深入解析新《广告法》绝对化用语规定条款在企业宣传中的适用
2021-11-03 13:52
梁旭光团队法务圈 梁旭光团队法务圈
旭光说法（44）
武汉资深律师---梁旭光
谁来为100万元的“最高级”等用语处罚买单？
---深入解析新《广告法》绝对化用语规定条款在企业宣传中的适用
自从新《广告法》于2015年9月1日正式实施以来，就频频引发企业、广告行业、媒体行业等各方热议。而其中新《广告法》第九条第（三）项的绝对化用语规定条款（该条规定：广告不得有下列情形……（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语）由于与企业的宣传方式紧密联系，更是社会关注的焦点。
一、“绝对化用语规定条款”的相关法律规定
事实上，绝对化用语规定条款早在1994年施行的《广告法》中就有所规定，该法第七条第二款第（三）项规定：“广告不得有下列情形……（三）使用国家级、最高级、最佳等用语”。同时相应的第三十九条规定“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
而2015年9月1日实施的新《广告法》依然延续了1994年《广告法》中对绝对化用语的认定，即在第九条第（三）项中明确规定：“广告不得有下列情形：(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语。”但是在处罚力度上则较1994年的规定有了明显提升，新《广告法》第五十七条明确规定，发布有本法第九条的禁止情形的广告的，“由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”
二、“绝对化用语规定条款”在执法实践中引发的争议
由于新《广告法》中对于绝对化用语的认定及处罚过于笼统，从而导致在执法实践中，不同地区执法部门的执法尺度存在很大差异。就目前而言，在执法实践中，对绝对化用语规定条款主要存在以下几种不同观点：
首先，针对绝对化用语的定性问题，目前主要存在两种观点：一种观点认为新《广告法》第九条第（三）项规定的绝对化用语只包括法律明确规定的‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’三个用语，除此之外的用语都不能认定为绝对化用语；另一种则认为，新《广告法》第九条第（三）项规定的绝对化用语不只包括法律明确列举的‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语，还包括其他表达绝对化意思的广告用语。
其次，针对违反绝对化用语规定条款的处罚问题，目前主要存在两种观点：一种观点认为新《广告法》第五十七条对违反绝对化用语条款规定的处罚太重，不宜严格按照该条款处罚，应该普遍按不予处罚、从轻处罚或减轻处罚加以处理；另一种观点认为，应严格按照新《广告法》第五十七条规定的罚则来处理，根据不同的情节在法定的幅度内合理裁量。
三、本律师观点及建议
针对“绝对化用语规定条款”在执法实践中的争议，本律师的观点及建议如下：
第一，新《广告法》第九条第（三）项的规定应当属于不完全列举。新《广告法》之所以规定“绝对化用语规定条款”，一方面为了防止误导消费者，另一方面是防止诋毁竞争对手、造成恶性竞争、扰乱市场竞争秩序。因此，新《广告法》第九条第（三）项的规定显然是一种不完全列举，绝对化用语当然还包括上述三个词语之外的其他词语。
第二，新《广告法》第九条第（三）项的规定的具体内容需要全国人大出台相应的解释或者相关部门制定规章来加以明确。由于新《广告法》第九条第（三）项的规定笼统，使得工商机关在行政执法时的自由裁量权过大，这不仅与行政法“法无授权即禁止”的基本原则相违背，并且在实践中极易导致权力寻租，滋生腐败。因此，全国人大出台相应的解释或者相关部门制定规章对新《广告法》第九条第（三）项的规定的具体内容加以明确显得至关重要。至于“绝对化用语规定条款”限缩的基本方向，本律师认为，从广告本身的实质出发，将“绝对化用语规定条款”限制在对产品或服务的质量、成分、材料、专业技术的描述上显然更为科学。
第三，新《广告法》第五十七条未区分广告法发布主体、发布时间、发布数量、广告费用、所获利益等具体情节，而将违反“绝对化用语规定条款”的处罚设置为二十万元到一百万元的惩罚过重。基于我国普法教育推进的实际状况，作为一个普通商家，很难对“绝对化用语规定条款”的内容作出准确把握，很有可能是商家一个无心的宣传，所面临的却是“灭顶之灾”。
因此，本律师认为，在不突破现行《广告法》规定的前提下，比较折中的办法是对于违法情节轻微的商家，可以将其定性为虚假广告，按照新《广告法》第五十五条规定的发布虚假广告的罚则处理，即“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。”
（作者：梁旭光 周希成）返回搜狐，查看更多
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