【ELR|原创首发】龙俊:论体系解释下商业诋毁的法律认定——基于反不正当竞争法和刑法的双重视角
2020-02-03 20:30
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[式1]龙俊：《论体系解释下商业诋毁的法律认定——基于反不正当竞争法和刑法的双重视角》,载《经济法论丛》2019年第2期。
[式2]龙俊.论体系解释下商业诋毁的法律认定——基于反不正当竞争法和刑法的双重视角[J].经济法论丛,2019,2.
论体系解释下商业诋毁的法律认定——基于反不正当竞争法和刑法的双重视角
龙俊
(中国人民大学)
摘 要：商业诋毁的法律认定不应过分拘泥于部门法内部规范解释的立场，而应当将其同时置于内部规范解释的制约之中以及外部体系解释的制衡之下。在对待商业诽谤的问题上，反不正当竞争法和刑法于形式外观上具有的简明性、跟随性和同源性的规范特质，以及于实质评价上产生的违法性、耦合性和公益性的非难态度，使得体系解释方法成为必要和可能。在体系解释下，商业诋毁所侵害之法益应当为一种复合法益，即任何严重损害经营者商业信誉、商品声誉，破坏市场公平竞争秩序之行为均有苛责之可能，故行业商品声誉的损害行为不构成苛责的违法阻却事由。在违法性层面，体系解释方法有利于克服商业诽谤认定在主体范围、实施方式、信息类型等要素上日趋隐蔽的负外部性；在有责性判断中，“听信他人谣言、散布未经核实的信息”须在特定场景下依据各类要素综合推断其主观心态，故一定情境下的“谣传”行为在主观上并不丧失苛责的期待可能性。
关键词：“鸿茅药酒”事件、商业诋毁、体系解释、不正当竞争、市场竞争秩序、损害商业信誉、商品声誉罪
目 次
一、问题缘起：“鸿茅药酒事件”引发的思考
二、商业诋毁的法益识别与衔接：复合法益的还原
（一）识别与衔接的可能：形式外观与实质评价的非冲突性
（二）法益识别：商业诽谤何以侵害复合法益？
（三）法益衔接：“复合法益”对认定损害商业信誉、商品声誉罪的影响
三、商业诋毁的违法性与有责性判断
（一）主体要素：从“特殊”主体到“一般”主体的违法性判断
（二）行为要素：“价值贬损”与“捏造”行为的违法性判断
（三）信息要素：“虚假信息”与“真实信息”的违法性判断
（四）观念要素：“听信谣言、散布未经核实的信息”的有责性判断
四、结语
一、问题缘起：“鸿茅药酒事件”引发的思考
2018年的“鸿茅药酒事件”，将刑法中一个并不起眼的罪名——“损害商业信誉、商品声誉罪”推向了风口浪尖。2017年12月19日，广州医生谭某发布题为《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》的网帖，从心肌变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面，阐述鸿茅药酒对老年人造成的伤害。该帖中，谭某撰写的内容分三部分，开头：中国神酒，只要每天一瓶，离天堂更近一点。人到老年，心脏和血管都发生了明显的变化……（共88字）；正文：老年人，退休后很多消遣项目就是电视，鸿毛药酒……夸大疗效，包治百病……（共132字）；结尾：中国神酒，鸿毛药酒，来自天堂的礼物。最后，该文注明“部分内容转自西茜医生”。截至2018年1月16日，该文阅读量为2241，账号粉丝5个。该帖发布后，涉事企业以恶意抹黑造成自身140万元经济损失为由报警，2018年1月10日，内蒙古凉城警方以“损害商品声誉罪”将谭某跨省抓捕。
事件发生后，立刻引起了国内各界人士的广泛关注。法律共同体除眷注“警方是否有权跨省抓捕”等程序性事项外，还将更多目光聚焦在了如何认定“损害商业信誉、商品声誉罪”等实体性问题上。从性质上看，社会各界对该事件中所涉法律问题的关注涵盖了多个面向，例如，谭某是否有涉嫌构成损害商业信誉、商品声誉罪之可能？该事件是否存在民事纠纷刑事化的不当处理？“鸿茅药酒”是否涉嫌虚假或误导性商业宣传？等等。这些问题同时涉及了刑法、民法、反不正当竞争法和广告法等多个法律部门，尤其是反不正当竞争法中的商业诋毁条款以及刑法中损害商誉罪的相关规定。具体而言，虽然谭某的行为是否成立损害商品声誉罪应当在罪刑法定的框架下依据刑法的构成要件要素予以确立，但在对该罪的解释过程中，反不正当竞争法关于认定商业诋毁的理论规则与司法实践却同样应当受到关注：从现实层面看，损害商誉罪的罪与非罪形态，都不可避免地需要对非罪状态下行为是否成立反不正当竞争法中的商业诋毁进行判断，否则类似于“鸿茅药酒案”中“民事纠纷刑事化”的讨论将无从谈起；从规范意旨层面看，1997年《刑法》专项设置“损害商业信誉、商品声誉罪”的初衷，即是为了对1993年《反不正当竞争法》所规定的严重的商业诋毁情形进行“罪化惩治”，因此在制度设计上充分展示了反不正当竞争法与刑法进行外部体系衔接的意图；从理论层面看，法秩序的统一性在部门法间独立价值品格并行不悖的情况下应当获得充分保障，由于“刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的，当然还要与其他法律相协调”，故刑法中的损害商誉罪与反不正当竞争法中的商业诋毁行为不应在价值目标上存在质的相异。
然而，从规范的现实设计来看，两法中有关商业诋毁的苛责要件存在较大差异。2017年新《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”而实施至今的1997年《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从文义解释的角度观之，两法中有关商业诋毁的行为主体、行为对象及具体行为模式的规定均有所不同，且彼此之间并不构成合理有效的衔接。例如，非经营者实施的商业诋毁行为按照现行反不正当竞争法之规定并不构成商业诋毁的违法，但其却可以成立刑法中的损害商誉罪（如“訾北佳损害商品声誉案”、“施某损害商业信誉案”、“汪某某损害商业信誉、商品声誉案”等）。而就刑法与其他部门法的一般关系而言，刑法作为“二次保障”法的功能在于“惩罚程度加深”而非“打击范围扩大”，故两法对商业诋毁的规定确实存在自说自话、相互矛盾之嫌。可见，对于商业诋毁的苛责是否只能发生于经营者之间或者同业经营者之间的问题，并无法通过单一的内部规范解释立场得出符合法价值目标的结论。
而在内部规范解释的立场下，现有的学术成果始终无法对商业诋毁行为的可苛责性作出准确判断。例如，有学者在对“鸿茅药酒事件”中损害商誉罪进行认定时，认为“损害商誉罪的刑法法益应为基于个体经营者利益的反射利益，宏观层面的市场秩序利益不应作为一种直接受刑法保护的法益，因此，司法实践中反向损害商誉的行为以及只是对行业商品声誉的损害行为不应认定为该罪”。显然，“损害商誉罪仅关乎经营者个体法益而无涉竞争秩序等集体法益”的结论与反不正当竞争法规制商业诋毁行为的理念是大相径庭的。在反不正当竞争法上，经营者利益、消费者利益和社会公共利益（主要指市场竞争秩序利益）均是反不正当竞争法追求的价值目标，而维护市场公平竞争秩序更是构成了反不正当竞争法的独立价值品格。而在此价值品格的映射下，“市场竞争秩序标准”成了判定商业诋毁等各类不正当竞争行为最重要的标尺，从而在法律评价上形成“合法”与“苛责”的区隔。
由此可见，对商业诋毁的法律认定仅从内部规范解释的立场出发是远远不够的，还应当对外部体系解释予以更多关注。从“违法性”的衡量标准来看，商业诋毁“非罪”的反不正当竞争法责任与“罪化”的刑法处理，均应被同时置于内部规范解释的制约之中以及外部体系解释的制衡之下。有鉴于此，本文对商业诋毁的体系解读将同时在反不正当竞争法与刑法之间展开，以期为规制商业诽谤的民事、刑事司法实践搭建沟通的桥梁，同时也为商业诋毁的理论研究提供一个新的研讨视角。
二、商业诋毁的法益识别与衔接：复合法益的还原（一）识别与衔接的可能：形式外观与实质评价的非冲突性
刑法外部体系解释的前提是如何在刑法与其他法律部门的关系解说中达成一种宏观上的理论共识，进而使位列不同规范体系中的规则要素榫卯相合。例如，有学者认为，因为经济犯罪规范的构成要件的“犯罪类型”，基本来源于民事、经济、行政法律法规中的经济不法行为类型，故其经济犯罪规范最为明显地体现了刑法的补充性和保障性，在经济刑法与非刑事法律法规之间架设了一座不同部门法相互衔接的桥梁。有学者则认为，经济法、行政法主要追求合目的性，而刑法作为司法法主要追求的是法的安定性，因此，刑法应当有相对独立的判断空间。刑法外部体系解释之所以首先致力于达成最低限度的“关系”共识，是因为刑法与其他部门法在对待同一事实问题上，展示出了不尽相同的评价态度，以至于在处理诸如“民刑交叉”“行刑衔接”等案件时有必要事先明确二者之间的关系。但是，在对待商业诽谤的问题上，反不正当竞争法与刑法的外部体系衔接却不存在难以化解的现实阻碍，亦即，反不正当竞争法和刑法于形式外观上具有的简明性、跟随性和同源性的规范特质，以及于实质评价上产生的违法性、耦合性和公益性的非难态度，使得体系解释方法成为必要和可能。
在形式外观上，反不正当竞争法与刑法中有关损害商誉的规定均表现出简明性、跟随性和同源性的规范特征。
首先，二者有关商业诋毁的规定在概念表达上具有高度的简明性。通常而言，法律概念的多义性与复杂性往往构成外部体系解释的主要障碍。如在刑法与其他法域就相同问题展开对话时，相关概念的表达和使用在不同部门法中往往具有不同的意涵。例如，“国家法的公务员的概念不总是与刑法的公务员的概念一致”，刑法中“信用卡”的含义也远大于《信用卡业务管理办法》中信用卡的范围，等等。但是，有关商业诽谤的规则则无须受其殷扰。从现行法律文本来看，不论是《反不正当竞争法》第11条还是《刑法》第221条，其在对概念的使用与表达上均呈现出简单明了的特征。尤其对诸如“商业信誉、商品声誉”、“捏造、散布”或“编造、传播”等交叉概念的理解上，基本可实现两法在概念意义上的高度重合，而不致让文本的阅读者产生歧义。
其次，二者对商业诋毁的规制在规则制定上具有跟随性的特征。从对商业诋毁的立法史进行考察发现，禁止商业诽谤的规定最早出现于各地方政府颁行的反不正当竞争条例之中，直到我国于1993年正式制定并实施《反不正当竞争法》，才于第14条中首次明确对商业诽谤行为做了禁止性规定。而为配合反不正当竞争法以对经营者商誉提供更大强度的保护，1997年《刑法》修订时，立法者专门在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中增设了“损害商业信誉、商品声誉罪”作为独立性罪名。因此，从规范设置的时间及目的来看，刑法对商业诋毁的规制是“跟随”反不正当竞争法中商业诋毁条款的脚步进行的。
最后，二者对商业诋毁的规制在时代背景下具有同源性的特征。20世纪90年代初，计划经济开始向市场经济转轨，市场竞争日渐激烈，经营者之间实施商业诋毁等不正当竞争行为的情形不断增多，为了对经营者商誉提供较为全面的保护，维护和促进市场公平竞争，国家开始在“法律”层面对经营者商誉进行保护。在此背景下，不仅反不正当竞争法以维护市场公平竞争的价值目标确立了禁止诋毁商誉条款，刑法亦同样以规范市场经营秩序的意旨将损害商誉行为进行罪化处理。因此，反不正当竞争法和刑法对商业诋毁的规制和约束，均根植于市场经济初期的时代土壤。
在实质评价上，反不正当竞争法与刑法对损害商誉行为均表现出违法性、耦合性和公益性的非难态度。
首先，二者均将商业诋毁视为“违法”行为，故而在客观上降低了对该罪进行外部体系解释的成本。一般而言，在处理“民刑交叉”“行刑衔接”等案件时，外部体系解释面临的一个实质性问题是，不同部门法界定“违法性”的具体判断标准是否应当统一，亦即“违法性”判断所依据的法秩序价值应当是一元还是多元。例如，有学者将“民刑冲突”的表现形式归纳为“民法上合法的行为,刑法上是否可以构成违法”“民法上违法的行为,刑法上是否可以认定为合法”“对民法上不予保护的利益,刑法上是否予以保护”等五种类型，并从“规范保护目的”的视角来重塑“相对从属性说”的理论意涵，从而使得民刑关系在符合客观规律与实践需求的基础上进行动态调适。但在对待商业诋毁的问题上，则并不存在诸此困扰，其原因在于，不论是《反不正当竞争法》第11条的商业诋毁条款，还是《刑法》第221条有关损害商誉罪的规定，二者均对商业诋毁行为持以了明确的否定评价和非难态度，从而使同一商业诋毁行为不可能既被反不正当竞争法评价为合法、又被刑法评价为违法。
其次，二者对商业诋毁行为的规制，在客观上实现了对经营者商誉权“耦合保护”的功能。“商誉”一词最早滥觞于英美判例法中，由其衍生的商誉侵害之诉是对经营者经济财产利益给予救济的一种重要方式。在我国规范层面，除在与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》（1982年）、与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》（1984年）以及财政部发布的《企业会计准则》（1992年）、《企业财务通则》（1992年）等规范性文件中对商誉概念有所涉及外，迄今为止尚无专门的赋权性规定对经营者商誉予以保护。而未获得法定权利地位的商誉则或寄居于民法中法人名誉权条款的保护框架之下，或诉诸于作为“行为规制法”的反不正当竞争法的商业诋毁条款保护之中。因此，《刑法》第221条损害商誉罪的设立，在对商业诽谤行为予以“违法性”评价的同时，毫无疑问也强化了对经营者商誉权的保护。
最后，二者均在独立于既有条文评价范式之外专门设置了损害商誉的禁止性规定，更体现了其负载既有条文不可替代的公益性目标。从现行的规范设计来看，不论是反不正当竞争法还是刑法，对损害商誉违法性行为的惩治均采取了“另起炉灶”的方式。例如，反不正当竞争法在《民法总则》中的“法人名誉权条款”之外另行规定了禁止损害经营者商誉的商业诋毁条款；而刑法则在侮辱罪、诽谤罪之外，另行设置了损害商誉罪的选择性罪名。究其原因，除商誉本身具有不同于个体名誉的经济特质外，商誉作为经营者开展市场竞争的重要工具，已实质性地渗透至市场竞争秩序的构建程式之中。换言之，商业诋毁行为不再仅是破坏经营者个体法益之行为，其同时还损害了作为公共利益代表的市场经济秩序的集体性法益。由此可见，经营者商誉之保护与公平竞争秩序之维护，是无法分离的规则使命。正因如此，反不正当竞争法和刑法对商业诋毁行为的规制，于私益保护之外还充分展示了其公益性特征。
（二）法益识别：商业诽谤何以侵害复合法益？
在宏观市场层面，商业诽谤行为破坏了正当的市场竞争机制。在市场化的竞争环境下，利润和收入的增长取决于市场参与者的劳动投入和技术创新。劳动者或经营者的竞争往往是效率和贡献的竞争，即同等的贡献和效率应该获得同等的报酬，以激发市场主体的活力。而商业信誉、商品声誉本就是经营者长期性的“市场贡献”与“效率”的体现，是经营者基于资信状况、商业道德表现、经营能力、经营作风等因素而产生的正的社会评价，这种正的社会评价可以转化为巨大的经济利益，故而其完全符合初次分配中效率原则的要求。但是，商业诽谤行为割裂了贡献、效率与报酬之间的互动关系，其不仅使经营者无法专注于产品和服务的技术创新，而且还对消费者造成产品和服务选择上的误导，从而最终形成“劣币驱逐良币”的市场局面：高质量的产品和服务难以获得肯定，而低于平均质量水平的产品和服务则无法通过市场竞争机制淘汰出局。因此，其最终将严重削弱竞争机制对市场经济的调节作用。
在中观行业层面，商业诽谤行为通过转移消费者注意力损害经营者的经济利益。商业诋毁的实质是通过传递具有欺骗性的信息从而对消费者的注意力进行干扰和误导，进而使消费者对市场中经营者提供的商品或服务产生错误的消极评价。从消费行为来看，此种消极评价不仅会使产品的最初体验者对该产品产生“首因效应”，影响其未来的行为取向，而且还会使消费者将该产品与企业生产的其他产品联系起来，将负面评价传导至关联产品上，从而产生“近因效应”。同时，一些倾向性态度或看法也会影响顾客对事物的整体态度，出现“光环效应”。在此基础之上，错误感知的顾客还会将信息作为“经验”再扩散到其亲朋好友，从而在某一地域范围内形成“连动效应”，最终促使更多的消费者形成偏见。这些错误的偏见使消费者有限的注意力发生转移，极大地破坏了经营者长期以来建立起来的良好商誉，从而使经营者的经济利益遭受重大损失。
（三）法益衔接：“复合法益”对认定损害商业信誉、商品声誉罪的影响
如前所述，在商业诋毁的行为特质及刑法外部体系解释的影响下，损害商誉罪的法益应当为一种复合法益，即任何严重损害经营者商业信誉、商品声誉，破坏市场公平竞争秩序之行为均有入罪之可能。但是，此处有关经营者商誉的解读应当以个体商誉为限还是既包括个体商誉也包括行业商誉，则是一个值得进一步探讨的问题。
对损害商誉罪的法益是否应包括行业商品声誉的判断，直接影响到损害商誉罪的认定。以反向诋毁商誉为例，如甲在产品说明书中声称本公司生产的产品是本市唯一的正规的、合格的产品，但实际上并非如此。倘若认为该罪侵犯的法益是市场经济秩序，甲的行为变相地损害了当地其他同类产品竞争者的商品信誉，则甲的行为可能构成该罪。反之，如果认为甲的行为指向不明，则即便其他经营者损失惨重，可能也无法以该罪论处。再如，在“纸馅包子案”中，诋毁者并未直接明确其指示对象，若将该罪法益认定为行业商品声誉，则诋毁者的行为成立损害商誉罪（如该案审理法院所裁决的结果），反之则不构成此罪（如部分刑法学者所坚持的立场）。在该立场下，“该罪法益是基于个体经营者利益的反射利益，故反向诋毁商誉行为以及仅损害行业商品声誉的行为不应为罪”。但在笔者看来，就损害商誉罪的法益而言，其应当包括行业商品声誉，且对其损害在满足一定条件的情况下同样可以成立此罪。具体理由如下：
前述刑法学者在质疑损害商誉罪的法益范围时，是以最高院对“訾北佳损害商品声誉案”（“纸馅包子案”）的如下分析意见为蓝本的：
“有时，行为人捏造并散布的是有关特定范围内某一类经营者的虚假事实，也应认定符合特定性要求。例如某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上也是变相诋毁本市其他两家热水器企业生产的热水器均为不合格产品，借此打击竞争对手，也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确认行为人所指向的具体‘他人’，则不符合特定他人的条件。如某洗涤剂厂在所生产和出售的新型洗涤材料的包装说明上表示‘市场上出售的洗衣粉、肥皂均含有铝、磷，会诱发老年痴呆症、非缺铁性贫血等疾病’，并告诫人们以后不要再买其他洗衣粉和肥皂了。很明显，这种诋毁行为所指‘他人’非常宽泛，不具有特定性要求。实践中，对于这种不指名的行为所指对象的特定性，应依据社会一般大众的普遍认识进行判断。”
对于指导案例中的前述观点，刑法学者提出了两点质疑：（1）散发热水器传单中的反向损害行为以及洗涤厂的行为，在本质上都是对本行业领域中相关商品声誉的侵害，二者无实质区别，为何仅根据被侵害的商品生产厂家的数量多寡来判断前后两个行为是否为罪；（2）即便将对行业商品声誉的诽谤视为特定，在反向诋毁商品的情况下，行为人的诋毁行为也通常难以令人相信，因此其不可能影响人们的行动决策。既然如此，此种不具有社会危害性的行为又何以值得苛责。仅从文本分析来看，前述观点似乎有其合理之处。但在外部体系解释的观察下，此种质疑却是值得商榷的：
在反不正当竞争法上，商业诋毁行为的认定通常应以“指示对象明确特定或可依客观条件准确推定”为前提条件，其中，“指示对象明确特定”是指行为人通过指名道姓的方式来编造、传播虚假情况，从而误导消费群体的情形；而“可依客观条件准确推定”则是指，虽然行为人在实施诋毁行为时未直接指明对象的具体名称和场所，但通过具体化的特征描述，或通过对市场中相关联的有限主体的推断，而使社会公众能根据一般理性较为准确地确定行为指向的对象，进而误导消费者、损害经营者经济利益的情形。在实践中，由于商业诋毁行为越来越趋于隐蔽化，“指示对象明确特定”的情形越来越少，而“可依客观条件准确推定”的情形却不断增加，因此，法院更倾向于从实质层面判断“隐蔽型的反向诋毁”是否实际损害了经营者商誉。例如，在“上海大鹤蛋品有限公司诉上海百兰王贸易发展有限公司商业诋毁纠纷”一案中，对于公告中虚构的说法，被告辩称“该公告由于并未指明其所针对的是大鹤公司，所以不构成商业诋毁”，但法官认为，在上海这个地域市场上销售“蘭王”品牌鸡蛋的只有原被告两家公司，因此该《声明》指代的“其他公司”可以视为明确指向了原告。
同理，在前述最高院列举的案例中，散发热水器传单中的反向损害行为以及洗涤厂的行为虽然在形式上似乎是依据对象数量多寡来进行出入人罪的判断，但是，其实质是为了尽可能形成准确判定诋毁行为是否会对经营者商业信誉及行业商品声誉造成实际影响的最佳标准。
虽然损害商誉罪的认定须回归至个体法益的判断之中，但在特殊情况下，当特定范围内行业商品声誉的损害确定，而个体法益的损害却难以完全一一对应和量化时，行业商品声誉作为一种集体法益存在是完全有必要的。此时，即便仅作为反射利益的行业商品声誉也没有丧失获得刑法法益保障的合理性。对此，我们有必要针对不同商业诋毁情形下所涉及的法益关系进行如下类型化处理：
情形一：商业诋毁对象特定，特定经营者商誉受损，市场竞争秩序受损；
情形二：商业诋毁对象可依一般公众认知准确推定，特定经营者商誉受损，市场竞争秩序受损；
情形三：商业诋毁对象不确定，特定范围内不特定经营者商誉受损，市场经济秩序受损；
情形四：商业诋毁对象不确定，经营者商誉未受损，市场竞争秩序未受损。
在上述四种情形中，“情形一”是最传统的商业诋毁，“情形二”则是前述“热水器厂诋毁案”以及“大鹤与百兰王诋毁案”中描绘的场景，“情形四”则是不产生任何效应的诋毁行为。显然，“情形一”和“情形二”既损害了经营者个体商誉，又损害了市场竞争秩序，故应当认定为损害商誉罪；“情形四”则因未损害任何法益，故而不应认定为犯罪；但是，真正的问题在于，“情形三”中所列情况是否构成损害商誉罪呢？例如，某地区素以生产葡萄酒闻名，且该地区存在数量若干的葡萄酒厂商，某日，该区饮料厂商A称该地区生产的葡萄酒大多为劣质产品。随后，该虚假信息迅速获得广泛传播，致使该区葡萄酒的销量遭受重创，损失惨重。在此案中，A实施商业诋毁行为的具体对象并不明确，且消费者无法根据一般认知准确推定该行为具体指向该地区的哪家经营者，但在客观上，该区不特定的经营者商誉遭受损害且损害程度不一，葡萄酒市场的正当竞争秩序亦遭到破坏。那么在该案中，A的行为可否认定为损害商誉罪呢？若按前述刑法学者的观点，则显然此种情形无法入罪，因为此时的行业商品声誉并不能一一对应地、完全准确地反映至每个具体的经营者身上（例如，少部分经营者在该段时间范围内的营收额不降反升），而行业商品声誉本身亦不能作为损害商誉罪的法益，故面对此种情形，前述解释只能让刑法“无能为力”。但从社会危害性来看，此类行为逃脱法律制裁显然是不合理的：一方面，A行为造成的实际损害符合刑法设立损害商誉罪进行规制的初衷。按照经济学观点，“情形三”及前述案例中的行为虽然缺乏直接指向的具体经营者，但是A行为在客观上确实导致了“社会总福利”的减少，若此情形下经营者利益得不到刑法的保障和救济，则显然不符合刑罚最后性的特点；另一方面，刑法具有的指示功能内在地要求其必须对该类行为进行刑法评价。将损害某一特定经营者商誉的行为评价为犯罪，而对另一损害特定区域内整个行业商品声誉的行为却不进行罪化处理，这显然不符合刑法的指示和预防功能，因为其荒谬地降低了诋毁者实施更为严重的诋毁行为的犯罪成本。
因此，商业诋毁侵害的应当是一种复合法益，即任何严重损害经营者商业信誉、商品声誉，破坏市场公平竞争秩序之行为均有苛责之可能，故行业商品声誉的损害行为并不构成苛责的违法阻却事由。而至于刑法学界所言称的“反射利益”，则仅能反映法益的具体生成和保护路径，而无法否定法益的实际保护强度，更不能因此而影响该法益在判定罪与非罪中的价值与功能。
三、商业诋毁的违法性与有责性判断（一）主体要素：从“特殊”主体到“一般”主体的违法性判断
现行反不正当竞争法和刑法对商业诋毁行为主体的规定各不相同。具体而言，反不正当竞争法中商业诋毁的违法行为仅发生在具有“广义竞争关系”的经营者之间，即只能由经营者针对竞争对手作出；而刑法中损害商誉罪的实施主体则既可以是自然人也可以是单位，即任何一般主体均可针对具有商誉的经营者作出。显然，刑法中损害商誉罪的适用范围更广。反不正当竞争法和刑法对商业诋毁实施主体规定的不一致给司法实践带来的问题是：当一般主体针对经营者实施的损害商誉行为成立损害商誉罪时，其却不构成反不正当竞争法中的商业诋毁行为。而这种困境可能使得行为人在逃脱刑法制裁的情况下，亦无法要求其承担反不正当竞争法上的责任。
因此，前述冲突有必要在外部体系解释的沟通下尽可能达致统一。在笔者看来，仅就刑法和反不正当竞争法对商业诋毁主体范围的规定来看，显然前者更为合理。理由在于：在反不正当竞争法日益淡化甚至摒弃竞争关系在认定不正当竞争行为中的作用的大背景下，反不正当竞争法中商业诋毁主体范围的限定无疑是“开倒车”。从反不正当竞争法现代化的趋势来看，认定不正当竞争行为经历了从“竞争关系标准”向“竞争秩序标准”的转变，亦即从关注“主体身份”向侧重“行为性质”的转变。该种转变的主要原因在于，反不正当竞争法维护市场公平竞争的独立价值品格为大众广泛认可，并逐步形成判定不正当竞争行为的最终标准。将该标准具体至商业诋毁的现实场景中来分析则发现，自然人针对经营者实施的商业诋毁行为同样具有严重损害经营者利益及市场竞争秩序的危害。一方面，从行为上看，在现实生活中，经营者直接以自己的名义对其他经营者公然实施商业诋毁的情形越来越少，而暗中通过消费者或新闻媒体进行操作的“隐蔽性诋毁”则越来越多。“直接实施”与“间接实施”在行为性质上本无任何区别，但依据现行反不正当竞争法的规定，在前述场景下，如果能找出行为的“幕后主使”，则可成立商业诋毁的“共同侵权”；反之，则只能以名誉侵权的方式起诉消费者或媒体。显然，在案件事实未发生根本转变的情况下，仅依赖对事实发掘的程度来改变法律适用的依据，是不符合法制统一精神的。另一方面，从结果上看，即便是非经营者实施的商业诋毁行为，同样可以产生不弱于同业竞争者之间实施诋毁行为的效果。而关于这一点，刑事司法实践中已存在大量由法院判决的由一般主体对经营者商誉造成重大损害的案件了。由此可见，除同业经营者外，非同业经营者乃至非经营者等一般主体同样可以实施直接破坏市场竞争秩序之行为，也正因如此，比利时、瑞典等国家才纷纷放弃对“竞争关系”本身的要求，转向本文所称的“竞争秩序标准”。
显然，在体系解释的关照和检验下，刑法对商业诋毁实施主体范围的规定较反不正当竞争法而言更具有合理性。当然，这里需要说明的是，外部体系解释的作用并非在于单纯使刑法中的相关概念及规则屈从于与此相关联的其他规则体系，而是在于当近似规则之间出现冲突时，能通过合理论证获取最优方案，以促使冲突规则在今后的设置、修改、解释和适用中达成统一。因此，就刑法中损害商誉罪的外部体系解释而言，其具体行为及规则的确立是在与反不正当竞争法中商业诋毁条款的不断博弈中逐步实现的，其最终目标是使规则的设立能够契合规制商业诋毁行为的制度初衷，进而实现社会的公平正义、市场的和谐有序。通过体系解释的沟通，反不正当竞争法和刑法能尽可能地放下部门法之间的芥蒂，以更为客观的姿态回归于如何更好地规制商业诋毁行为的命题之中，而在此过程中，既有刑法向反不正当竞争法承接的部分（例如刑法对商业诋毁的规制应当以保障复合法益为目标），亦有反不正当竞争法向刑法妥协并进行制度改进的情形（例如，以市场竞争秩序标准将商业诋毁主体范围扩大至一般主体），故刑法外部体系解释最终是在刑法与反不正当竞争法的双向互动中完成冲突解决的任务的。因此，在鸿茅药酒事件中，有学者提出：“谭秦东身为医师，提出患有高血压、糖尿病的中老年人对药酒应当有所禁忌的观点，并没有捏造事实。另外，损害商业信誉、商品声誉罪，针对的不是一般的批评者，而是企业的竞争对手。”显然，这是对《刑法》第221条损害商誉罪的主体范围的最大误解。
（二）行为要素：“价值贬损”与“捏造”行为的违法性判断
在鸿茅药酒事件中，如何对谭某宣称的“鸿茅药酒是毒药”的行为进行准确界定，是判断其是否成立商业诋毁的核心步骤。车浩认为，如果借用《刑法》中侮辱罪和诽谤罪的区别立法进行推论则会发现，损害商誉罪实质是一种针对商誉的“诽谤”罪，其并不包括针对商誉的“侮辱”。换言之，损害商誉罪只能通过“捏造事实”的方式实施，而不能以“价值贬损”的方法展开。而石聚航则认为，就司法实践而言，价值贬损通常是损害商誉的重要手段之一，因此，解决前述问题的关键是要规范地理解“捏造”这一行为的概念，亦即如何合理区分言论批评和捏造之间的界限。对此，石聚航提出了“如果商品本身有瑕疵，则贬损商品的行为不能认定为捏造；而对于基于科学推理的价值贬损，则需要根据实际情况具体判断”的解决方案。显然，车浩以《刑法》第221条的损害商业信誉、商品声誉罪与第246条的侮辱罪和诽谤罪的区别来界定损害商誉罪中具体“行为方式”的内涵，其展示的即是一种刑法内部体系解释的思维。而石聚航将该问题的关键点聚焦于对“捏造”一词的规范层面的理解，其体现的则是一种规范解释的立场。虽然二者分别尝试在不同视阈下对商业诋毁进行解剖，但是，就其具体认定而言却依然存在一些尚未解决的问题。例如，“价值贬损”与“捏造事实”的关系和界限在实践中其实并非泾渭分明，如强行将二者分离，则会使以往诸多认定为损害商誉罪的情形不恰当地得以豁免。而石聚航提出的“如果商品本身有瑕疵，则贬损商品的行为不能认定为捏造”的判断标准在实践中同样难以免于过于绝对化之嫌，因为对有瑕疵的商品进行贬损并不能在任何情况下都认定为合法，其至少应当根据商品本身的瑕疵状况以及贬损的具体内容予以确定。
在笔者看来，以界定“捏造”的方式判断行为是否成立商业诋毁是可取的，但是，判定“捏造”行为的违法性却需要同时根据“行为捏造程度”以及“商品自身状况”两个维度的信息予以综合判断（参见表一）。行为捏造程度通常反映了向市场主体所传递之信息与客观事实的偏离程度，直接关涉到经营者商誉的实际损害情况，因此“捏造”的强度本身应当是首要关注的信息。而“商品自身状况”则是指，商品自身“是否存在瑕疵”以及“在何种方面存在多大瑕疵”往往能够成为行为人“是否捏造”以及“在何种程度上捏造”的重要证据。例如，在1975年Cardillov. Doubleday & Co. , INC案所形成的“无法被诽谤的原告”规则中，法院至少实际承认了这样一个事实，即原告不良名誉的证据即便不能作为免责的抗辩事由，其也能在损害减轻中被使用。这一规则的内涵实质上类似于民法中的“过错相抵”原则，即对某一致害结果，若被害方自身存在一定过错，则致害方可在一定程度上减轻罪责。因此，在商业诋毁中，加害方实施的捏造行为与被害方自身的商品缺陷之间相关联的违法可能性的程度判断，直接影响到诋毁行为是否值得以反不正当竞争法或刑法评价。
从上表可以看出，“捏造行为”的违法可能性程度与捏造信息的强度成正比，而与商品自身瑕疵状况成反比。例如，在“部分捏造”但相关信息仍以真实信息为主、且商品自身存在重大瑕疵的情况下，“捏造行为”的违法可能性程度是极低的，此时的“捏造”行为当然不能以损害商誉罪论处。相反，在“完全捏造”与商品有瑕疵的相关部分、且商品自身仅存在轻微瑕疵的情形下，“捏造行为”的违法可能性程度则是极高的，此时则可进一步对该行为是否成立商业诋毁进行有责性判断。因此，如果某一行为真实反映商品情况，则不具有任何的违法性（具体下文详述）；而如果某一行为属于完全捏造与商品瑕疵部分不相关的信息，则显然具有了违法性。
回归至“鸿茅药酒”案中，谭某称鸿茅药酒是毒药的行为是否构成商业诋毁，关键就看其行为在“行为捏造程度”以及“商品自身状况”两方面的表现如何。就其行为捏造程度来看，正如车浩所言，“毒药”的表述在更大程度上是一种夸张的修辞手法，而并不是在“砒霜是一种毒药”的事实描述的意义上从药理学层面讨论“鸿茅药酒”作为一种毒药的具体成分及效果如何，因此，即便将该行为视为一种“捏造”，其所“捏造”的程度即消费者真正将鸿茅药酒视为毒药的可能性也是较低的。而从商品自身状况来看，鸿茅药酒也是存在重大瑕疵的。一方面，鸿茅药酒对其是药还是酒的宣传并不客观，以致于误导大量消费者将其视为“保健品”使用。是故，在鸿茅药酒事件发生后，国家药品监督管理局曾组织有关专家对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药进行论证，以试图对其进行更为严格的监管。另一方面，鸿茅药酒本身的疗效和功能同样存在重大瑕疵。例如，重庆市食药监局曾多次对鸿茅药酒进行通报，认为其存在超出药品批准说明书内容，任意扩大产品适应症（功能主治）范围、绝对化夸大药品疗效、含有不科学地表示功效的断言或保证等，并且从2004年至2017年底，国家药品不良反应监测系统共检索到鸿茅药酒不良反应报告137例，不良反应主要表现为头晕、瘙痒、皮疹、呕吐、腹痛等。除此之外，据不完全统计，自2009年以来，鸿茅药酒先后被吉林、辽宁、江西、山东、宁夏、河北、浙江、海南、湖南、四川等省及重庆、济南、绍兴、昆明、温岭等市食药监和工商部门曝光或查处，多次被采取暂停销售的行政强制措施，并且其还成为新《广告法》实施后，全国工商部门立案查处的“广告违规第一案”。由此可见，鸿茅药酒作为一种商品，本身在质量、效能等方面即存在重大瑕疵，而其对自身所做的虚假宣传，更是对谭某的行为不成立商业诋毁发挥了一定的佐证效果。
（三）信息要素：“虚假信息”与“真实信息”的违法性判断
商业诋毁须借助信息传递的方式得以实施，而信息本身根据其真实与否又大致可分为三种：虚假信息、真实信息、真伪不明的信息。我国新修订的《反不正当竞争法》第11条规定，构成商业诋毁的信息类型包括“虚假信息”和“误导性信息”两大类，而根据目前竞争法学界普遍接受的观点，前者是指通过无中生有、凭空捏造的方式产生的不真实的描述或评价；而后者则是指发布的不完整、不准确的真实信息，真实但与商业无关的信息，以及难以证实的信息。从反不正当竞争法中规定的信息类型来看，不论编造、传播的信息是虚假信息还是真实信息，只要其构成对消费者的“误导”并因此而损害经营者的商业信誉或商品声誉，就应当认定为反不正当竞争法上的商业诋毁行为。而在刑法上，虽然编造、传播虚假信息、真伪不明的信息以及不完整、不准确的真实信息损害经营者商誉可以成立损害商誉罪，但是对于编造传播“真实却无关商业的信息”能否成立该罪则值得进一步探讨。
在反不正当竞争法上，发布“真实但无关商业的信息”构成商业诋毁不仅获得了学界的广泛支持，例如，“经营者可能利用消费者的选择偏好，发布对手某些与商业竞争无关的信息，从而达到破坏对手的商业形象、提升自己竞争优势的目的。如发布经营者曾经的违法事实，公开经营者管理人员的不良信息等等，这类行为看似发布真实信息，但实际上与正当的商业竞争无关”，而且在域外反不正当竞争法相关案例的司法处理中还具有广泛的实践基础。例如，有学者通过对德国和瑞士反不正当竞争司法实践中的相关案例进行考察发现，域外法院普遍认为，发布与竞争对手产品和服务无关的经营者的违法记录、政治观点、宗教信用、财务状况等信息，损害经营者商誉的，均可成立商业诋毁。显然，在竞争法学界看来，成立商业诋毁的信息范围是较广的。
那么，刑法中的损害商誉罪是否也应包括“发布真实但无关商业的信息以诋毁经营者”的情形呢？笔者对此是持以否定态度的：
首先，将“发布真实信息诋毁商誉”认定为商业诋毁在反不正当竞争法教义学上是否合理本身就是存有疑问的。针对前述赞成将此行为认定为商业诋毁的观点，我们不得不先思考这样一个问题，即在商业诋毁条款的规范意义上能否推演出“发布真实信息”的情形。显然，这是较难成立的。从各国反不正当竞争实定法上看，真实信息往往构成商业诋毁的抗辩理由，例如，日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第11项明确规定禁止通讯可能危机竞争关系中另一方竞争者商业信誉的“虚假事实主张”；而德国《反不正当竞争法》第4条第8项同样规定：“声称或传播关于竞争者的商品、服务或企业，或关于经营者或企业领导成员的，并且足以损害企业的经营或经营者的信用的事实,但以这些事实无法证明是真实的为限。”从商业诋毁条款的规范意旨来看，其规制范围仅限于捏造散布“虚假事实”的情形。由此可见，域外司法判例之结论本身能否与其本土反不正当竞争法规范相融即是一个存有疑问的话题，因此，刑法实无必要将此存疑行为纳入规制范畴。
其次，“发布真实信息诋毁商誉”的行为本身是否具备可苛责性同样是一个值得反思的问题。按照通常观念，商业诋毁条款只规制虚假信息、真假不明的信息以及具有误导性的不全面的真实信息，这是因为：一方面，在绝大多数场景下，真实信息的披露有利于消费者进行有效率的自主选择。尤其在信息偏在的时代，信息不对称的最佳解决方案仍是通过各种方式披露真实有效的信息，尽管这些信息与商业经营活动无关。例如，经营者与商业活动无关的违法记录同样可以成为消费者判断该经营者是否诚信的重要依据。因此，在“发布真实信息”同时带来正、负效应的情形下，其违法性判断通常只能是摇摆不定的。另一方面，法律并不禁止市场参与者获取不利于经营者商誉的真实信息，故就披露行为本身而言难以证明其具有违法性。以披露经营者违法或犯罪劣迹为例，在我国现行法上，除《刑法》及《刑事诉讼法》出于保护未成年人身心健康的需要，分别于第100条和第286条明确规定了“前科报告义务免除”和“未成年人犯罪记录封存”制度外，对其他一般主体而言，并不存在专门的违法犯罪记录保密制度，而在一般情形下，社会公众对经营者曾经的违法犯罪信息也是有知悉权的，故单纯的披露行为难以将其界定为具有“违法性”。
最后，即便“发布真实信息诋毁商誉”的行为具备可苛责性，其是否又值得动用刑法予以规制也是有必要探讨的。一方面，刑法具有最后性和严厉性等特点，因此，在对待“发布真实信息诋毁商誉是否违法”等不确定问题上理应保持谦抑评价；另一方面，刑法在其他法律完全可以进行有效评价的情况下，更应保持谦让。例如，将作为同业经营者的餐饮店老板曾患有传染病（现已治愈）的事实予以披露，从而导致其商誉受损的情形，并不值得以刑法来评价，因为民法中的隐私权条款足以为其受损权利提供保障。因此，在刑法损害商誉罪中，不应将“发布真实信息诋毁商誉”的情形纳入其规制范围。
当然，在此值得一提的是，当行为人捏造与商业活动不相关的“虚假信息”时，其又是否可以成立商业诋毁呢？石聚航认为，散布无涉经营活动或商品的虚假信息不宜被认定为商业诋毁，因此，法院在司法实践中认定行为人虚构企业代表人有行贿事实的信息而致使企业经济利益受损的情形构成损害商誉罪是不可取的，当然，除非该信息与生产经营活动相关，例如，“被告人捏造企业法定代表人行贿的目的是为了逃避工商管理部门的抽样检查等正常监管行为，则因被告人捏造他人行贿的事实，对于消费者或与该企业有经济往来的企业而言，依据常识可以判断该企业的商品质量存在问题抑或商业信誉存在不良记录等情况”。但是，笔者认为该论断同样存在可商榷之处：
其一，某一信息是否涉及生产经营活动，并非均如前述所列举之情形一样仅从外观上即可作出准确判断，例如，捏造某企业的法定代表人为获取商业机会而贿赂交易相对方的情形，是否可认定为“与商业活动”相关呢？由此导致经营者商誉受损是否应当认定为损害商誉罪呢？显然，仅从形式外观上是无法对此作出判断的。
其二，经营者商誉的建立通常是“人”和“物”共同努力之结果，二者时常相互交融，从而呈现出一荣俱荣、一损俱损的关系。具体而言，诸多知名企业的创始人，其个人名声本身即不可避免地构成了企业商誉的组成部分，在这种情况下，捏造与法定代表人非生产经营活动相关的虚假信息，同样会对经营者商誉造成重大损害。例如，在2018年8月，国内某知名互联网企业创始人在美深陷“性侵门”事件后，美国股市的第一个交易日，该企业股价即下跌了5.97%，在而后一周时间里，其股票最高下跌了10.64%，报价亦创2017年1月9日以来收盘最低。由此可见，与生产经营活动无关的企业法定代表人的信息，同样可以对经营者商誉造成重大影响。因此，笔者认为，当行为人捏造与商业活动不相关的“虚假信息”时，不能一概论之违法或不违法，而应当根据行为人的主观状况、经营者商誉的实际损害情况等因素予以综合判断。
（四）观念要素：“听信谣言、散布未经核实的信息”的有责性判断
在反不正当竞争法上，商业诋毁行为的主观形态可以是故意，也可以是过失。例如，日本通常要求以故意、过失为要件，而美国则要求以故意或重大过失为条件。但在损害商誉罪的认定中，其罪过形式通常只能是故意。例如，巴西《工业产权法》（LPI）对商业诋毁的规制方式是，承担民事责任者并不要求其具有主观故意，而只需“轻松过失”（simplenegligence）即可；而构成刑事不正当竞争（criminalunfair competition）者，则要求其具有知道信息为虚假以及获取竞争优势的主观故意。德国《反不正当竞争法》也规定，从民事责任的角度探讨商业诋毁行为时，受害人无需证明行为人是故意还是过失，但如果从刑事责任的角度探讨该要件时，则必须证明行为人为恶意。同样，台湾地区的“公平交易法”亦采取了相同的观点。
在我国刑法上，对损害商誉罪的故意罪责本身并无太多争议。但是，对于“听信他人谣言、散布未经核实的信息”是否应认定为具有“故意”罪责，则是一个存有异见的话题。张明楷认为，此种情形下不应将其认定为损害商誉罪，而石聚航亦对司法实践中将其入罪的做法提出了相应批评。对此，笔者的看法是，仅就“听信他人谣言、散布未经核实的信息”所描述的通常情形来看，行为人的主观状态被界定为“过失”是可行的，但是，在特殊场景下，如何区分行为人对“听信他人谣言”是“明知”“应知”还是“不知”，则须依据该场景下具体行为的表现形式及其相关各类要素来综合推断其罪过形态。否则，诸多认定为损害商誉罪的行为均可通过主张“听信他人谣言”的方式免除刑事处罚，这显然是不合理的。试举一例，A为某电视台记者，B为奶制品生产商，A听到流言称“B生产的牛奶中含有大量的三聚氰胺”。由于A曾与B公司高管存在过节，故A不论该信息真假，在未经任何审查核实的情况下，对该事件进行了广泛报道，从而引起了较大的社会反响。但事后经查发现，该信息纯属子虚乌有，而奶制品生产商则因此遭受重大损失。在该案中，A“听信他人谣言、散布未经核实的信息”是确定无疑的，但是我们能否就此判断得出A的主观心态一定是过失？A是否有故意为之的可能？显然，对于A主观心态的判断，应当根据多方因素予以确立，例如，A的特定身份、A与B之间的关系、A对该信息进行核查的难度、A在具体报道中的措辞以及A事后处置的态度，等等。只有对这些情况进行综合考察，才能真正得出A“听信他人谣言、散布未经核实的信息”究竟出于何种主观意图。因此，“听信他人谣言、散布未经核实的信息”与“过失心态”之间并非完全一一对应之关系，前者不应当成为一种高度类型化的“过失”心态的代名词，否则任何“谣传”行为“多少罪恶假汝之名以行”。
四、结语
一般而言，商业诋毁的违法性界定应当从规范解释的立场出发，严格遵从法律规定。但是，当单纯的规范解释方法无法获得符合法律价值目标的判断时，则不能仅局限于对法条本身的刻板印象。刑法中损害商誉罪的设立初衷，是为了有效衔接反不正当竞争法中的商业诋毁条款，以充分实现保障经营者商誉利益、维护市场竞争秩序之目的。因此，刑法在认定损害商誉罪时，亦应当对反不正当竞争法中认定商业诋毁的司法实践与理论争议予以一定关注。外部体系解释不仅可以在一定程度上对认定商业诋毁的各具体要素进行查漏补缺和证据补强，而且可以最终促使刑法规范与反不正当竞争法规范在对待此问题的价值立场上形成最大共识。
(全文共26326字，因微信版面所限，全文69个脚注、1个图表此处已省略，以正式出版物为准)
（责任编辑 毛琦；网络责编 梁鹏）返回搜狐，查看更多
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