“法不能向不法让步”

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本期目录

一、正当防卫条款真的“难用”么？

二、正当防卫条款该怎么用？

（一）起因条件：如何判断不法侵害是否存在及其强度？

（二）时间条件：如何认定不法侵害的起止时间？

本期召集人

陶建平

市院副检察长

“法不能向不法让步”，这是今年最高人民检察院张军检察长在人大报告中的金句，它所针对的，就是今天要讨论的正当防卫案件。讲到正当防卫，我们会想到十年前的“邓玉娇案”，也会想到2017年的“于欢案”和2018年的“昆山反杀案”。在上海，类似的案件也出现过。今天的法律沙龙，就是来探讨正当防卫究竟是什么？正当防卫究竟怎么用？如何合法理性地保障正当防卫的行使？

一、正当防卫条款真的“难用”么？

本期召集人

陶建平

市院副检察长

请谈谈正当防卫的立法沿革，为什么79刑法第17条和97刑法第20条会出现如此明显的差异？

梁根林

北京大学法学院教授、

博士生导师

正当防卫是法律人和社会公众共同关注的话题，它出于人的本能，是法律赋予公民行使的权利。古罗马哲学家西塞罗讲过，正当防卫不是书写下来的法，而是与生俱来的法。正当防卫是基于对人自然本能的尊重而在任何社会都会被确认的权利，我国刑法也不例外。但正当防卫毕竟又是在公权力无法救济的紧急情况下的私力救济手段，具有“以暴治暴”的性质，如果行使不当也会造成新的恶害。因此，正当防卫权利亦不能滥用，法律上需要对它进行适当限制。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，构成防卫过当。这个规定在总体上没有什么问题，但在过去的理解与执行上出现了一些偏差，主要是司法实务担心正当防卫在反击不法侵害过程中造成不必要的伤害、形成恶恶相报的恶性循环，对正当防卫的适用条件把握过于严格，以至于本来应当按照正当防卫处理的案件被错误认定为防卫过当，甚至否定其防卫性质而错误地认定其为故意犯罪并判处严厉刑罚。这完全违背了我国正当防卫制度设计的初衷，挫伤了公民正当防卫的积极性，助长了不法分子恣意实施违法犯罪行为的嚣张气焰。因此，97刑法全面修订时对正当防卫进行了重大修改。一是将防卫过当的条件由“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”；二是增加无限防卫权，对行凶、杀人、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，造成不法侵害人伤亡，不是防卫过当，不负刑事责任。立法者的意图很清楚，一方面，对防卫过当的条件要从宽掌握，只有明显超过必要限度并造成重大损害结果的，才是防卫过当。另一方面，针对严重暴力犯罪，不法分子严重侵犯他人人身安全，法律也不保护他的人身安全，防卫人反击过程中即便造成不法侵害伤亡结果，仍属于正当防卫。刑法修改前后的立法精神、立法意旨、立法指向都非常明确，就是要保障公民充分行使正当防卫权利。

徐世亮

徐汇区法院副院长

97刑法对正当防卫条件做了比较重大的修改，但司法实践没有随之明显改变，可能存在几个方面的问题：第一，观念上，不敢用。我国对私力救济一直存在质疑，刑法是从惩治犯罪、维护国家秩序的角度，将权力收到国家，成为公权，所以长期以来无论立法、刑法政策还是司法实践都对公民私力救济比较谨慎。第二，立法上，不好用。立法存在一定的模糊性，比如，目前立法对特殊防卫中的杀人、强奸、抢劫、绑架有很清晰的内涵和外延，但对“行凶”一词缺乏明确界定。第三，实践中，不会用。有关正当防卫的理论研究并不深入，研究成果也不多，对防卫时间、防卫条件、防卫限度等缺乏深入剖析，也缺乏大量案例支撑。正是因为以上问题，导致司法实践中有时不敢适用正当防卫条款，而是多用“被害人有过错”来代替正当防卫。

于改之

华东政法大学教授、

博士生导师

正如徐法官指出的那样，正当防卫制度在司法实践中“僵尸条款”化，可能是多种原因所致。这些因素多大程度上导致正当防卫规定成为“僵尸条款”，是需要认真思考的问题。罪刑法定原则虽然要求刑法具有明确性，但立法绝对明确是不可能的，法律条文只能具有相对明确性。这意味着法官在适用法律的时候不可避免地需要解释法律。在解释法律时，学界的相关讨论具有重大参考价值。目前，我国刑法学界关于正当防卫的讨论还是比较充分的，尤其是最近几年已经达到一定深度，完全可以与德、日等国家无缝对话。当然，或许受制于司法惯性，刑法学术理论被司法实践接受还需要一个过程，这可能是司法实务人员对正当防卫的时间、限度、前提等条件的理解与最近学界的主流倾向存在较大差异的缘故。在没有学界参与的情况下，正当防卫条款的适用，涉及法官认定犯罪的思维问题。一方面，应在能有效保障公民充分行使正当防卫权利前提下，防止防卫权的滥用。另一方面，应正确运用传统的犯罪构成理论。犯罪构成理论是形式判断和实质判断的统一，影响犯罪的积极要素和消极要素的统一。如果只是形式地理解、运用传统四要件理论，很容易忽略正当防卫等影响犯罪成立的消极构成要件要素，以致很多明显属于正当防卫的案件，也很容易被认定为符合犯罪构成。所以，正当防卫制度成为“僵尸条款”，主要是观念、司法等多方面的原因。理论界和司法界要加强互动，才能更好地推进正当防卫制度正确适用。

二、正当防卫条款该怎么用？

本期召集人

陶建平

市院副检察长

正当防卫的适用条件有五个，第一，起因条件，存在不法侵害；第二，时间条件，不法侵害正在进行；第三，主观条件，为了制止不法侵害，保障合法权益；第四，对象条件，防卫行为只能针对不法侵害；第五，限度条件，不能超过必要限度造成重大损害。大家对条文已经很熟悉了，我们来聊聊实践中是如何把握这几个条件的。

01

起因条件：

如何判断不法侵害

是否存在及其强度？

本期召集人

陶建平

市院副检察长

首先，关于起因条件，大家遇到的第一个困惑就是是否只有打不还手才能构成正当防卫？比如发生在上海的“王懂正当防卫案”（案件详情请见文末），此案中很显然双方有肢体接触。在这种情况下，检察机关最后以王懂行为是正当防卫，做出不批准逮捕决定，请冬生检察官谈一下是如何考虑的。

黄冬生

长宁区检察院副检察长

司法实践中常对案件的发生原因描述为“琐事”，但防卫的起因往往会被这语焉不详的“琐事”二字所掩盖。在这个案件当中，我们花了大量精力调查案发原因，发现其实是被防卫人违规抢单，王懂对其不满并向主管投诉，引发被防卫人不快，遂用拳连续击打王懂头部。被防卫人不管是动机还是行为，都是无理的，是典型的随意殴打他人行为。事后看虽然没有造成王懂严重损伤，但是仍是一种不法侵害，所以我们认定存在防卫的起因条件。

本期召集人

陶建平

市院副检察长

即便是“琐事”也要分清楚事由。双方动手有先后吗？

黄冬生

长宁区检察院副检察长

是被防卫人先动手，但也要注意一点，是不是先动手就一定是侵害？也未必，我们还要排除是不是存在互殴和防卫挑唆等情形。双方约架必然有一方先动手，但实际上都有伤害对方的动机，所以认定防卫要排除这种可能。另外，用言词或其他方式刺激挑衅对方，诱使对方先动手，然后再有准备地予以反击，这也不是基于防卫目的。还有一种，是针对推搡等轻微侵害，对人身安全不构成威胁，但如果立马拿菜刀防卫，这也不是正当防卫。我们排除这三种可能情况下，才认定先动手的是不法侵害。所谓以“正”对“不正”，是需要根据客观证据弄清动机和经过后，才能确定是“正”，不能先入为主就确定先动手人就一定是“不正”。

梁根林

北京大学法学院教授、

博士生导师

正当防卫是公民的法定权利，但不能漫无边际地行使。要在不法侵害有一定的暴力性和进攻性，且是在急迫的情形下才能使用。不是只要发生冲突、双方之间有一点推搡或攻击行为，就可以进行正当防卫。一般来说，在互殴、自招损害、防卫挑衅案件中，对方的反击不能视为正当防卫中的不法侵害。但也不能绝对化，在互殴案件中也可能存在不法侵害。比如，我跟别人约架，别人把我打趴下了，我已经求饶，但对方还是不依不饶，非得往死里打，甚至要给我致命一击。这时，是否因为我们先前是互相斗殴，就把我进行正当防卫的前提完全排除呢？我认为，无论从法理、情理上都不能认为这种情况下绝对不存在不法侵害、绝对不能进行正当防卫。当然。这种情况下正确的做法应是先行躲避、能躲就躲、能逃就逃，实在躲不了、逃不了时，应当允许我进行必要的还击，这才合乎法理，也合乎事理。

徐世亮

徐汇区法院副院长

梁教授发言里面，我觉得有一点很受启发，确立正当防卫制度，并不是说鼓励你打我一拳，我踢你一脚。正当防卫制度是在公权力没有办法救济的急迫情况下，为了维护自身合法权益不得不采取的措施。在理解正当防卫五个条件的时候，要树立一个基本原则，就是法律不鼓励以牙还牙、以眼还眼。

本期召集人

陶建平

市院副检察长

只有面临现实紧迫性时，可以实施正当防卫，但是对一些简单侵害或挑逗行为不能实施严重反击。去年在美国弗罗里达州发生了一起“停车场防卫杀人案”，在此案中，防卫人因被推倒在地而掏出手枪射击以进行防卫，最终造成被防卫人死亡的后果。美国警方一开始根据《不退让法》认定射击行为为正当防卫，遭到了专家的质疑和大批民众的抗议。一段时间后，事情发生翻转，警方逮捕防卫人，检方以故意杀人罪提起诉讼。梁教授，在此案中，防卫人射击推倒自己的人，这种反击您认为符合正当防卫吗？

▲美国“停车场防卫杀人案”相关报道

梁根林

北京大学法学院教授、

博士生导师

如果我是美国检察官，我也会起诉。不是说不可以进行正当防卫，如果一方把对方推倒，推倒后双方冲突还在继续，另一方进行防卫反击当然是可以理解的。但在此案中，一方将另一方推倒后，两人相隔三米，被推倒者突然掏枪射击。尽管美国有《不退让法》，但根据我的理解，这种情况不能根据《不退让法》认定其正当防卫。如果这个案件发生在中国，一定会被认定为明显超过必要限度造成重大损害，而不会因为对方实施了推搡等轻微暴力就可以无限度反击，甚至把他打死。

本期召集人

陶建平

市院副检察长

防卫前提里面包含合理的躲避原则？

于改之

华东政法大学教授、

博士生导师

原则上，我们不应当赞同防卫人遇到不法侵害时负有回避义务的观点。因为，要求面临现实不法侵害的防卫人考虑在当时情况下能否履行回避义务既不现实，更不利于充分保护防卫人的合法权益，还不利于抑制潜在的不法侵害。

徐世亮

徐汇区法院副院长

回到王懂案，此案中有一个细节：双方在追打过程中，被打的王懂可能是在慌乱中随手抓起一个东西，然后挥舞，后来发现这是刀。这个情况下，还是符合急迫性原则。换一种场景，在被殴打时，防卫人可以退让，旁边有刀、棍、铲等可以从容选择，这种情况下，他从容选择了刀，这时结论就不一样了。所以刚刚黄检察官讲的让我很有启发，我们在很多刑事案件侦查过程中，常常忽视了对案件起因的举证和详细分析。我们国家把正当防卫划为危害性行为，排除社会危害性需要综合考量，而非单纯通过一个条件判断是否有危害性。作为起因的不法侵害是怎么发生的，这是衡量社会危害性是否存在的重要细节和要素。将来在办理类似案件时，要更加注意对起因、细节的调查、取证和审查。

本期召集人

陶建平

市院副检察长

本案还有一个重要细节：王懂因脑部疾病做过治疗，因此他对自己头部特别保护。但被防卫人可能对此并不知情，那王懂的行为还能认定为正当防卫吗？

于改之

华东政法大学教授、

博士生导师

对不法侵害强度的判断，涉及判断资料、判断时点、判断标准等问题。判断资料的划定应坚持情境原则，以行为时存在的所有情况为依据进行综合分析。但判断时点是行为时的判断还是行为后的判断，以及判断标准是以防卫人个人判断为标准，还是以社会上一般人判断为标准，还是有不同观点的。

我认为，正当防卫误判特权的边界，应当根据归责原理来加以划定。当行为人对侵害的严重程度和是否仍在持续进行判断时，由于利益冲突的出现可归责于受损的一方，因此，应该以行为时防卫人个人的判断为标准，在合理误判的范围内承认防卫人的误判特权。因为不法侵害行为本身是由受害人自己导致的，作为享有优越利益一方的防卫人，应该以其个人判断为标准。虽然侵害人不知道王懂脑部曾做过手术，但是王懂本人很清楚，所以这种情况下，对于不法侵害强度的判断，应由王懂决定究竟是以何种强度进行反击。

梁根林

北京大学法学院教授、

博士生导师

刚才讲要对不法侵害进行限定，特定情况下法律不认为需要进行正当防卫，不允许公民以正当防卫为由，将轻微冲突升级。这是从正当防卫的起因条件的维度进行的必要限制。但是，当面对法律允许进行正当防卫的不法侵害行为时，防卫人是针锋相地反击还是必须先行躲避，不同国家作出了不同规定。美国过去的《退让法》要求原则上先跑，跑不了再进行反击，但大陆法系国家并未作出如此要求，而是面对进攻性暴力侵害，授权公民自行权衡利弊和风险，你觉得打得赢就打，打不赢就跑，跑也是你的权利。反之，经过利害风险评估或者是出于正义感，认为必须反击的，法律予以保护。法律尊重人的理性选择，如果选择与不法侵害针锋相对，反击所引起的损害结果只要在法律许可范围内，法律就免除防卫人的法律风险。

本期召集人

陶建平

市院副检察长

如何防卫的选择权在防卫人，而我们作为司法者应该依法保障他作出的合理行为。

正当防卫里面还有一些阴差阳错的情况，比如发生在上海青浦的“醉汉开错门被打至重伤”案（案件详情请见文末），青浦区检察院作出了不批准逮捕决定。此案中，不法侵害的暴力没有像刚才王懂案中那么紧迫，但是发生地点是在最需要得到安全保障的家里，此时，我们正当防卫条件会有变化吗？

于改之

华东政法大学教授、

博士生导师

像前面所讲的，正当防卫的误判边界应当根据归责原理来加以划定。当行为人对侵害的存在与否发生误判时，由于受损方并未通过任何违法行为制造利益冲突，因此，应当坚持事后的判断标准，否定行为享有误判特权。具体到本案，是醉汉开错门，他本身处于严重醉酒状态，对自己的行为性质没有认识，很难将其错误进入他人住宅的行为认定为不法侵害行为。因此，这种场合应该采取一般人标准的事后判断。我认为此案属于假想防卫，应按照意外事件处理，不构成刑法上的正当防卫，不追究刑事责任。

梁根林

北京大学法学院教授、

博士生导师

这又回到刚才如何界定不法侵害的问题。在正当防卫制度中，不法侵害一般是指精神正常的人在有责任能力情况下，故意对他人实施的攻击。精神病人、未成年人在没有责任能力情况下，故意实施攻击行为的，比如精神病人拿刀追打他人，是否能对他进行正当防卫，理论上有不同意见，但是多数判例、学说认为，不能因为精神病人不具有责任能力，就否定其追打他人行为的不法性。不能完全排除对这种情况下进行反击的可能性，但也要进行适当限制。一般说来，如果知道对方是精神病人，能躲则躲，能跑则跑；如果不知道他是精神病人，或者被他逼到绝路上，则不能排除进行正当防卫的权利。精神病人攻击行为仍然是可以进行正当防卫的不法侵害。同样道理，醉汉错入他人家中，还是在深更半夜，能否说这不是不法侵害？我认为，醉汉的行为毫无疑问侵害了他人的住宅安宁，不法侵害事实客观存在。马某亦根本不知道此人是醉汉，是在醉酒状态中偶然地夜入他家。因此，我认为本案符合正当防卫前提条件，防卫行为是不是过当则要看当时具体情况。

徐世亮

徐汇区法院副院长

我也赞同要根据当时情况进行判断。总体来讲，我不太赞同用一种很高标准来要求防卫人，我们还是要具体到当时的场景、力量对比，实事求是、设身处地进行判断。

02

时间条件：

如何认定不法侵害的起止时间？

本期召集人

陶建平

市院副检察长

接下来，谈谈时间条件，即不法侵害正在进行。正当防卫所针对的不法侵害，用犯罪构造解析可能是着手实施犯罪，这个“着手”和防卫人“面临”不法侵害是什么关系？

于改之

华东政法大学教授、

博士生导师

不法侵害正在进行，也就是经常说的“已经开始，尚未结束”。怎么判断“已经开始”，有不同标准，通常观点有“着手说”“进入现场说”“直接面临说”，等等。“着手说”是指法益遭受紧迫现实的危险，“直接面临说”主张合法的权益已经面临直接的现实威胁。“着手说”主要针对一个具体犯罪行为，“直接面临说”主要是针对防卫人合法权益面临危险或者是威胁。这些学说并非完全对立，在一些情况下“着手说”和“直接面临说”可能有一些重合，比如持枪射击，侵害一旦着手防卫人的生命立马丧失。由于不法侵害复杂多样，这些不同的学说各有其适用领域，在很多情形下，究竟采取哪种标准，需要在考虑防卫正当性的根据和目的的基础上，基于防卫人所处环境，综合判断合法权益是不是面临紧迫、现实威胁。例如，在前述事例中，如果将不法侵害人扣动扳机的时刻视为不法侵害已经开始，防卫人就来不及防卫。因此，应当认为最迟在侵害人持枪将要瞄准的时刻就已经存在不法侵害。

本期召集人

陶建平

市院副检察长

“昆山反杀案”（案件详情请见文末）相信大家非常熟悉，此案中有刘海龙掉刀被于海明抢走和刘海龙被追杀这两个情形，请问如何判断不法侵害的结束时间？

梁根林

北京大学法学院教授、

博士生导师

无论在理论上还是实务中，对于不法侵害正在进行，都应当理解为是不法侵害人在不法侵害意识支配下实施不法侵害行为的过程。昆山案中，双方对打过程中刘海龙刀落地，于海明顺手抢到，不能认为刀落地的一刹那刘海龙的不法侵害行为就已经结束了。因为双方还在互动和拉扯，刘海龙的不法侵害行为尚未结束，在此过程中于海明先抢到刀进行反击，应当认为是对正在进行的不法侵害的反击。反击过程中，于海明一共捅了刘海龙五刀，捅了以后刘海龙往回跑，于海明以为他要回车子里拿家伙，就继续追过去砍了两刀，一刀没有砍中，另外一刀砍在车上，于海明的行为还是应当认为是针对正在进行中的不法侵害行为的反击行为。

无论是“昆山反杀案”，还是“于欢案”，我国司法机关已经确立了共识，即不法侵害不是一个时间点上的孤立的身体动作，而是在不法意识支配下的不法侵害行为过程，只要这个行为过程没有结束，法益侵害的危险没有消除，就应当认为不法侵害正在进行中，防卫人就可以随时对不法侵害人进行反击。同样的，“赵宇案”中（案件详情请见文末），赵宇把李某拉倒在地时，同样不能认为不法侵害已经结束。因为双方还没有真正隔离，李某也没有真正求饶或是放弃不法侵害，此时赵宇踩一脚或是踹一脚，都应当认为是针对正在进行的不法侵害实施的反击行为。

本期召集人

陶建平

市院副检察长

不能用动作停顿或者是行为发生变化，就断定不法侵害已经结束，而要综合当时现场整个环境，判断不法侵害有没有继续发生的可能。

徐世亮

徐汇区法院副院长

“昆山反杀案”刚出来时，争议非常大，关键在于按照传统理解，对方已经逃跑，意味着不法侵害已经结束，于海明仍持刀追杀。如果此案中没有“刀掉被夺”的变化，司法上也没有任何争议。但因为出现这样的变化，我觉得就要根据当时情形综合判断行为人当时所认定的危险。

本期召集人

陶建平

市院副检察长

防卫人心理状态和判断能力是有差异的。比如我是一个经历过战火的特种兵，我一看他跑了，就是投降了，我就不追了；但如果我是初出茅庐没有社会经验的人，在很紧张的状况下，他跑了我觉得他还要拿家伙对付我，就继续追杀。两种不同行为基于不同判断，我们是否要考量防卫人的判断？

徐世亮

徐汇区法院副院长

这个问题就比较复杂，这个也是我跟两位专家不一样的地方。我认为是看国家鼓励什么样的行为，立法初衷和意图决定我们的判断标准。如果大力鼓励这种行为，有时标准化尺度会放得宽一点；如果总体来讲限制这个权利，标准就严一点。我比较喜欢注重细节，此案中刘海龙随身带刀，还满身是纹身，在这种情况下，正常人都会想这种人在车上放一把刀，是不是还有第二把，是不是还有枪？在那种场景下，于海明无法像我们事后看录像这样冷静客观。因此，我认为需要我们带入，需要设身处地思考。但同时，注意要秉持一般人的“基本判断”，不能脱开基本判断，单纯地过分强调当时情况，在基本判断前提下，充分考虑行为人当时面对的状态和他所作出的判断，两者结合起来会更全面。

于改之

华东政法大学教授、

博士生导师

像前面所讲的，我认为，不法侵害是否存在应采取事后判断的标准。如果本身不存在不法侵害，行为人误以为存在，这种情况下可以按照假想防卫或者意外事件来处理。但是，对于侵害强度和不法侵害是否已经结束的判断，由于利益冲突的出现可归责于受损的一方，故应该采取防卫人个人的事前判断标准，即不法侵害是否正在进行，要看防卫人的合法权益是否依然受到紧迫的威胁。

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案例目录

案例一：王懂正当防卫案

案例二：马某正当防卫案

案例三：于海明正当防卫案

案例四：赵宇正当防卫案

案例一：王懂正当防卫案

（来源：“检察日报正义网”微信公众号）

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【基本案情】

王懂与李某系上海一家餐厅的送餐员，两人因送外卖产生纠纷，在餐厅厨房外的过道处发生争执。李某用拳头多次击打王懂头部，王懂被李某推打至厨房内，顺手拿起一把菜刀向李某头部和肩部击打。经鉴定，李某构成轻伤二级。

【案件处理情况】

检察官在审查该案时注意到，王懂曾在2011年因脑出血做过手术，左侧头部有10公分头皮未长头发。事发当时的现场监控视频显示，人高马大的李某主动攻击在先，且每一拳均直接攻击王懂的头部，身材弱小的王懂开始时处处躲避并未还手，因头部多次被击打而撞至墙壁，被逼退至厨房后顺手拿起菜刀反击。整个过程李某连续击打王懂头部6下，耗时6秒钟，随后王懂使用菜刀击打被害人4下，耗时3秒钟。王懂在使用菜刀时，有刀面拍打，也有刀刃砍打。

经分析认为，王懂因头部曾做过手术，在案件中属于特殊体质，头部连续多次受到殴打，损害后果难以预料，自感安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下，即拿起随身能抓到的厨房菜刀作为自卫工具，以增强防卫能力。当李某抓住王懂的手并停止侵害行为后，王懂也即刻停手，其使用刀具的整个过程以制止不法侵害为目的的主观动机明显。双方实力相差悬殊，王懂借助随手获得的刀具，在手段强度上没有明显超过必要限度。防卫措施造成对方轻伤二级，没有超过必要限度，客观上也未造成重大损害，依法不属于防卫过当。

根据刑法第20条第一款，并参考最高检第十二批指导性案例中的陈某正当防卫案，认为王懂的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

案例二：马某正当防卫案

（来源：上海“青春检影”微信公众号）

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【基本案情】

2018年10月29日21时许，马某与其女儿在青浦区金泽镇任屯村家中二楼其女儿房间聊天时，听见家中有异响，随即进行查找，在寻至二楼其女儿卧室隔壁一卧室时，借助走道内的灯光，二人依稀看见一个人影蹲在该卧室的角落里，马某见状随即将其女儿拉至身后，冲上去徒手击打该人，并将其按倒在地上，待其女儿开灯后，发现该人竟是同村的何某，马某将何某带至一楼询问何故至此，何某称其醉酒后误以为该处是自己家，用自家钥匙打开房门后上到二楼休息，马某随即将其送回家中。后经侦查实验核实，马某自家钥匙确实能打开何某家的门锁。事发第三天的早晨，被打的何某因感到身体不适被送至医院治疗，经鉴定构成重伤。

【案件处理情况】

上海市公安局青浦分局在提请批准逮捕时认为，犯罪嫌疑人马某故意伤害他人致其重伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。青浦区检察院检委会经审议认为，本案中马某虽然有致伤他人身体的行为，但其在特定的环境下出于制服“歹徒”的目的，徒手击打被害人属于正当防卫，且未明显超过必要限度造成重大损害，根据我国刑法第二十条的规定，依法不构成犯罪，故对其作出不批准逮捕决定。对于该不捕决定，公安机关和被害人均无异议。

案例三：于海明正当防卫案

（来源：高检院指导性案例检例第47号）

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【关键词】

行凶正当防卫撤销案件

【要旨】

对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

【基本案情】

于海明，男，1977年3月18日出生，某酒店业务经理。

2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。

8月27日当晚公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查，8月31日公安机关查明了本案的全部事实。9月1日，江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。

【检察机关的意见和理由】

检察机关的意见与公安机关的处理意见一致，具体论证情况和理由如下：

第一，关于刘某的行为是否属于“行凶”的问题。在论证过程中有意见提出，刘某仅使用刀面击打于海明，犯罪故意的具体内容不确定，不宜认定为行凶。论证后认为，对行凶的认定，应当遵循刑法第二十条第三款的规定，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。

第二，关于刘某的侵害行为是否属于“正在进行”的问题。在论证过程中有意见提出，于海明抢到砍刀后，刘某的侵害行为已经结束，不属于正在进行。论证后认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。

第三，关于于海明的行为是否属于正当防卫的问题。在论证过程中有意见提出，于海明本人所受损伤较小，但防卫行为却造成了刘某死亡的后果，二者对比不相适应，于海明的行为属于防卫过当。论证后认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在刘某的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下，于海明采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，于海明本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。公安机关认定于海明的行为系正当防卫，决定依法撤销案件的意见，完全正确。

【指导意义】

刑法第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“特殊防卫”。

刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。

适用本款规定，“行凶”是认定的难点，对此应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。

正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。

需要强调的是，特殊防卫不存在防卫过当的问题，因此不能作宽泛的认定。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第二十条

案例四：赵宇正当防卫案

（来源：“最高人民检察院”微信公众号）

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【基本案情】

李华与邹某（女，27岁）相识但不是太熟。2018年12月26日23时许，二人一同吃饭后，一起乘出租车到达邹某的暂住处福州市晋安区某公寓楼，二人在室内发生争吵，随后李华被邹某关在门外。李华强行踹门而入，殴打谩骂邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看，见李华把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李华，致李华倒地。李华起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李华推倒在地，朝李华腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李华，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经法医鉴定，李华腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级；邹某面部软组织挫伤，属轻微伤。

【案件处理情况】

2019年2月21日，福州市晋安区人民检察院以防卫过当，对赵宇作出不起诉决定。在最高检指导下，福建省检察院指令福州市检察院对该案进行了审查。3月1日，经审查认为，赵宇的行为属于正当防卫，不应当追究刑事责任，原不起诉决定书认定防卫过当属于法律错误，依法决定予以撤销，依据刑事诉讼法第一百七十七条第一款规定，并参照最高检第十二批指导性案例，对赵宇作出无罪的不起诉决定。

作出以上决定的理由如下：

1.赵宇的行为符合正当防卫的要件。本案中，李华强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上并用手机击打邹头部，其行为属于“正在对他人的人生进行不法侵害”的情形。赵宇在这种情况下，上前制止李华殴打他人，其目的是为了阻止李华继续殴打邹某，其行为具有正当性、防卫性，属于“为了使他人的人身免受正在进行的不法侵害”的情形。

2.赵宇的防卫行为没有明显超过必要限度。首先，从防卫行为上看，赵宇在制止李华正在进行的不法侵害行为过程中始终是赤手空拳与李华扭打，其实施的具体行为仅是阻止、拉拽李华致李华倒地，情急之下踩了李华一脚，虽然造成了李华重伤二级的后果，但是，从赵宇防卫的手段、打击李华的身体部位、在李华言语威胁下踩一脚等具体情节来看，不应认定为“明显超过必要限度”；其次，从行为目的上看，赵宇在制止李华殴打他人的过程中，与李华发生扭打是一个完整、连续的过程，整个过程均以制止不法侵害为目的。李华倒地后仍然用言语威胁，邹某仍然面临再次遭李华殴打的现实危险，赵宇在当时环境下踩李华一脚的行为，应当认定为在“必要的限度”内。

文稿整理：市院研究室祁堃

长宁区院第六检察部孙萍