反对“捕诉合一”
2018-06-19 17:12
最近出现了逮捕权归属或将改革的传言，出现了“捕诉合一”的陈词滥调。所谓陈词滥调，是十多年前曾有过不少文章，曾进行过试点改革，实践证明是行不通的。
本想写文批判，但看到陈瑞华、孙远、张翔三位教授的文章，就不浪费时间了。合并转发这三篇文章，表明反对“捕诉合一”的态度。如果“捕诉合一”，将是法治的倒退。
同时，呼吁逮捕权移交法院。法院不愿承担更多工作量和责任，不是拒绝的理由。
异哉，所谓“捕诉合一”者
陈瑞华
北京大学学院教授
在现代法治社会中，逮捕作为一种严厉限制人身自由的强制措施，一般是由中立的司法机关负责批准和授权的。通常，有权发布逮捕令的要么是预审法官（如美国、意大利），要么是侦查法官（如德国、日本），要么是治安法官（如英国）。
对于法官通过发布逮捕令来限制强制措施的制度，我们通常称为“令状主义”或者“司法审查”。从本质上说，批准逮捕权具有司法权的性质，要遵循司法裁判的基本规律。
通过一种司法审查的程序设计，司法机关一方面要对案件是否具备逮捕条件和逮捕必要性进行中立的审查，避免逮捕权的滥用，另一方面也给予嫌疑人及其辩护人较为充分的辩护机会，保障其获得司法救济的机会。
公诉是检察机关代表国家所发动的刑事追诉活动。根据国家追诉原则，检察机关代表国家和社会利益，通过提起公诉和支持公诉，来追究犯罪人的刑事责任，维护国家法制的统一实施。实质上，检察机关一旦提起公诉，就等于代表国家充当原告，通过行使诉权，来说服法院作出定罪量刑的裁判结果。
从性质上看，公诉权不是司法权，而带有行政权的色彩。
正因为逮捕与公诉具有截然不同的性质，现代法治国家普遍将逮捕权赋予法院行使，而将公诉权赋予检察机关行使。法院在行使逮捕权过程中，要秉承中立裁判的原则，了解控辩双方的观点，必要时还要举行逮捕听证会，给予控辩双方当庭发表意见的机会。在充分了解或听取检察机关和辩护方意见的基础上，法官作出是否批准逮捕的决定。
相反，检察机关在审查起诉过程中，不需要遵循司法调查的程序，而主要通过阅卷、提讯嫌疑人等书面化、间接化的工作机制，来审查案件是否达到提起公诉的条件。除了作出出罪决定（不起诉决定）以外，检察机关唯有向法院提起公诉，才能推动刑事追诉的程序进程。
因此，在任何法治社会，逮捕与公诉都必须是分离的，要分别由两个国家专门机关依法行使，而绝对不能实行“逮捕与公诉的一体化”。
我国法律没有将逮捕权授予法院，而是赋予检察机关。
作为国家法律监督机关，检察机关既有权自行做出逮捕的决定，也有权对侦查机关申请报捕的案件作出批准逮捕的决定。近年来，随着司法体制改革的推进，越来越多的人对检察机关行使逮捕权问题提出了质疑，要求将这一权力移交法院。
主要理由有三：
一是检察机关行使公诉权，由其再行使逮捕权，无法保持中立和超然的地位。
二是检察机关享有逮捕权，一旦做出逮捕决定，会对检察机关提起公诉和法院审判施加强大的压力和影响，再加上逮捕标准接近甚至等同于定罪标准，因此，检察机关的提起公诉和法院的审判会因此流于形式。
三是检察机关行使逮捕权，会压缩嫌疑人和辩护人的辩护空间，毕竟，“让原告来做自己案件的法官，那只有上帝才能担任辩护人”。
尽管法学界不断提出将逮捕权移交法院的改革建议，但迄今为止，这一改革真正得到实施的可能性并不大。最高检察院曾数次表示将部分案件的批准逮捕权移交给法院，但都被最高法院婉言谢绝了。究其原因，主要有两个：
一是法院假如拥有了批准逮捕权，就会大大增加法官的工作量，这对于目前面临“案多人少”问题的法院而言，将是不堪重负的。
二是法院一旦行使逮捕权，会与审判权发生矛盾，因为法官一旦对某一嫌疑人批准逮捕，那么，在该案件被提起公诉后，法院很难进行独立自主的审判，更难以作出无罪之宣告，否则这种无罪宣告就等于宣告法院逮捕决定的错误，并进而导致法院承担国家赔偿责任，批准逮捕的法官承担司法责任。
既然逮捕权由检察机关行使将是短时间内无法改变的现实，那么，我们就需要认真对待逮捕权的行使方式。尤其是在职务犯罪案件侦查权被整体转隶监察委员会之后，检察机关的职能配置和机构设置，已经成为一个亟待解决的战略问题。
尽管检察机关在改革中获得了提起民事公益诉讼、提起行政公益诉讼的权力，尽管检察机关的诉讼监督职能并没有受到削弱，但从实质上看，批准逮捕与提起公诉已经成为我国当代检察机关行使的两项基本职能。
随着司法改革不断推进，逮捕制度正在发生积极的变化。
在实体上，逮捕的条件越来越走向成熟，逮捕必要性的审查越来越严格。从证据要求的角度来说，逮捕的条件已经越来越区别于公诉标准，“有证据证明有犯罪事实”，与“事实清楚，证据确实、充分”具有实质性的区别。
而从程序上，检察机关行使逮捕权的方式不断发生变革，正逐渐向“诉讼化”和“司法化”方向发展。在审查批准逮捕过程中，检察官除了要全面阅卷、提讯犯罪嫌疑人以外，还要听取辩护律师的意见，必要时还可以进行一些调查核实自己的工作。
从全国范围内来看，检察机关通过举行听证会的方式进行审查批准的做法，越来越成为普遍的改革探索，目前正朝着制度化的方向发展。在一定程度上，审查批捕的检察官越来越具有司法属性，在一定程度上成为中国式的“预审法官”。
对于侦查机关来说，检察机关通过审查批准逮捕，可以对侦查活动发挥有效的监督作用。
公安机关长期以来，一直将“逮捕率”和“逮捕数”作为对侦查员进行考核的标准。这种做法无疑是极有争议的，但也在一定程度上说明了审查批捕对侦查活动的强大制约力。
对于公安机关的侦查行为，检察机关在审查批捕阶段可以进行合法性审查，对于非法侦查行为，可以采取排除非法证据的制裁措施。与此同时，对于尚未达到逮捕条件或者没有逮捕必要性的案件，检察机关则一律作出不批准逮捕的决定。
在一定程度上，审查批捕已经成为检察机关对侦查行为合法性和侦查质量进行严格审查的程序；检察机关的不批准逮捕决定，已经成为对侦查机关进行有效监督和制约的制度机制。
对于嫌疑人和辩护律师而言，审查批捕已经成为有辩护的关键阶段。
根据最高人民法院院长和最高人民检察院前任检察长向全国人大所作的工作报告，2013-2017年，全国检察机关作出不批准逮捕的案件已达61万余人，检察机关同期作出不起诉决定的案件则有12余万人。而同期法院作出无罪裁判的公诉案件则只有区区2940余人。律师界将审查批捕期间称为“刑事辩护的黄金救援期”。
相对于审查批捕而言，审查起诉则是一道完全独立的诉讼程序。通过审查起诉，检察机关要对案件是否具备公诉条件进行全面审查。在审查起诉阶段，检察机关通过阅卷、提讯嫌疑人，对案件进行书面审查。
不仅如此，检察机关在审查起诉中要听取辩护律师的辩护意见，在有被害人的案件中还要提取被害人及其诉讼代理人的意见。由于审查起诉具有独立的诉讼价值，刑事诉讼法设置了最高的公诉证明标准，这一标准与法院的定罪标准是一致的，都是“事实清楚，证据确实、充分”的标准。
这一方面是出于防止检察机关滥用公诉权，避免被告人受到无根据起诉的考虑，另一方面也是为了贯彻公检法三机关分工负责、相互制约的需要。
在很大程度上，从立案开始，到批准逮捕，再到侦查终结、提起公诉乃至定罪，刑事诉讼法确立了一种层层递进的阶梯性证明标准，构成了一种“跨栏赛跑”式的程序，为国家刑事追诉权的行使设置了一道又一道法律障碍。
作为检察机关目前行使的两种基本法律职能，逮捕和公诉具有各自独立的诉讼功能，具有各自独立的程序构造，对于保障嫌疑人诉讼权利、防止冤假错案具有各自独立的意义。
多年以来，我国刑事司法制度逐渐形成了这种逮捕与公诉相互独立的诉讼构造，也形成了这种捕诉分离的检察职能格局。这既具有现实的合理性，也具有历史的必然性。除非我国刑事司法体制发生根本性变化，否则，改革决策者就不要改变这种捕诉分离的格局。
否则，就有可能导致制度平衡被打破，层层递进的诉讼构造遭到破坏，并进而产生大量问题。
目前，一些人士以“检察机关职能配置过于分散”为由，试图推动“捕诉合一”的检察体制改革。我们认为，这种在十几年前曾经得到一定改革试验的制度设计，根本是行不通的。
“捕诉合一”的改革将是一条危险的抉择。
鉴于这一问题具有极度的敏感性和复杂性，笔者拟对这一改革设想的负面作用简述如下。
首先，“捕诉合一”的改革一旦推行，将使检察机关对侦查机关的诉讼监督受到严重削弱。
本来，检察机关通过审查批捕和审查起诉，有前后两次对侦查活动进行法律监督的机会，而一旦实行“捕诉合一”，两次监督变成单一的监督，这势必大大削弱检察机关对侦查活动的监督力度。过去那种检察机关通过不批捕来把第一道关、通过不起诉来把第二道关的法律监督格局，将不复存在。
其次，“捕诉合一”的改革设想将作为强制措施的逮捕与作为国家追诉权的公诉混为一谈，违背基本诉讼规律，否定了逮捕的独立价值。
逮捕是一种强制措施，适用条件较为宽松。即使在一些法制成熟的国家和地区，逮捕的证明标准最多也不过是“合理疑问”，而根本不需要达到公诉的证明标准。我国刑事诉讼法将逮捕条件确立为“有证据证明有犯罪事实”，并使其大大低于提起公诉的标准，就符合这一诉讼规律。而一旦实行“捕诉合一”，逮捕与公诉由同一检察官负责，两者的证明标准将发生混同，这要么导致逮捕的标准居高不下，要么导致公诉标准的降低，检察机关由此将陷入捉襟见肘、左右为难的尴尬境地。
再次，“捕诉合一”的改革将检察机关审查判断证据的两道工序合二为一，会导致侦查质量严重下降，案件出现冤假错案的可能性大大增加。
我国宪法和刑事诉讼法确立了公检法三机关分工负责、互相制约、互相配合的刑事司法体制，强调侦查、批捕、审查起诉和审判构成若干道相对独立的“工序”，后一工序对前一工序的办案质量和遵守法律情况具有监督和把关作用，对于质量不合格的案件，还可以通过程序补救措施来纠正过错和拾遗补漏。
尽管这一体制存在不少缺陷，但其整体运作还是颇有效率的。在没有替代性制度机制的情况下，这种体质也不失为一种防止冤假错案的有效机制。
但一旦推行“捕诉合一“，就等于在我国刑事司法体制中取消了审查批捕这一独立的把关机制，必然造成对侦查活动监督机制的弱化，对其办案质量审查能力的降低。
长此以往，检察机关仅仅依靠审查起诉这一道关口来防止纠正冤假错案，将变得不堪重负。
笔者担心，在公安机关毫不示弱、监察机关屡屡强势的体制下，单凭审查起诉这一道关口，能否将冤假错案阻止在检察机关大门之外呢？这不仅令人忧虑万分。
最后，“捕诉合一”的改革措施一旦得到推行，会大大压缩嫌疑人及其辩护人的辩护空间，导致审判前的辩护流于形式。
在现有体制下，嫌疑人和辩护人有两次向检察机关提出辩护意见的机会。
首先是参与检察机关的审查批捕过程，向检察官提出案件尚未达到逮捕条件的辩护意见。尤其是在检察机关举行逮捕听证会的程序中，嫌疑人及其辩护人还可以出席听证会，与侦查人员进行质证和辩论，说服检察官作出不批捕的决定。
而在审查起诉阶段，嫌疑人及其辩护人的辩护重心已经发生重大变化，通过向检察官提交辩护意见，辩护方主要论证嫌疑人尚未达到提起公诉的条件，请求检察机关作出不起诉的决定，或者通过各种协商和妥协机制，说服检察机关减少起诉的罪名，或者降低建议的量刑幅度。
而假如推行“捕诉合一”的改革措施，那么，嫌疑人和辩护人就只能获得一次辩护机会，其辩护也将难以对逮捕条件和公诉条件予以兼顾，有可能使其辩护效果大打折扣。
当前，随着我国司法体制改革的深入推进，我国检察制度遇到了前所未有的挑战，但也迎来了历史性的机遇。检察机关的职务犯罪侦查权尽管已经被基本转隶监察委员会，
但是，检察机关也获得了提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的职能。这是我国检察制度的重大变革，意味着检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表，要发挥维护国家法律统一实施的重大使命。
与此同时，检察机关的诉讼监督职能不仅没有受到削弱，反而得到了一定的加强。在此之外，逮捕和公诉已经成为维系检察机关顺利运转的“并驾齐驱”的两架马车。
其中，逮捕发挥着司法审查的使命，是检察机关行使司法权的标志；公诉则是检察机关行使国家刑事追诉权的主要方式。
而将逮捕与公诉合二为一的设想，则无异于自毁长城，无视检察机关的司法机关属性，将检察机关的司法审查职能予以消灭，使其变成一种纯粹的公诉机关。既然检察机关如此不重视逮捕程序的独立性，那么，逮捕权何必还继续保留在检察机关，将其整体移交给法院，岂不一了百了？
或许，“捕诉合一”的推行，为检察机关最终放弃批捕权，使这一职能被彻底提交法院创造了历史性契机。果真如此，“捕诉合一”的倡导者们，真的做好彻底放弃这一法律职能的准备了吗？
捕诉合一？看看宪法怎么说
张翔
中国人民大学法学院教授
原文标题为《逮捕权配置与宪法相关条款的释义》，载《法制日报》2013年5月22日第12版
在我国刑事法治的发展中，越来越多的人主张，出于更好保护人身自由的考虑，应该将对公民的逮捕权仅仅配置给法院，也就是使得逮捕权成为专属于法院的权力，而检察机关批准和决定逮捕的权力应逐步予以取消。这种逮捕的“司法令状主义”也是现代民主法治国家通行的做法，是对人身自由最有力的保护手段之一。但是，反对的观点认为，逮捕权的配置并非只是刑事诉讼法的问题，检察院批准和决定逮捕的权力是宪法赋予的，（我国现行宪法第37条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”）因而，通过修改刑事诉讼法而取消检察院的逮捕权是违反宪法的。针对这一观点，支持逮捕权专属于法院的人进而认为，有必要通过修改宪法37条来排除障碍，确立逮捕的司法令状主义。
法律系统的功能在于为社会提供稳定性预期，出于某种价值判断而轻言修法，并非正确的法学思维，而修宪可能导致巨大政治纷争，更要谨慎。法律人应该首先运用法律解释方法，去探究存在争议的规范究竟有怎样的解释可能性，进而谨慎推导出能够实现法的正义性与稳定性的平衡的解释结果。在笔者看来，关于逮捕权配置的争议，应当被置于对宪法第37条人身自由条款的宪法解释之下来讨论。
笔者认为，宪法第37条第2款，不应该被理解为对公权力机关的“授权条款”，而应该被理解为对公权力的“限制条款”，从而其规范内涵有被进一步限缩的可能。首先，第37条位于宪法第二章“公民的基本权利和义务”，作为一个基本权利条款，其规范目标自然是对公民人身自由予以确认和保障，而非对公权力机关进行授权。37条第2款的措辞方式——“任何公民，非经……，不受逮捕”——是以“权利保障”为指向的。“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行”是对公权力机关的限制，包括主体和程序两个方面，一是禁止其他机关进行逮捕，另一是规定检察机关和审批机关的逮捕也必须遵守特定程序。禁止公权力机关随意限制人身自由，是对这一条款内涵的恰当理解。如果结合37条第2款“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”和第3款“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”，则不难理解第2款的规范目的只是防止公权力随意限制人身自由。将这样一个人权保障条款，理解为授权公权力限制个人权利的条款，是不恰当的。
考察宪法37条制定的历史背景，也可以帮助我们准确理解37条的规范内涵。在人身自由的保障方面，我国有过惨痛的历史教训，特别是在文化大革命时期，随意的揪斗、游街、关牛棚、殴打侮辱的事件层出不穷。正是基于对文革的深刻反思，82年宪法制定时才特别强调对公民人格尊严和人身权利的保障，强调禁止随意剥夺人身自由。宪法第37条第2款对逮捕做出明确的限制性规定正是此种“反文革”、保障个人权利的制宪精神的体现。因此，尽管在37条中确乎有“人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的字眼，但从文义、历史、体系和目的解释来看，都应该明确，该条款是一个人权保障条款，而非对公权力机关的授权条款。其对立法机关的要求在于，立法机关在制定刑事诉讼相关法律时，必须符合此种限制性要求，不得超越“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的范围而滥授逮捕权。
既然37条第2款应被解释为限制公权力的条款，而非向检察院和法院授予逮捕权，那么其逮捕权从何而来？在笔者看来，在现行法秩序下，对人身自由做出限制性规定而将逮捕权授予检察院和法院的，是《刑事诉讼法》，其上位宪法规范是宪法第62条第2款：全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。这一条是宪法授权全国人大对刑事法律相关制度做出规定，对相关公权力进行配置的直接依据，而宪法37条则构成对全国人大立法权的约束，也就是其对逮捕权的配置，不得违背37条第2款这一限制条款。
当然，现行的刑事诉讼法将逮捕权授予检察院和法院，是合宪的，因为其并没有逾越宪法37条所设定的限制标准。但是，并不能就此推论，如果对刑事诉讼法进行修改而将逮捕权仅仅赋予法院，就是违宪的。宪法第37条的规范目标在于保障人身自由，而37条第2款作为对公权力的限制条款，也只是一个“底线标准”。也就是说，立法机关固然不能违反这一限制条款而滥授逮捕权，但如果其采用更高的人权保障标准，建构更有利于人身自由保障的刑事程序与制度，当然是符合37条规范目的的。换言之，如果刑事科学的研究认定，只由法院来决定逮捕，采纳“司法令状主义”，能够更好地保护人身自由，则此种主张当然绝无抵触宪法37条人身自由条款之虞。
而且，37条第2款的文义射程实际上已经为进行这种制度变革留下了立法裁量的空间。“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”中的第二个“或者”， 在文义上完全可以解释为在“人民检察院”和“人民法院”之间二选一。作为连词的“或者”表示的正是“选择关系”（《现代汉语词典》第6版）。立法机关在刑事法律制度的建构中将逮捕权配置给其中的一个机关的做法，包含在这一条款的文义射程内。而认为必须将这一条款解释为“二者都可决定”，只是一种基于制度事实的惯性思维。
当然，这里可能还存在一个障碍。按照宪法37条第2款的规定，人民检察院是“批准或者决定”，而法院仅仅是“决定”逮捕。有人据此认为法院只能够自我决定逮捕，而不能依申请批准逮捕。应该说，这种理解在文义解释的层面是有道理的。但是法律解释负有实现法秩序的总体原则、落实立法者原本的计划的任务。如果从目的论的角度，认为法律条文的文义不能够充分实现法律的目的，则法的续造与漏洞补充的也是合乎法治精神的。如前所述，这一条款的目的是保护人身自由，而宪法起草者限于当时的规范环境（1979年刑事诉讼法对于逮捕权的规定），无法意识到其意图强化人身自由保护的文字表述在未来会不利于这一目的的实现，那么，当下的宪法解释，如果考虑到宪法增加规定“国家尊重和保障人权”，而人们对于人身自由更加珍视的事实，在此对法院“决定”逮捕的含义做目的论的扩张解释，应该说是可以接受的。将“决定”逮捕理解为既包含自行决定，也包括批准决定，也符合“举重以明轻”的逻辑。
笔者无意于此对我国的司法体制改革应该如何配置逮捕权做出超越现行实定法的判断，而只是想从宪法解释的角度说明：我国现有的逮捕权配置固然合乎宪法，而如果进行改革而使逮捕权专属于人民法院，也并不违反宪法37条，为此启动修宪修改37条也无太大必要。因为归根到底，37条第2款的目的和文义，大体上可以容纳这种改革，立法机关在此问题上有充分形成自由。
为什么捕诉合一不可行？
孙远
中国社会科学院大学教授
转自 中国政法大学国家法律援助研究院 公号
一、捕诉合一会进一步弱化必要性条件在逮捕措施中的地位。
中国刑诉法规定的逮捕条件包括证据条件、刑罚条件、必要性（危险性）条件。这些所谓条件之间是有层次性的，证据条件只是逮捕的门槛，是一个基本要求，如果达不到这个门槛一切免谈，但是对于达到这个门槛的案件，亦并非一定逮捕，如果要逮捕的话还需要具备法律规定的一系列必要性条件，这些条件在理论上可以被称为“逮捕的原因”，我国又称为“社会危险性”。
我国实务中必要性条件一直被忽视，办案机关在逮捕问题上主要关注的是证据条件。最近针对捕诉合一与分离的讨论，重点也是集中在逮捕的证据条件是否会提高或降低这一点上进行预测，但我认为这一点并不是最重要的，从长远来看，更需要考虑的是逮捕必要性条件的适用问题。
其实对于羁押率的控制来说，必要性条件如何适用，其影响要远远大过证据条件。严格适用逮捕措施，其关键也不在于对证据条件的严格审查，因为我们显然不能假定实践中公安机关报捕的案件在证据上都是有问题的，最重要的其实在于必要性条件的严格掌握。这就要求在决定逮捕时，要对所谓的社会危险性提供一种具体且充分的证明，而不能仅仅表明存在一种抽象的危险性。也就是说刑诉法中所规定的那些危险性，必须在有具体证据证明的情况下，才能适用逮捕。比如，如果以“有可能伪造、毁灭证据”为由逮捕，就必须提供证据证明嫌疑人可能伪造、毁灭哪个证据，他是否具有作出此种行为的条件等等；如果以“有可能干扰证人作证”为由逮捕，就必须证明他有可能以何种手段干扰哪位证人作证。这就是我所谓的“具体的危险”。如果仅仅停留在抽象的意义上，那几乎可以说每一个涉嫌犯罪的人都有逃亡的危险，都有毁灭伪造证据、串供等等危险。但这些抽象的危险是不足以作为逮捕依据的。抽象的危险应当是一个法治社会可以承受的风险，只有存在具体危险的情况下，才能够适用逮捕。
但是，我国实务中长期以来倾向于以一种抽象的危险作为逮捕适用的依据，由此造成羁押率居高不下。（当然其中原因有很多，此处不再逐一分析）。而且需要注意的是，这还是在捕诉分离格局下的情况。那么非常令人担忧的一个问题就是，一旦捕诉合一了，负责批捕和负责起诉的成了同一个检察官，这种以抽象危险作为逮捕依据的倾向恐怕会更为严重。因此，我对于捕诉合一的担忧主要还不在于对检察官证据判断上的不信任，判断证据属于检察官的一项基本职业技能，有什么好担心的呢？我担心的其实是既承担公诉职能又负责逮捕的检察官，他们对于逮捕必要性条件的把握。学界有一种代表性意见认为，捕诉合一之后，检察院批捕的中立性会受到影响，其实中立性最容易出问题的，就是对逮捕必要性的判断，而非证据条件的判断。
二、与第一点密切相关，但是更为严重的另一个后果是加重逮捕的异化现象。
所谓逮捕的异化是指让逮捕承担了一系列本不该由其承担的功能，或者说逮捕措施被滥用。我们知道，逮捕作为一种强制措施的功能是为了保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毁灭伪造证据、干扰证人作证等行为。这意味着，逮捕应当作为一种消极的预防措施才是有正当性的，而一旦将逮捕作为一种积极的取证手段便会造成逮捕的异化。捕诉合一机制之下，检察官将时时面临将逮捕异化为一种积极取证手段的诱惑。如果说在捕诉分离的情况下，这一问题至少在理论上还有化解的余地，（实际上，在中国现行法中，这种异化已经在很多条文中很明显地表现出来了。）那么对于肩负这样双重职责的检察官来说，将逮捕异化为积极取证手段的诱惑实在是太大了。逮捕实际上是剥夺了犯罪嫌疑人的行动力，这样一来，一方面可以通过逮捕对嫌疑人施加压力，促使其配合追诉；另一方面又为其辩护行为制造障碍，相当于让犯罪嫌疑人的时间停止，或者说相当于武侠小说里的点穴。如此有效的杀招，那一定是能用则用。在这种情况下，羁押率是不可能降下来的。
三、目前中国刑事诉讼中，控诉机关诸多职责的合并与分立确实存在可探讨的余地。
但是哪些可以合哪些应该分，应有一定之规。一个基本原理是，原则上一切单纯的调查活动都可以甚至应当合并，但是对于那些涉及到公民基本权利的强制处分行为则必须严格遵循权力分立的原则。甚至对于一些对公民基本权干预程度较高的处分行为，（如逮捕）仅仅凭借检警之间的制衡已经不能满足法治国要求，而必须引入司法审查机制。在这个意义上可以说，捕诉合一实际上是将最不应该合的两个东西合在了一起。该合不合造成效率低下，该分不分导致公正难以维系；更危险的是，该合不合、不该合的合了，将造成公正与效率的两败俱伤。
当前主张捕诉合一的人提出的一个重要理由是，通过捕诉合一机制，可以实现公诉对侦查的引导作用。公诉引导侦查我是同意的，我甚至认为公诉应当“领导”侦查，因为检察官作为法律专家，比警察更清楚指控犯罪需要什么样的证据，由公诉来领导侦查的话，也就不需要补充侦查这种极为笨重且常常为时已晚的程序倒流机制了。但是，公诉对侦查的领导作用应当体现在一系列调查活动上，（也就是我在前面讲的“该合的部分”）应该调查哪些事实，收集哪些证据，诸如此类的问题应由检察官主导。但是这种主导作用应当以一种直接的方式进行，而不能借助于批捕这一与侦查取证性质迥异的环节来曲线救国。（这是最不该合的部分）即使在现阶段公诉引导侦查还是一个不可能实现的目标，那也不能动用如此危险的手段来达到目的，否则无异于饮鸩止渴。打个或许不太恰当的比方吧，妻子指挥不动丈夫的时候，千万别拿孩子出气，并以此向丈夫施压，公诉即使在现阶段指挥不动公安，也千万别通过逮捕打被告人的主意。
四、逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施，其适用必须遵守法律的严格限制。
在这个意义上，可以将其视为控方向法治国家申请的一笔“借款”，即提前“预支”了犯罪嫌疑人、被告人之人身自由。在最终有罪判决作出之前，控方一直处于“赤字”运营之状态，或者说是“负债经营”之状态。因此，当国家向控方支出这样一笔贷款之时，必须严格审查其必要性。
正因如此，西方各法治国在逮捕问题上的一个底线是遵循法官保留原则，即由法官来审查逮捕的各项条件是否具备。我国在这一问题上尚未建立起法官保留原则，但我们长期坚持的批捕与起诉由检察院不同部门行使这一做法，乃是在最低限度上维持了在公民人身自由问题上的“借贷关系”，如果连这一点都丢掉的话，那就真成了借款方开银行了。你可以说当前逮捕程序中还存在很多这样那样的问题，确实需要改革，但如果把这个“申请与批准”的基本格局都改掉那就太过头了。之所以这个问题在捕诉合一机制中被忽略了，其根源在于决策者没有从公民基本权干预角度来看待逮捕，而是仅仅将其视为一种通常的诉讼行为。
五、 应当承认，当前这种检察院内部的捕诉分离机制也是当前条件下的一种权宜之计，从未来发展看，批捕这项职能一定是要独立出来的。
也就是说我倾向于将从捕诉合一到检察院内部的捕诉分离，再到批捕职能相对于控诉的完全独立化，看做一个发展过程，目前的捕诉分离处在一个中间阶段。既然是一种权宜之计，那么它就一定是不完美的，一定会产生一系列这样那样的问题。现在面临的选择是，当出现问题时，究竟是继续向前走，还是走回头路。
我甚至同意，如果走回头路的话，办案效率确实很可能会提高，而且其潜在的弊端可能短时间内也不会完全暴露出来，甚至会出现短暂的所谓“改观”。但是从长远来看，其不利影响是非常大的，而且这种影响是结构性影响。因此，作为最高检察院主导的改革，恐怕应当要稍微有点境界，不能只盯着眼前。
六、最后再对当前一种颇具代表性的观点提点看法。
最近常常有人提出，我们为什么要言必称西方呢？中国有中国的国情，不能“唯西方马首是瞻”。其实，这个问题应该这样来看，我们讨论很多问题时以西方通行的做法为参照，并不是认为外国的月亮比中国圆，而是因为在全球化的背景之下，中国要想继续保持开放，那你的刑事司法程序就必须符合国际公认的公正标准，否则就会很麻烦。如果你认为中国还要像1840年之前一样闭关锁国，那么大可不必理睬这些规则，关起门来想怎么干就怎么干，否则的话，如果不承认这些标准，那几乎是不可能的。首先，如果你的刑事判决是在不符合这些标准的程序基础上作出的，就很难得到外国法院的承认，你想靠它去国外追赃抓人，就会很困难。其次，经济全球化的同时，犯罪也必然会趋于国际化，要对付跨国犯罪离不开司法协助，如果你的刑事司法制度不符合这些最低公正标准，就很难获得其他国家的协助，这意味着你对这些跨国性的犯罪缺乏抵抗力，最好的办法就是主动再把国门关起来。欧洲经济一体化过程中，其人权法院在刑事司法公正方面的巨大努力正是基于这一现实需要，绝对不是吃饱了撑的在那里讲真理、讲情怀。就逮捕而言，国际通行的公正标准要求由中立的法官决定，主张捕诉合一的人常常会强调中国检察机关的独特“性质”或者“定位”等等。但是这种说法在国内说说可以，拿到国外去说是不会得到认可的。因此，这些国际公认的刑事司法公正标准，不是你想不承认就不承认的，除非你想再回到闭关锁国的状态。
来源：律法阁返回搜狐，查看更多
责任编辑：
