文|恒都法律研究院 李向东
合法来源抗辩是专利侵权诉讼中被诉侵权人最常用的免赔抗辩理由之一。在很多的专利侵权案件中，真正实施侵权行为的其实是侵权产品的制造者，但是由于侵权产品的制造行为比较难以发现，加上商品流通渠道多、环节多，专利权人发现专利被侵权，往往是通过市场上的侵权产品的销售与使用行为。因此专利权人在专利侵权诉讼中，大多数情况下会根据现行《专利法》第十一条的规定起诉专利侵权产品的使用者或销售者，追究使用者与销售者的侵权责任。然而，大部分侵权产品的销售者、许诺销售者、使用者直到被专利权人起诉后才得知自己从正规渠道购买使用或销售的商品是侵犯他人专利权的产品。这时合法来源抗辩就可以帮助善意的使用者、销售者、许诺销售者免除专利侵权赔偿责任。
一、合法来源抗辩的法律渊源
1、现行08版《专利法》的规定——侵权免赔
我国《专利法》中对于专利侵权中合法来源抗辩的规定，也经历了一段过程，1985年4月1日起施行的《专利法》第六十二条规定:“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权”。这一规定基本采用了民法中对于善意第三人的保护，只要专利权人不能证明被控侵权人知道其所使用或销售的产品是侵权产品，被控侵权人的使用或者销售行为就不构成侵权。由于未规定使用者或销售者对专利侵权产品来源的披露义务，导致专利权人处于一种无可奈何的境地，对于应当承担侵权责任的违法制造者难于找到，而对于容易找到的侵权产品的使用或销售者却又无法追究其侵权责任，容易给专利产品的非法制造者钻空子，不利于保护专利权人的合法权益。
2000年我国《专利法》第二次修正时，在第63条的第二款中规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”这一条款确立了专利侵权案件中善意第三人应承担的民事责任，即规定了上述行为构成侵权但承担除赔偿责任外的其他侵权责任，并严格规定了构成要件为主观善意加上证明产品合法来源。根据修改后的条文，销售者和使用者仅仅以“不知道”为理由尚不足以免除其赔偿责任，还必须证明其销售或者使用的产品有合法的来源。这样，就使得与“地下”制造者串通一气的销售者、使用者难于推卸其侵权责任，而且有利于专利权人找到真正制造侵权产品的根源，直接制止侵权行为并可以获得赔偿。
显然，自《专利法》引入合法来源抗辩以来，免除的始终只是赔偿责任，但是侵权产品使用者、许诺销售者和销售者仍然要停止侵权行为——停止使用、销售。
笔者代理的一起最高人民法院提审案件，撤销了北京市高级人民法院（2011）高民终字第869号民事判决书，认定二审判决以免除侵权产品使用者停止侵权责任适用法律错误，最高院在（2014）民提字第91号判决书中指出：二审法院以“被控侵权产品已经实际安装使用，如果拆卸破坏巨大且成本过高，亦不利于维护已经形成的社会经济秩序，故本案不宜判决XX公司停止使用被控侵权产品”无事实和法律依据，本院予以纠正。
2、司法解释二突破了《专利法》的规定——侵权但免责
2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《司法解释二》）第25条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。
本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”
《司法解释二》的上述规定突破了专利法免除赔偿责任的规定，给了合法来源抗辩一个真正的尚方宝剑，不用停止使用、许诺销售、销售等原本构成侵权的行为。但是，关于最新的《专利法修订草案》中对于现行《专利法》第70条并没有做出修改的信息，如果法律没有做出修改则权利人要求合法来源抗辩人停止侵权行为仍然是具有法律依据的，《司法解释二》的突破并没有被采纳，我们将拭目以待。
二、合法来源抗辩的适用
合法来源抗辩的行使需要满足三个条件：主观上不知道侵权行为存在，客观上具有合法来源。
1、主观上不知道侵权行为存在
“以公开换取保护”是专利法之基石。虽然所有专利授权都进行公告，理论上侵权行为人均明知或者应知专利授权情况。但是施加于通常基于交易关系获取被控侵权产品的使用、许诺销售、销售行为人的注意义务，显然不能等同于被控侵权产品的制造（包括进口）行为人，法律上给与其合法来源抗辩权就是对于善意第三人注意义务的平衡。
而且，被控侵权产品使用者、销售者证明其不知道侵权行为，这是一种消极事实，其只需消极否认即可，一般应由权利人来证明其知道或者应当知道，从而否定合法来源抗辩的成立；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的。
在实务中，专利权人往往通过发送律师函、警告函向被控侵权产品使用者、销售者告知权利，以阻却其行使合法来源抗辩权。但是被控侵权行为是否成立是一个法律问题而非事实问题，如果专利权人后续并不采取诉讼行为，法律也需要给被警告人一个合理的救济渠道。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条就规定了被警告人可以主动提起确认不侵权之诉：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”当然，有权提起确认不侵权之诉的权利人不限于合法来源抗辩人，也包括被控侵权产品的制造、进口行为人。
2、客观上具有合法来源
对于侵权产品有合法来源则属于积极事实，应该完全由侵权产品使用者、销售者进行举证，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。该举证义务可促使侵权产品使用者、销售者主动披露产品来源，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的源头-制造者，以利于从根本上解决侵权问题。
对于合法来源的证据应严格审查，需特别注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。举证人应通过合法的购销合同、正式发票、付款凭证、销售源的营业执照、运输合同、正常的出入库凭证等能证明侵权产品的使用者、销售者是通过“合法渠道”，以“正常的价格”购进侵权产品的证据材料。
三、合法来源抗辩的典型案例
1、抗辩主体不适格——委托加工行为属于生产行为
合法来源抗辩主体限于使用、许诺销售、和销售行为人，而委托加工属于生产行为，委托方不能主张合法来源抗辩。
最高人民法院在（2017）最高法民申297号民事裁定书中认定：XX公司主张其委托案外人进行生产，其与案外人已构成委托加工关系，因此，二审法院认定XX公司为被诉侵权产品的生产者并无不当；由于XX公司为被诉侵权产品的生产者，故其不具有合法来源抗辩的主体资格。
2、不能基于侵权产品的生产者得到确认而认定合法来源成立
基于合法来源抗辩成立则可免除赔偿责任，因此对合法来源证据需严格审查，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。即使通过事实和法律的认定，可以确认制造者生产并销售了侵权产品，也并不能就此免除或减轻使用者、销售者合法来源抗辩的举证责任。
最高人民法院（2013）民提字第187号判决书中指出：首先，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应负担举证责任，其应该举出合法获取侵权产品的证据，如购货发票或收据，以及付款凭证等，不能因查明或认定侵权产品的制造者就当然认为被诉的使用者、销售者合法来源抗辩成立，免除其赔偿责任；也不能因为制造者承担了侵权责任，就免除不符合合法来源抗辩要件的使用者、销售者的赔偿责任。
