一、背靠背条款的含义
（一）通常的含义
背靠背条款并不是严格意义上的法律术语，但在建设工程领域普遍使用，通常情形是承包人为规避资金风险保障自身利益，在与分包人签订分包合同时，对付款模式创设的一个“防火墙”条款，即将建设单位（业主）向承包人支付工程款作为承包人向分包人支付工程款的前提条件，在合同中常见的表达方式如“按业主支付进度付款”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”、“在建设单位资金到账后按比例支付分包人工程款”等条款，俗称背靠背条款。该条款的核心在于“收到业主支付的款项是承包人向下游付款的前提条件”。
（二）扩展的含义
近些年，背靠背条款已经从建设施工领域扩展到建材采购、设备买卖等领域，买方往往会通过背靠背条款将风险转嫁给供应商，造成供应商回款难。从扩展的角度来说，背靠背条款，是指合同中负有付款义务的一方在合同中约定以其收到其与第三人合同中的相关款项作为其支付本合同款项的前提条件的条款。
二、背靠背条款的法律效力
背靠背条款已经被大量使用，但现行法律对于背靠背条款没有作出明确的规定，司法实践中的裁判标准亦未统一。关于背靠背条款的法律性质，有观点认为是附条件条款，也有观点认为是附期限条款，认可附条件条款的观点较多，区别在于“业主方支付工程款是否是确定会发生”。《民法典》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。
对于背靠背条款的法律效力，目前司法实践中的主流观点认为该条款有效，是合同双方关于价款支付的风险负担，系双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。
典型案例：
1、（2020）赣民终958号
江西高院观点：在签订分包合同时,其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉,武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断,有是否接受该条款的选择权,其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此,上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定,是双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效。
2、(2020)豫04民终3949号
河南平顶山中院观点：承包人与分包人之间约定以发包人支付为前提的工程款支付问题，属于风险负担条款。该“背靠背”条款不违反法律强制性规定，是当事人对建筑市场资金风险判断的共识，体现当事人的意思自治，应为有效条款。
3、（2018）京0108民初15426号
北京海淀区法院观点：根据合同约定,由信威科技公司购买鼎元信广公司的手机终端测试设备及系统后,再由信威科技公司销售给最终客户即标准研究所,信威科技公司收到标准研究所的货款后,以“背靠背”方式支付给鼎元信广公司。基于合同当事人意思自治原则及商业惯例,本院对“背靠背”条款有效性、合法性不持异议。
三、援引背靠背条款抗辩的权利限制
背靠背条款的主要作用在于使承包人对分包人的付款请求享有合理的抗辩权，但为防止权利滥用，避免利益失衡，背靠背条款在司法实践中具体适用时也存在权利限制。
（一）背靠背条款要具体和明确
司法实践中对于背靠背条款的适用采取严苛的态度，如果合同中关于背靠背条款的约定不明确、不具体，或者有歧义，则存在不被法院支持的风险。
典型案例：
1、（2020）渝01民终6065号
重庆一中院观点：《结算协议》第2条第1款至第3款明确约定了工程结算款的三次支付时间,即分别在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。该条第5款“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”的约定,应理解为旨在明确中机中联公司向建工二建公司付款的最迟间隔时间,并非约定中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。在嘉陵公司未按期向中机中联公司支付工程结算款的情况下,中机中联公司不因此取得可迟延支付建工二建公司工程结算款的抗辩权利。
2、（2019）京03民终6724号
北京三中院观点：通达吉源公司认为合同约定了“背靠背”式付款,并解释涉诉合同“背靠背”式付款应为待通达吉源公司与龙源顺景公司先行结算后,付款条件才成就。对此本院认为,首先,《产品购销合同》中关于“背靠背”付款的约定不清晰具体,合同中关于付款仅是约定了洁雅德公司与通达吉源公司之间的付款时间及金额,并未对“背靠背”式付款进行解释,亦未出现龙源顺景公司字样。
3、（2014）宿中民终字第0098号
江苏宿迁中院观点：合同虽约定“工程验收合格后根据城投公司付款付至总价的95%”,但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与城投公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同,而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明,故上述合同条款属约定不明。
（二）承包人不得怠于行使其到期债权
承包人通过背靠背条款所获得的时间利益应当是合理的,而不是没有限度的，承包人负有积极向业主主张工程款的义务,以确保分包人的合同权利得以实现，否则有违诚实信用原则，且属于不正当阻止付款条件成就。因此，承包人是否积极行使到期债权是背靠背条款适用的一个重要限制。正常情况下，如果债权到期业主不付款，承包人应积极采取措施索要工程款，例如提交付款申请、发送催款函或律师函，直至提起诉讼或仲裁。司法实践中，通常会以是否提起诉讼或仲裁作为衡量承包人是否怠于行使权利的重要标准。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条规定，因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。
典型案例：
1、（2020）最高法民终106号
最高院观点：关于“背靠背”付款条件是否已经成就,中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下,中建一局不负有付款义务。但是,中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提,作为大东建设工程款的催收义务人,中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前,已积极履行以上义务,对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反,中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责,拒绝祺越公司要求,始终未积极向大东建设主张权利,该情形属于附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就的情形,故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张,理据不足。
2、（2019）京0108民初17586号
北京海淀区法院观点：该条款有其一定的合理性和合法性,故该约定有效,但因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。
3、（2016）沪02民终6823号
上海二中院观点：虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示,但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务,现美和公司既无证据证明其曾向业主催款,亦未通过诉讼方式主张工程款,鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利,在此情况下,美和公司上诉仅同意支付80%工程款,理由不能成立,本院不予支持。
（三）承包人对其与业主结算和业主付款情况承担举证责任
承包人以背靠背条款抗辩分包人的付款请求时，应当对其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的情况承担举证责任，如举证不能，承包人应承担不利法律后果。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条规定，总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
典型案例：
1、（2020）赣民终958号
江西高院观点：上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形,其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就,那么依法应视为付款条件已成就,不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求。
2、（2014）苏民终字第0258号
江苏高院观点：该协议签订后,并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款,其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账,其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备,有违诚信,本院不予支持。
四、背靠背条款的风险防控建议
（一）承包人视角
1、审慎选择业主。承包人要提前对业主进行尽职调查和财务信用评估，设置信用红线规避风险较大的项目，从源头上防控业主支付风险。
2、条款约定明确。承包人在将背靠背条款引入与分包人的合同中时，应注意背靠背条款约定一定要清晰明确、无歧义，避免表述模糊、含混不清。对于工程款支付时间、方式、条件等，最好以显著方式向分包人明示，防止在发生纠纷时该条款不能发挥作用。
3、积极行使权利。即使约定了背靠背条款，承包人也应积极与业主办理结算验收等事宜，并在业主违约时积极向业主催收，直至提起诉讼或者仲裁，同时保留好相应的证据，并可以书面告知分包人。
4、推进合同履行。如因承包人违约造成业主未付款，承包人应积极与业主协调并及时整改；如因分包人原因导致业主未付款，承包人要及时对分包人作出明确的履约要求，推进合同顺利履行。
5、避免违法分包。承包人应首先避免违法分包，其次对分包人的资质要进行审查，确保与分包人签订的分包合同是有效的。如是业主指定分包，承包人要注意收集和留存业主指定分包的相关证据，以备应对将来可能产生的纠纷。
（二）分包人视角
1、避免“引狼入室”。分包人首先要尽可能避免将背靠背条款引入合同条款，如必须引入时，也要做好对业主、承包人的财务信用评估，并做好账期延长的准备，防止资金断裂。
2、条款“去条件化”。在约定背靠背条款时尽量模糊化、去条件化，最好设置最晚付款时间，往附期限条款靠拢，如在合同中约定“按业主支付进度支付工程款（但最晚不超过工程验收合格后6个月）”。
3、积极主张合法权益。在承包人拖欠工程款时，分包人应积极与承包人沟通协商并保留好书面证据，搜集承包人怠于向业主主张权利的证据，持续进行催收，直至提起诉讼或者仲裁，并尝试从条款约定不明、承包人存在违约、承包人怠于主张权利、格式条款、合同无效等角度，争取排除背靠背条款的适用，维护自身的合法权益。
