域内，回购（redemption）指股份的发行人购买其已发行在外股份的行为。如果交易文件中仅约定义务人应当回购（redemption）投资方的股份，则回购义务人是开曼公司。如果投资方主张开曼公司之外的其他主体（如创始人）也属于回购义务人并承担支付回购价款的义务，在交易文件里需要明确约定义务人应当履行除回购（redemption）之外的其他义务（比如执行投资方的强卖权（put option））。
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回购资金来源
根据开曼公司法的规定，开曼公司回购股份的资金来源包括以下三种：
a) 公司利润（profits）。VIE架构下开曼公司通常是特殊目的公司，其业务是持有子公司的股份，因此开曼公司的利润来源是子公司的分红，如果子公司没有利润分配，开曼公司也不会有用于支付回购价款的利润；
b) 股份溢价发行款账户（share premium account）。开曼公司出售其股份的价格高于票面价格的部分即属于溢价发行款，开曼公司是否可以使用该等款项支付回购价款取决于交易文件的约定，如交易文件没有限制投资款的用途，理论上开曼公司可以使用该等款项支付回购价款1；
c) 以股份回购为目的新发行股份所取得的对价（fresh issue of shares made for the purposes of the redemption or purchase）。
除以上三种来源之外，开曼公司的章程可以约定其他资金来源以支付回购价款。创始人在收到回购通知之后，应对交易文件仔细审阅，以此确定开曼公司支付回购价款的来源，并整体核查财务状况以准备回购价款支付安排。
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回购价款支付
投资方对开曼公司的投资动辄数百万美金，在实操中多数开曼公司穷尽所有措施之后可能依然没有足够的资金支付回购价款，该等情形下创始人和开曼公司应如何应对？
这一问题需要结合交易文件和开曼法的规则综合判断，不同项目的交易文件会约定不同的回购条款，我们暂时不考虑交易文件的特殊影响，仅对开曼法的相关规则进行说明。
原则上开曼法禁止支付回购价款导致公司无法偿还其在日常业务经营中产生的债务的行为，违反该等规定的公司、董事和/或管理人员可能会被处以罚款或者监禁。据此，如果投资方要求行使回购权，按照交易文件和开曼公司法的规则穷尽全部手段之后，开曼公司仍无力支付回购价款，我们倾向于理解开曼公司暂停回购价款的支付可能是符合开曼法规则的合理措施。
以上是我们基于开曼法对股份回购规则的介绍，供各位创始人和公司了解。需要注意的是，每一融资交易的背景均不相同，开曼公司、创始人和投资方通常也会就回购权等涉及各方重大权益的条款进行实质谈判，这使得不同项目里开曼公司和创始人所面临的回购情形均不相同，创始人和开曼公司需根据对其具有法律约束力的交易文件结合开曼法的相关规则确定其应承担的回购义务，并依此准备回购应对措施。
备注：
1但是根据我们的项目经验，在VIE结构融资交易里，绝大多数投资方会对投资款的用途做出明确的回购限制，在得投资方的事先书面同意之前，开曼公司不得将投资款用于支付回购价款。
作者简介
ZLWD
费发成律师在投融资及兼并收购领域拥有十年以上丰富的法律服务经验，协助公司、创始人及投资方完成了数百个投融资和收购项目。涉及的业务领域包括但不限于互联网、大消费、医疗健康、新能源、先进制造业、半导体、传媒文化、Web3、金融科技等。费律师对开曼公司层面的合并、公司治理、回购、清算等事项也有深入的理解和研究，近期代表数家开曼公司处理回购、清算等事宜，可协助创始人及开曼公司就境外融资架构的设立、融资及应对投资人的退出等各个阶段提供一站式的法律服务。
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