过失犯中注意义务的判断标准
于佳佳
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【中文关键词】 一般人标准；行为人标准；注意能力；客观类型化；注意义务
【摘要】 在过失犯论中，通常要求行为人尽到相同社会生活领域中的一般人能够尽到的注意。但是，行为人的能力低于和高于一般人的情况也大量存在。在前一种情况下，不能科处给行为人超越其个人能力的注意义务。如此判定不会带来“鼓励落后、打击先进”的恶果。在后一种情况下，应该科处其运用盈佘能力的注意义务。其一，这有利于被害法益的保护。其二，对于行为人而言，不仅不会让其承担过度的负担，而且在允许其在一般人能力所不及的高危领域内行为这一点上，提高了能力高者的行为自由度；对社会而言，鼓励了有能者挑战和创新，有利于人类技术的进步和发展。
【全文】
一、问题的提出和学说的现状
过失的本质是行为人没有预见或预见到了却未能采取避免结果发生的措施，由此违反了注意义务。因此，行为人的注意义务归根结底是避免结果发生的注意义务。然而，在具体案件中，行为人由于受到生活经历、受教育程度、身体因素、甚至是性格等个体性要素的影响，在同样的情况下，对于危险的预见或避免其发生的能力是参差不齐的，即注意能力存在显著不同。由此带来的问题是，法律上应按照统一的标准科处注意义务，还是考虑个体性要素的影响而科处与行为人的注意能力相应的注意义务。围绕此问题，请思考如下设例。
【设例1】患者术后住院观察期间感觉手术部位疼痛，医学院毕业后尚未取得执业医师资格证的实习医生甲独自前来为患者诊断，在未询问上级指导医生的情况下擅自处方止疼片并安排B超检查(经查证非恰当应对措施)，导致患者的症状未及时得到恰当处置，病情恶化死亡。[1]
【设例2】麻醉医士乙参加工作多年，在参加麻醉工作中积累了一定的经验，具有相对独立的施行麻醉手术的能力，其为患者施行硬膜外麻醉后，患者出现麻醉并发症、情况危急，未得到有效抢救而死亡。经查证，麻醉医师只是作为监督者在场，未进行具体指导。[2]
【设例3】车技高超的赛车手丙在狭窄的街道上行驶时与对向车辆相撞。经查证，车行驶保持的路边距离符合道路交通法的规定；但是，以其高超的技能完全可以保持着更狭窄的路边距行驶，如此便可以避免交通事故的发生。[3]
【设例4】外科医生丁掌握了一种低风险的新型手术技能，有能力使用该技能的外科医生在全国范围内屈指可数。但是，手术之际，外科医生在有条件采用高超的手术技能的情况下只采用了一般外科医生通常采用的手术技能，未成功救治患者。经查证，如果采用高超的手术技能，就可以避免结果发生。[4]
在设例1中，甲的注意能力低于相同专业领域的医生可达到的平均水平。问题是，给甲科处注意义务时采用的标准是一般医生的平均标准，还是与甲作为实习医生的实际注意能力相应的注意标准。在设例2中，绝大多数进入医疗系统行医者具有大学本科及以上学历毕业，作为“医师”执业；此外，大学专科及以下学历者进入临床医院为“医士”，后者的职称评定等级低于前者，因此，笼统而言，医士的技能水平低于医师；但是，考虑到乙的实际执业经验和技术水平，能够期待其亲手实施涉案麻醉。问题是，是否允许乙在麻醉医师只是在场、未进行具体指导的情况下独立实施麻醉。在设立3和设立4中，丙和丁的注意能力高于从事相同活动的一般人的平均水平，如果以平均标准科处注意义务，则两人的行为中都不存在过失。对于这种判断结论，可以提出的批评意见是，法律上对于技艺高超的专家懈怠所造成的交通事故或医疗事故中被害一方的法益保护力度不够。此外，这两个事例的不同在于，丙以一般驾驶员的平均水平驾驶履行了法律上以成文形式确定下来的注意义务；而丁以一般外科医生的平均水平来执刀手术只能算是符合了外科手术中的技术常规，常规是经验法则，没有法律上的约束力。这一不同是否会影响到判断结论也是需要说明的问题。
在设定过失犯的注意义务时，是否应该考虑行为人的个体性要素，是否应该将其注意能力考虑在内？在我国刑法理论中，对此长期存在着争论。“客观说”以一般人为标准，科处给行为人的注意义务是，采取行为人所属社会生活领域中的一般人在同样情况下所采取的措施。“主观说”以行为人为标准。[5]还有学者提出了“折衷说”，根据折衷的方法不同，又可以区分为三种折衷说。第一种折衷说是以客观说为基础，以更具体的标准区分社会生活领域，这些具体的标准是将具有相应情况的某些个人的个体性要素加以抽象化后形成的。因该学说基于客观说，所以又被称为“客观说的变种”[6]或“修正的客观说”[7]。第二种折衷说以一般人和行为人之中能力较低者为标准，本文称其为“能力低方向上的折衷说”。根据此学说，当一般人的能力低于行为人时，以前者为标准；反之，以后者为标准。[8]第三种折衷说是以一般人和行为人中能力较高者为标准，本文称其为“能力高方向上的折衷说”。根据此学说，当一般人的能力低于行为人时，以后者为标准，反之，以前者为标准。[9]诸学说中，“主观说”和“能力低方向上的折衷说”影响较大，哪一种是通说未必清楚。[10]
相同的问题在德国刑法学界有深入的探讨，以下首先对域外法进行介绍和说明，以此确立笔者的立场。然后，对我国学说混战局面之形成根源进行剖析，指出这种原因与我国刑法犯罪论体系构建的内在关联性。
二、德国刑法中注意义务的判断标准
(一)一般人标准及其客观类型化
在18世纪，古典理论中，过失犯成否主要取决于行为人是否有可能预见到结果发生。19世纪末期，Binding在名著《规范及其违反》一书中提出了“适度危险”的概念，他认为，日常生活中的行为是伴随着危险的，某一行为是否被允许不完全取决于其危险性，必须对行为的危险性、经济性和有用性进行比较衡量，适度危险行为是法所允许的。现在所说的法所允许危险理论由此而得到了确立。[11]此后，法所允许危险理论在判断一个行为是否满足了过失的行为构成时发挥着重要的作用。在判断行为伴随的危险是否为法所允许时，通常会以一个标准人物在同样情况下的行为作为判断标准，如果行为人所实施的行为没有偏离这一标准，行为的风险就在法所允许的风险的范围内。反之，就满足了过失的行为构成，成为刑法所评价的对象。
在20世纪之后相当长的时间内，一般以行为人所属社会领域内的一般人作为标准人物。例如，以Welzel为代表的早期学者在论述过失犯的构成要件时，首先，在过失的行为构成判断阶段，要求行为人应该像一个“处于其立场上具有辨识力的、谨慎行为的人”(通常简称为“一般人标准”或“平均人标准”)一样行为，否则就违反了客观的注意义务[12]；其次，在责任判断阶段，考虑行为人本人对违反客观注意义务结果的预见可能性，只有在肯定预见可能性的情况下，才能追究过失责任[13]。支持此观点的另一位著名学者是Jescheck，他把客观注意义务的违反作为过失不法的构成要素，其判断标准是“行为人所属社会领域中诚实、慎重的人”；客观注意义务的认识可能性和履行可能性放在责任阶段考虑。[14]上述观点的特点是，在判断注意义务时不考虑行为人认识或预见到危险的能力，自然也基本不考虑与此相关的行为人的个体性要素。这种观点也得到了Kaufmann[15]、 Schünemann[16]等刑法学者的支持。
“一般人标准”适用中的问题是，“行为人所属社会生活领域”是一个非常不明确的概念，定义的标准可宽可窄。如果把标准设定得宽，属于该社会生活领域中的一般人与行为人之间的契合度很低，此时的一般人就过于抽象化。与此相对，如果把标准设定得很窄，就必然会大量考虑行为人的个体性要素，由此所设立的行为准则就难以适用于一般人，无法达成刑法一般预防的目的。为了解决这一问题，学者试图将具有相应情况的某些个人的个体性要素加以抽象化，作为一种客观类型化的标准，以此标准来划分更加具体的社会生活领域。对注意义务的判断标准进行客观类型化时应符合社会相当性，下文以医疗上的注意义务判断标准为例。
首先，在横向的专业分工领域，根据医师所属的专业科别对注意义务的判断标准进行客观类型化。[17]这样的客观类型化是符合社会相当性的，因为从患者对从医者所提供的医疗的期待和信赖角度而言，属于外科、内科、口腔科等不同专业科别的医生拥有的技术种类和执业范围明显不同，患者在就医时就对此有认识，对可能接受的医疗服务有相当的期待。法律按此期待来科处医疗上的注意义务。同理，当患者求诊于家庭医生(换言之全科方向的专业医生)时，法律上不以内科、外科等科别的专业医生为标准来科处注意义务。
其次，存在问题较多的是纵向的专业分工领域。根据德国目前实行的研修制度和专业医生制度，可以把专业医生的培养过程大致分为如下几个阶段。在第一阶段，医学院的学生毕业前的一年在医疗机构实习，下文称其为“医学院学生”。在第二阶段，医学院的学生毕业之后以通过国家资格考试为前提获得执业资格[18]，开始在上级医生的指导或监督下参与或从事医疗。在第三阶段，想成为特定科别的专业医生需要再经过数年(具体时间由联邦法规定，各州规定或有不同)的专业学习、积累数年的临床经验，这段医学教育以培养专业医生为目的、被称为毕业后继续教育，下文称接受毕业后继续教育的人为“新人医生”。在第四阶段，毕业后继续教育结束后，新人医生获得特定科别的“专业医生”资格。此外，在德国的从医者中有治疗师这样一个团体，没有医师执照，但在其能力范围内可以从事医疗活动。
在纵向的专业分工领域中，在能力向下的方向上，根据客观类型化的观点，允许把治疗师和专业医生划归为不同的社会生活领域，这符合社会相当性。例如，在德国联邦最高法院1991年1月29日判决的案件中，被告是治疗师，采用0治疗方法(Ozoninjektion，简称为0治疗方法)给患者治疗后，患者出现了休克反应，以至于死亡。0治疗方法虽然一度在临床中得到应用，但在案发当时，此治疗方法所能发挥的疗效开始受到质疑，渐渐在临床上也少被采用了。但是，上述专业讯息只在专业医生能够接触到的医学文献中有所介绍。据此，法院拒绝以专业医生标准给被告科处注意义务，由此否定了被告对于0治疗方法的选择和适用存在过失。[19]同样是站在患者的期待和信赖的立场上，学者提出宜将医学院学生作为一个独立的专业领域，因为从医学院学生参与诊疗活动的状态，患者可以将医学院学生与专业医生区分开，如果自愿接受其提供的诊疗，即为自愿接受低于专业医生水准的诊疗。[20]
在纵向的专业分工领域中，在能力向上的方向上，对于从属于相同专业群体或科别的医生，允许根据其实际的能力进一步区分为普通专业医生的群体和高水平专业医生的群体。例如，在德国联邦最高法院1987年2月10日审理的案件中，被告是外科主任，在例行巡诊时没有阅读患者的住院纪录，也没有进行详细检查，没有考量至此所实施的诊断和治疗的正误，以至于没有及时发现患者已经罹患间隔综合症，延误了治疗。争议的问题是，间隔综合症存在时，为了防止坏疽症状发生，是否应该迅速实施筋膜切开手术。法院认为，“具有决定性意义的是，如果是一名医院的外科主任，是否必然知道应该尽早实施筋膜切开手术”，在此，确定注意标准时应该考虑“对于从事科学工作的行为人而言能够被期待具有特别的知识，以及患者可以对其具有这样的知识有预期”。在此，法院在要求行为人的注意义务时并没有采用一般外科医生标准，而是以像被告这样作为医院外科主任工作的医生为标准。[21]此判决的立场也得到了学者的认同。[22]
在将注意义务的判断标准进行客观类型化时，具有争议的问题之一是，对于那些已经取得了执照、但技能和经验尚未达到一般专业医生水平的新人医生，应该按照什么标准来设定注意义务。一种观点认为，若以患者的期待与信赖为依据，就应该否定将新人医生作为独立的社会生活领域。这种观点的根据如下：在德国的医疗机构中，为了成为专业医生接受继续教育的新人医生通常以助理医生的身份从事医疗服务。对于患者而言，无从知晓为自己实施诊疗的医生是否处于接受继续教育的阶段，更加无从知晓其积累的专业经验达到了什么程度。患者能够认识到的只是自己在接受专业的医疗服务、并信赖专业医生水平的诊疗会得到确保。[23]但是，联邦最高法院在判决中并没有直接以一般专业医生标准给新人医生科处注意义务。由此可以说，单纯以基于患者期待的社会相当性判断为根据难以对注意义务的判断标准进行恰当的客观类型化。这是客观类型化学说的局限性之一。如何来设定新人医生的注意义务判断标准，留待下文详细说明。
在将注意义务的判断标准进行客观类型化时，具有争议的问题之二是，当行为人的能力全国数一数二、无人匹敌时，是否允许只考虑这一个人的特殊能力，科处与其能力相当的较高程度的注意义务？ R?dn认为，即使有特别能力者只有一个人，也应该以这一个人作为一个独立的社会生活领域。[24]但是，倘若如此来设定注意义务的内容，那么由此形成的行为规则实际上只针对这一位有特别能力的人适用，所谓的一般人标准就不复存在了。这是客观类型化学说的第二个局限性。
综上所述，客观类型化学说能够在大多数情况下合理解释注意义务的判断标准问题。但是，因为此学说存在局限性，所以当行为人的能力低于或高于一般人时，仍然需要回答的终极性问题是，设定注意义务时，是否允许放弃一般人标准，采取行为人标准。
(二)一般人标准和行为人标准之争
在过失理论自身的发展过程中，过失在犯罪构成要件中的体系性位置发生了变化。人们不再把过失作为单纯的责任要素，而是将其作为不法构成的要素。[25]以这样的体系性位置为前提，二十世纪七十年代以后，一种新的主张开始对历史上以一般人为标准来设定注意义务的观点进行批评，提出应该在过失的不法构成阶段就考虑行为人的个体性要素，本文将这种注意义务的设定标准称为行为人标准。对一般人标准的批评是，一般人标准是一个过于抽象的概念，这一概念中没有表明行为人遵从法的期待去行为的能力。法律只能命令行为人做能为之事，当法律去命令一个“无能力”的驾驶员(如50多岁近视、色盲患者、刚考取驾照的新手、过于胆小慎微者等)和一个具有一般驾驶技能、身体健康的驾驶员履行同等的注意义务时，这样的命令本身就是无意义的。[26]为确立和论证行为人标准的正当性作出了很大贡献的两位学者是Stratenwerth和Jakobs。
Stratenwerth比照不作为犯中作为义务的判断标准来说明过失犯中注意义务的判断标准。法律上科处给行为人作为义务的前提显然是行为人有遵从法律去作为的能力。在过失犯中也同样，法律所科处的义务是排除法所不允许危险的义务(可与不作为犯中的作为义务对照)，这一注意义务取决于行为人的个人能力。例如，当水性很好的丈夫救助落水妻子时只游出了平均的速度，以至于救助不及时导致妻子死亡时，丈夫需要承担不作为的责任。同理，在过失犯中，法律上应该科处给特别能力者与其能力相当高度的注意义务，在此，法律要求行为人使用的只是其自身已经具备的能力。[27]
行为人标准的另一位重要主张者Jakobs指出，“刑法的功能并不是去保障全部的人都具备同样的能力，而是保障全部的人给自己忠实于法律而行为的动机。”根据他的解释，法律给行为人科处义务的前提是，行为人有履行该义务的可能性，假定行为人内部存在着避免结果发生的动机，但是，即使这个动机客观存在，也不代表行为人能够获得这个动机。行为人必须以其现实的资质、知识、能力有可能预见到结果发生的危险，才能真正获得避免结果发生的动机，获得此动机后，才有可能去回避结果的发生，避免结果发生的行为规范由此才得以设定。根据该理论，行为人有无能力预见到危险首先应该是与行为规范相关的不法的问题。行为规范的内容不应该以一般人为标准统一设定，而应该根据行为人的个体性资质来分别设定。[28]行为人标准在最近学说中的影响力越来越大，其主要的支持者还有Freund[29]、Weigend等。[30]
在理解行为人标准时需要特别注意的是，这种观点虽然在不法判断阶段就开始考虑行为人的个体性要素，但仍然明确区分过失的不法构成和责任两个判断阶段。与此相对应，行为人标准将行为人的个体性要素区分为主观不法要素和责任要素两类。 Stratenwerth认为，影响前者的能力是“工具性能力(das instrumenteile K?nnen)”，这是认识危险和排除危险所需要的能力；影响后者的能力是“道义上的努力(die sittliche Anstrengung)”，这是为了获得工具性能力所必须的。[31]根据Jakobs的说明，前一能力是为了获得排除危险、避免结果发生的动机所需要的能力，在这一能力不具备的情况下，评价不需要推进到责任有无的评价阶段。即，既然没有结果发生的认识可能性，也不会产生避免结果发生的动机，行为规则本身就无从适用。[32]
行为人标准和一般人标准适用中的异同在行为人的能力低于或高于一般人的能力时会表现出来，下文区分这两种情况，对两种观点进行更为细致的比较，为标准的选择提供依据。
1.能力低于一般人的情况
当行为人由于能力低下而造成法益侵害结果发生时，按照一般人标准和行为人标准所得出的判断结论是相同的，其区别主要在于思维方式不同。以一名医生的注意义务为例进行说明。
根据一般人标准，判断过失犯罪是否成立分两个阶段。首先，以一个处于行为人立场上的合理慎重的一般医生会采取的措施为行为准则，命令行为人履行的注意义务的内容是，遵循这一行为准则，像一个一般医生一样实施诊疗，偏离了这一准则的行为该当过失的构成要件，并且具有违法性。其次，在判断行为人的责任时，很容易得出的结论是，在行为当时，能力低的新人医生尽了对其本人而言最大的注意，但因其能力所限不能认识到或者认识到也不能避免结果的发生，因此，可以免除责任。这种结论显然是不合理的，因为放纵了轻率冒险的能力低下者。为了避免轻易得出上述结论，一般人标准米用了“接受责任(übernahmeverschulden)”[33]的概念。具体而言，如果能够证明能力低的新人医生在决定开始实施或继续实施诊疗时，基于其经验、受教育的情况以及结合外部的客观情节(如医生同僚对危险的提醒等情节)，有可能预见到恰当诊疗所要求的知识或技能等超过了其自身实际具备的知识或技能以及这种知识或技能的欠缺可能引发的危害后果的，就应该肯定责任，这种向前追溯到行为开始时来肯定的责任(这类似于原因自由行为中的罪责判断模式，即，在违法行为的时点没有遵循法规范行为的责任能力，但可以追溯到此前实施让自己陷入到无责任能力状态的时点来肯定责任)就被称为“接受责任”。
根据行为人标准，根据行为人实际所拥有的遵守法规范的能力来设定注意义务的内容。当行为人的能力低于其所属社会生活领域中一般人所能够达到的平均水平时，法律给其科处的义务并不是像一般人一样采取措施来避免结果发生，而是在其有可能预见到结果发生的限度内，以足以排除其所预见到的危险为限来采取措施以避免结果的发生。例如，当新人医生的能力低于一般医生时，科处给其的注意义务就不能是像一名一般医生一样恰当地实施诊疗，而是在其有可能认识到接受诊疗会超过自己的知识或能力范围时，拒绝擅自着手开始诊疗，及时向上级医生报告以寻求协助；或者在其根据自身参与手术的经验怀疑是否有能力独立完成手术时，拒绝在无上级医生监督或指导的情况下为患者进行手术。
根据上述分析可以看到，一般人标准和行为人标准在判断过失犯罪是否成立时得出的结论相同。两学说的不同仅在于，根据一般人标准，行为人对危险的注意能力低下不影响过失的不法构成，只减轻或免除责任；根据行为人标准，行为人对危险的注意能力低下会直接影响到过失不法构成的判断，使得行为的违法性降低或不存在。
在比较两学说时，通常会提出的论断是，以一般人为标准设定行为准则的长处在于要求统一的标准，以重视“权利实现的安全性(die Sicherheit des Rechtsverkehrs)”，与此相对，行为人标准则是在否定将专业(如医疗)领域中那些已经确定下来了的恰当规则予以标准化。[34]但是，这样一种论断在实际操作中是否真的会成为行为人标准的致命性缺点，这有待商榷。如果行为人标准的适用实际不会给被害法益带来更大的危险，那么上述缺点也不再具有现实意义。探讨新人医生的注意义务判断标准有助于解明此问题。
如前文所述，单从是否符合患者期待角度来分析，不宜将接受毕业后继续教育的新人医生客观类型化为独立的社会生活领域。应该考虑的是，一方面，新人医生由于技术不熟练或经验不足等原因，其从事的诊疗行为的风险更高，从患者的利益和医疗安全角度出发，需要尽可能限制新人医生参与和从事诊疗活动；另一方面，为了达成新人医生业务能力培养和提高的教育目的，允许、甚至鼓励新人医生参与和从事诊疗活动又是必要的。在设定新人医生的注意义务判断标准时，需要调和上述两个方面之间的矛盾。[35]如果一概以一般专业医生为标准，不仅给新人医生科处了过分苛刻的注意义务，而且，在评价其过失行为时，新人医生个人能力的低下不能降低或否定其行为的违法性，其结果会限制新人医生参与和从事诊疗方面的行为自由，不利于专业医生的育成。
德国联邦最高法院最近的司法判决中所采用的立场是，根据涉案新人医生实际所具备的经验和能力，而不是其在形式上是否具备了“专业医生”的资格，对其适用不同的注意义务判断标准。以一个外科新人医生的培养为例，可以将其接受继续教育的过程大致分为四个阶段。第一是进入手术室观摩的阶段；第二是作为助手参与手术的阶段；第三是作为执刀医生在上级专业医生的指导和监督下执刀的阶段；第四是作为执刀医生独立完成手术的阶段。[36]
综合考虑新人外科医生所达到的阶段，某项手术所需要的技能没有超过其实际掌握的技能和积累的经验水平时，法律给其科处的义务是像一名一般的外科专业医生一样恰当地实施手术。在德国联邦最高法院2001年2月13日判决的案件中，被告是助理医生，独立帮助孕妇生产，当胎儿的肩膀被卡住出不来时，其拽住胎儿的头部将胎儿从母体中拉了出来，此不当操作导致胎儿出生后出现左臂、脸部、眼睑的麻痹症。在考虑适用什么标准来要求助理医生的注意义务时，法院指出，被告的确还不是专业医生，但也不是一个完全无经验的实习医生，根据其所从事诊疗活动的情况，可以将其作为一个有经验的医生了，因此，应该以妇产科专业医生的标准来要求其注意义务。[37]
当某项手术所需要的技能已经超过了新人外科医生实际掌握的技能和积累的经验水平时，需要区分医院方的注意义务和新人医生的注意义务两个层次。在第一个层次上，医院方应该提供什么水平的诊疗取决于患者方的期待，如果医院方让患者信任和期待能够接受专业医生水平的诊疗，那么医院方就总有义务确保其提供的诊疗达到了专业医生的水平，不允许因新人外科医生参与和从事诊疗而提高诊疗的风险。当新人医生以其个人的能力无法独立提供上述水平的诊疗时，医院方有义务安排有经验、有能力的专业医生对新人医生所从事的诊疗活动进行监督和指导，以此确保诊疗水平不因新人医生的参与而降低到专业医生水平以下。在第二个层次上，法律上无法要求新人医生像一名一般专业医生一样从事较为复杂的诊疗，因此只科处与其能力相当的注意义务，即，拒绝从事超过了其个人能力的诊疗，或必须在上级指导医生的指导和监督之下从事诊疗。例如，在德国联邦最高法院1983年9月27日判决的案件中，被告是助理医生，被上级指导医生指派独立完成淋巴结摘除手术。被告此前没有从事此类手术的经验，上级指导医生只是在手术前告诉了他实施局部麻醉时针刺入的位置以及切除的范围，并没有在手术现场对其进行指导和监督。结果，被告在手术中误伤了患者的神经，导致其右臂活动障碍。法院首先指出，就对患者提供的诊疗的水平而言，必须达到专业医生水平，这不受手术执刀医生个人能力的影响；对确保专业医生水平负有责任的是有权制定治疗计划、指派助理医生从事诊疗的上级医疗人员。其次，法院又指出，就助理医生个人的过失责任而言，判断被告独立手术的行为是否恰当时，并不是以一个经验丰富、技术过硬的专业医生所具备的医学知识和临床经验为标准，而是以一个助理医生应该有的知识和经验为标准。据此标准，如果可以肯定助理医生以其掌握的知识和经验有可能预见到独立执刀的危险，或对自己是否有能力独立执刀抱有疑问，却仍然为了检测或磨练自己的能力、以牺牲医疗的安全性为代价轻率地独立实施手术的，应该追究助理医生个人的过失责任。[38]在此，可能提出的质疑是，当新人医生在上级医生或医院的“指派”下冒险独立执刀手术时，即使给其科处拒绝实施该手术的注意义务，也不能期待其履行此注意义务。这一问题可以结合患者的知情同意权来解决。在新人医生难以直接否决上级医生或医院的决定时，应该将其没有能力独立承担手术的情况告知患者方，在患者方拒绝接受由新人医生执刀的情况下，上级医生或医院相关负责人有义务更换执刀医生。[39]
综上所述，在行为人的能力低于一般人的情况下，行为人标准的结论与一般人标准的结论相同。相比一般人标准，行为人标准能够结合行为人的能力恰当评价其行为的违法程度。采用行为人标准也不必然导致被害法益保护水平的下降。而一般人标准不加区别地科处注意义务，在不法构成的判断中，会不合理地要求明显“无能力者”做超出自己能力范围的事情，这一点仍是该学说的硬伤之所在。正如Ja- kobs所言，法律不仅仅是提供行动的规则，而且应该是一个标准，由这个标准可以推论出行为人通常应该实施的行为，而如果由这一标准所推论出来的行为是一个遵从法规范的行为人不可能践行的，那么关于过失的“侵害犯(Verletzungsdelikt)”就变成了“不服从犯(Ungehorsamsdelikt)”。[40]因此，在行为人的能力低于一般人的情况下，笔者的立场是，采用行为人标准更为恰当。
2.能力高于一般人的情况
一般人标准和行为人标准最尖锐的对立存在于行为人的能力高于一般人这种情况。行为人认识到了一般人不能认识到的危险通常基于两个原因，一是，行为人掌握了一般人没有掌握的知识或信息；二是，行为人具有一般人所不具备的盈余能力来尽到更高程度的注意。[41]
首先，当行为人因为掌握了特别信息或知识而预见到了特别的危险时，应该比一般人更加谨慎地行为，采取措施排除危险。[42]对此，一般人标准的主张者也没有异议。例如，Welzel一方面根据一般人标准来判断注意义务，同时也强调，应该考虑行为人的特别知识。[43]Schünemann主张以一般人标准设定注意义务，但同时也指出，特别的能力与特别的知识应该区分开来，与行为人标准之间的分歧在于前者是否在设定注意义务时予以考虑。[44]
德国联邦最高法院的判决也是同样的立场。在一则案件中，患者手腕疼痛并伴随着麻痹症状，去神经科专业医生处看诊。神经科专业医生怀疑其脑部有病变，建议进行脑部CT检查、注射点滴。患者到被告全科医生处就诊，请其推荐能够安排检查和输液的医院，但被告未作出及时的处置。患者中风以至于半身不遂。如果患者及时接受输液等治疗或入住能提供相应治疗的医院，就能够避免中风。法庭上争论的焦点是，相对于全科医生而言，神经科专业医生处理神经科病症时具有更高的能力，在神经科专业医生都没有就输液采取任何措施的情况下，是否能够苛责作为全科医生的被告及时就输液采取措施？经查证，被告为患者看诊时阅读过患者的病历，通过此病历已经对患者的脑部大动脉可能出现梗塞抱有强烈的怀疑，而这一特殊情况神经科专业医生是不知晓的。德国联邦最高法院1997年6月24日判决作出的说明如下：虽然在一般情况下，处理神经科病症时适用于全科医生的注意标准低于专业医生的注意标准，但是，从保护患者利益角度出发，当医生有特别认识到的情况可供回避危险使用时，应该使用。如果在对个别患者进行诊疗的过程中获得了特别的情报，那么在判断危险的预见可能性时就应该将这些特别的情报考虑在内。本案中，因为被告获得了神经科专业医生没有获得的特别情报，所以应该在有利于患者利益保护的方向上，要求被告尽到与其特别认识相当的注意，而被告没有尽到此注意即违反了注意义务，其诊疗行为中存在过失。[45]
其次，一般人标准和行为人标准的主张者争论的问题只是，在给具有特别能力者科处注意义务时，是否应该考虑其特殊的能力。对此，根据行为人标准，回答是肯定的。根据一般人标准，回答是否定的，因为在过失的不法构成阶段采用一般人标准就是设定了注意义务的上限，这对有特别能力者也同样适用。在学说的讨论中，Schünemann提出的两个例子经常被援引。[46]第一个例子是技能高超赛车手丙的交通肇事案，即前文设例3。对一般驾驶员而言，保持更狭窄的路边距离安全行驶的要求过于严格，但是，对于技术高超的丙而言，在其能力所及范围之内。针对此例，一般人标准的代表学者Schünemann严格遵照一般驾驶员标准来判断过失，他认为，无论丙是否具备保持更狭窄的路边距离安全行驶的高超技能，只要没有违反道路交通法的规定，就尽到了注意义务，没有过失。根据Schünemann的解释，适用一般驾驶员标准的理由是，在法律规定的范围内保持较宽路边距离行驶也有发生交通事故的风险，但该风险是利用机动车通行的同时全社会不得不容忍的风险，该风险在被允许的限度之内，也应该允许有特别能力的人冒这样的风险。对此，行为人标准的主张者提出的批评意见是，道路交通法规所规定的不过是一个平均性要求，是社会生活中所有人都必须尽到的注意义务的最低标准，而对一个有高超技术的赛车手而言，在通常情况下，当然可以按照法律规定保持较宽路边距离行驶，但是，在特定情况下，当他有能力避免结果发生时，就必须利用特别的能力，保持着更狭窄的路边间距行驶。[47]
第二个例子是拥有高超手术技能的外科医生案，即前文设例4。根据一般人标准，即以一般外科医生为标准来设定注意义务时，丁没有过失。与此相对，行为人标准的主张者认为，以一般外科医生的知识和技能所设定的注意义务只是最低标准的注意义务，具有更高水平技能的外科医生丁在实施危险手术时，应该运用其特殊的能力。[48]站在患者的立场上看，对于一名具有高超技能的医生，患者不仅期待他提供平均水平的医疗，而且期待他“倾其全力(er das tut, was er kann)”。[49]如果以一般外科医生标准来要求具有特殊技能的外科医生的注意义务，会背弃患者方对其提供平均以上水平的诊疗服务的期待和信赖，是不利于患者利益方向上的解释。Schünemann在面对这一批评时，也不得不为了调和与患者利益保护之间的矛盾，修正一般医生标准的适用方式。Schünemann指出，随着医学技术的发展，新技术会取代传统技术，从而成为新的行为准则，因此，在外科医生案中，设定注意义务内容的标准应该是有能力采用特别手术技能的一般外科医生。对此，科处给丁的注意义务是，运用新型的手术技能以避免手术失败结果的发生，在没有尽到此义务的情况下，可以肯定手术存在过失。对Schünemann上述说明的有力批评是，新的技术往往是由站在医学最先端的少数先驱者率先开发出来，在少数医生中首先得到运用，然后再逐步在专业领域中普及，成为新的医疗水平，而在新技术广泛普及之前的阶段，大多数一般医生不具备使用新技术的能力，在这一阶段如果以只有个别医生才能实现的技术水平来拔高注意义务的标准，其结果是让大多数尝试使用新技术的一般医生被追究接受责任的风险大大提高，会不当扩大过失处罚的范围，所以不恰当。[50]批评意见是有说服力的，Schünemann为了保障判断结论的合理性对一般医生标准适用方式的修正并不成功。
关于上述两个设例以及Schünemann的解释，需要特别说明的是，两例中根据一般人标准所科处的注意义务的类型并不相同。在设例3中，关键是具有特殊技能的赛车手仅遵循了法定的、成文化的注意义务是否就不再有过失了。在设例4中，关键是具有特殊技能的医生遵循了多数医生在处理同样病症时约定俗成遵循的经验法则(无法律上的约束力)就不再有过失了。[51]从判断结论来看，即便是一般人标准的主张者Schünemann，也在设例4那样的情况下在法定的注意规范之外的领域内，开始考虑行为人的特别能力。
目前，在德国，越来越多的学者采用行为人标准，在设定注意义务时考虑行为人的个体性要素。采用这一立场可能面临的批评是，要求能力高于一般人的行为人使用其盈余能力让其承担了过重的负担，对其行为自由设置了过度的限制。对此，可以从以下三方面进行反驳。
第一，对于能力高的行为人而言，运用盈余能力是在其个人能力范围之内的事情，因此，并不会成为“过度”的负担。[52]科处给行为人的注意义务并非仅仅由一般性规则来决定，也应该由行为人的行为的可能性来决定。当给医生科处的注意义务是像一般医生一样从事诊疗活动时，必然是因为可以期待该医生有能力像一般医生一样从事诊疗。换言之，法只是在其遵从规范的能力限度内给其科处注意义务，只是在要求他为能为之事。同样，对于能力高的行为人而言，也是在其遵从法规范的能力范围内要求其为能为之事，具体而言，只是要求其使用已经装备在身的“工具”一样的能力，这不仅是可能的，而且也不会给其带来“过度”的负担。[53]第二，要求能力高的行为人使用盈余能力并非要求其时时刻刻或持续性地使用这一能力。例如，驾驶员虽然驾车技术高于一般司机，但在通常情况下，在一般道路上驾车时，与一般司机一样集中精力、慎重驾驶即可。再例如，行为人虽然掌握了一般外科医生没有掌握的新型手术技能，但在诊治一般的患者时，不需要使用特别的技能就可以确保手术成功，在这种情况下，像一般外科医生一样实施手术就是尽到了注意义务。无论对于高水平的驾驶员而言，还是对于高水平的外科医生而言，只是当特别的危险发生，只有运用其盈余能力才能保护法益不受侵害时，才科处给其运用盈余能力的注意义务。科处这样的注意义务只是让能力高的行为人承担了与其盈余能力相当的负担，也不会成为“过度”的负担。[54]
第三，在设定注意义务时考虑行为人的盈余能力，会提高其在高危领域的行为自由度，这对于能力高的行为人而言是一个不可忽视的“利益”。例如，在Straten- werth所举的例子中，在大雪覆盖的滑雪场中滑雪可能遭遇雪崩等危险，为了避免发生危险，需要根据地形、不同时间带、日光照射等情况选择安全的滑行路线，但这要求滑雪者具有丰富的经验，一般的滑雪者不具备这样的经验，进入滑雪场后没有安全滑行、避免危险发生的能力。如果以一般滑雪者为标准设定注意义务，那么注意义务的内容就是，禁止进入大雪覆盖的滑雪场，这一标准是客观的，对经验丰富的滑雪者也适用，其适用的结果是，只要违背禁令进入滑雪场就成为“行为犯”。与此相对，如果根据行为人的个体性要素，就必须考虑行为人的个人能力，对于一般滑雪者而言，注意义务的内容是，禁止进入滑雪场，进入即创设了一个法不允许危险，构成过失，即便进入滑雪场后尽到了十分的注意，也难以否定其接受过失。对于经验丰富、有能力选择安全滑行路线的滑雪者而言，注意义务的内容是，正确设计滑行路线、安全滑行，法律并不禁止其进入滑雪场，因此，其自由行为的佘地更大。可以说，行为人标准赋予行为人与其实际能力相匹配的行为自由。[55]这种效果在医疗领域中具有更为重要的意义。考虑到科学技术以及医疗的进步总是从少数有智、有能的先驱者对危险事务的挑战和尝试开始的，行为人标准的适用会鼓励掌握了先端技术和高超能力的名医在一般医生的能力所不及的领域内开展诊疗活动，不会因为其“有意”对一般医生标准的偏离而被追究过失责任，这将促进科技的进步，有利于人类的福祉。
综上所述，在行为人的能力高于一般人的情况下，从判断结论上看，一般人标准和行为人标准之间最大的分歧在于，当某行为准则是法定规范时，是否仍然允许考虑行为人的个体性要素，科处比法定注意义务更高程度的注意义务。通过分析可以看出，坚持行为人标准，以行为人标准科处注意义务，不仅不会给能力高的行为人造成过度的负担，反而会赋予其在高危领域内更大的行为自由。因此，在行为人的能力高于一般人的情况下，笔者的立场仍然是，行为人标准更为恰当。
三、解析我国学说混战局面之形成根源
为了展开分析，将我国诸学说的核心论点进行整理如下表。
┌────────────┬────────────┬───────────┐
│学说│能力低于一般人的情况│能力高于一般人的情况 │
├────────────┼────────────┼───────────┤
│客观说 │一般人 │一般人│
├────────────┼────────────┼───────────┤
│主观说 │行为人 │行为人│
├────────────┼────────────┴───────────┤
│修正的客观说│社会生活领域的客观类型化│
├────────────┼────────────┬───────────┤
│能力低方向上的折衷说│行为人 │一般人│
├────────────┼────────────┼───────────┤
│能力高方向上的折衷说│一般人 │行为人│
└────────────┴────────────┴───────────┘
(一)客观说和修正的客观说
伴随着社会生活领域的分化，为了更为精准地定义“一般人”，“修正的客观说”在“客观说”的基础上发展出来，可以说是“客观说”的升级版。在我国，“客观说”的主张者也同意，所谓的一般人并不是以国民全体作为分母的平均标准，而是根据具体的社会生活领域，以从属于该领域内的人作为分母，取其中的平均标准。例如，行为人为普通农民时，应该以“一般的普通农民”为标准，行为人为以专业知识或技能从事某项职业的业务人员(如医生，从事危险化学药剂保管的业务员)时，应该以“行为人所属职业领域内一般合格的从业人员”为标准。[56]
一方面，“修正的客观说”在划分各个社会生活领域时并非绝对不考虑行为人的个体性要素，其与“主观说”的区分在于对行为人的个体性要素考虑的程度不同。根据“主观说”，可以允许以行为人一个人作为一个独立的社会生活领域。与此相对，“修正的客观说”对社会生活领域进行客观类型化时采用的标准必须符合社会相当性，即从法的、社会的观点出发，而不是从个人的角度出发进行设定。另一方面，毕竟客观类型化的合理性受制于社会相当性指标，如前文德国法的分析中所解明的那样，在行为人的能力低于或高于一般人这两种情况下，特别是出现了诸如新人医生或独一无二的名医等较为特殊的情况时，客观类型化的局限性就会凸显出来，要彻底解决问题仍需在采用一般人标准还是采用行为人标准之间作出选择。对此，不同学者作出不同选择，由此出现了学说的分歧和争论。
(二)能力低于一般人的情况
在行为人的能力低于一般人时，我国学者在选择一般人标准或行为人标准时意见分歧的形成原因在于处理如下两个问题时采用的立场不同。问题之一是，为了确保归责结论的恰当性，是否一定要以行为人为标准。问题之二是，为了实现法规范的一般预防效果，是否一定要以一般人为标准。
采用行为人标准的学者主要从对第一个问题的处理的合理性角度来立论。具体而言，从过失的归责角度考虑，为结果承担责任的是行为人本人，如果不考虑行为人的能力，就有客观归罪的问题。采用行为人标准的学者(“主观说”和“能力低方向上的折衷说”)在不给行为人科处超过其自身能力的注意义务这一点上避免了客观归罪的问题(①)。
但是，在回应第二个问题时，说明采用行为人标准的正当性则面临着很大的困难。采用行为人标准会带来的问题是，在专业领域中“打击先进、鼓励落后”。关于这一点，即使是主张主观说的陈兴良教授也无奈地指出，例如，A和B两个人同为工人，A没有积极钻研，因此业务水平低，而B则相反，勤奋钻研，自学成才，业务水平高，对于同一工作上的事故，对A适用较低的注意标准会否定过失，这种结论不合理(②)。[57]与此相对，在回答此问题时，采用一般人标准(“客观说(修正的客观说)”和“能力高方向上的折衷说”)则看上去更加合理。具体而言，采用一般人标准旨在提出一个普遍适用的行为准则，以这一准则来告知国民，应该做什么，禁止做什么，科处国民遵照这一准则行为的注意义务，具有一般预防的法律效果(③)。特别在专业领域，当某一行为需要一定知识或技能才能实施、否则会带来法所不允许的风险时，刑法为了确保只有一定的专业知识的人才能实施这类行为，以同行业中具有平均水平的知识和技能的一般专业人员为标准来要求所有的从业人员。[58]
以上是学说混战的现状，以下围绕①、②、③三个命题对学说混战进行评价。以①为切入点，首先澄清的问题是，注意义务判断标准相关讨论的最终目的是什么。通过比较中德法可以清楚地看到，在德国，这一目的是解决过失的不法问题；而在我国，这一目的变成了解决过失犯的归罪问题。要充分理解此差别，则需要从中德刑法的犯罪论构成体系说起。
在德国的三阶层犯罪论构成体系中，一般人标准说流行的年代中，不法的判断是客观的，责任的判断是主观的，因此，将行为人的个体性要素放在责任阶段考虑是容易理解的。如前文所述，行为人标准说成为主流观点的背景是，主观违法要素得到了肯定，影响行为危险性的部分行为人的个体性要素从责任中被抽取出来放在了不法阶段评价。采用行为人标准的目的是在不法判断阶段设定注意义务，不法判定后需要另行评价责任轻重或有无，而后者则不再是注意义务的判断标准相关讨论需要完成的任务。换言之，在德国，一般人标准说和行为人标准说在过失的责任判断阶段，不存在真正的对立。当行为人的能力低于一般人时，一般人标准和行为人标准都拒绝在行为人的能力之上追究其过失责任。具体而言，一般人标准说对于过失犯成立与否的完整判断步骤如下：第一步是，在过失的不法阶段以一般人标准来设定注意义务，当争议行为偏离了此标准时，过失的不法要件得到满足。第二步是，在责任判断阶段，需要回答的问题是，行为人在决定冒险实施争议行为时，是否有可能认识或预见到恰当实施行为所需要的能力超过了自身的能力。如果答案是肯定的，则责任(如前文所述，这是“接受责任”)得到肯定，过失犯罪成立。反之，当行为人的能力具有重大欠缺以至于连恰当实施行为所需要的能力超过了自身的能力这一点都不可能预见到时，责任减轻或免除。行为人标准说对于过失犯成立与否的完整判断步骤如下：第一步是，在过失的不法阶段即考虑行为人的个体性要素，在行为人的能力低于一般人以至于不能像一般人一样恰当行为时，为其科处的注意义务是不开始或拒绝开始实施行为(法所期待的行为)，对于违反者承认其过失的不法。第二步是，在责任判断阶段，需要回答的问题是，行为人是否有能力实施法所期待的行为，如果答案是否定的，则责任减轻或免除。由此可见，在行为人的能力低于一般人的情况下，无论采用哪一个学说在判断结论上是一致的，不同的仅在于判断时采用的思维方式不同，换言之，对于过失犯的归罪而言，一般人标准说和行为人标准说殊途同归。
在我国犯罪论的四要件构成体系中，过失的不法和责任未得到明确的区分。在这种情况下，客观说、主观说、折衷说的讨论始终以在判断过失犯成立与否时是否能够得出恰当的结论为导向，这种判断中就不仅包括了过失不法的判断，而且会包括过失责任的判断。这种解释导向在“主观说”最重要的立论根据①中可见一斑。
但问题在于，责任原则原本就是刑法的基本原则，如果解决的问题是过失犯的成立与否(即归罪问题)，那么当然需要考虑全部的行为人的个体性要素(不仅包括影响不法评价的要素，而且包括影响责任评价的要素)，在这个意义上主观说当然是恰当的。换言之，若不主张主观说反而是违反了刑法基本原则之责任原则。但是，如果是这样的主观说，那么主观说作为设定注意义务判断标准的学说就失去了恰当性，其过分夸大了过失犯的归罪对标准选择的影响，而掩盖了本应受到重视的注意义务内容的合理设定问题，而这直接关系到刑法命令国民遵守的行为准则的内容、刑法的一般预防效果能否得以实现等重大的问题。再有，正是由于我国学者主张“主观说”时以过失犯的归罪为解释导向，在批评“客观说”时提出的理由才会是，在行为人的能力低于一般人时，采用一般人标准会有客观归罪的问题。针对此批评，王世洲教授在反驳时否定了所谓客观归罪的问题，理由是，虽然以一般人为标准肯定了行为人的过失，但是，由于行为人不能承担与其能力不相应的责任，因此，应当免除责任，过失犯罪不成立。[59]很显然，王世洲教授在反驳时把“客观说”解决的问题范围限于过失的不法，而责任判断超出了“客观说”的解释范围，需通过另外的责任理论来说明(此观点类似于德国的一般人标准说)。[60]分析至此可以清楚地看到，虽然“主观说”对于能力低于一般人者采用的是行为人标准，但与德国的行为人标准说实质上是不同的学说。
其次，②是我国主张“主观说”的学者面对的最主要的批评，但此批评实则没有说服力。之所以我国学者会认为采用行为人标准会出现“打击先进、鼓励落后”的恶果，其原因在于，在给不学无术的A和业务精进的B科处注意义务时并没有考虑两者注意能力的差别，只是在最后的责任阶段，当A主张避免结果发生超过其能力时，就轻易否定了A的罪责。在德国，这是采取一般人标准说可能出现的问题，但为了避免此不恰当结论的出现，一般人标准说的主张者提出“接受责任”的概念。如前文所述，一般人标准说在过失的不法阶段给能力低于一般人者科处与一般人相同的注意义务，但是，不接受能力低者提出的“行为时已经倾尽全力，没有能力预见或避免结果发生”这一抗辩，而是向前追溯到能力低者明知所要实施的行为超过了自身的能力却冒险开始实施的时点来肯定主观上的责任。
在采用德国的行为人标准说时更加不会出现“打击先进、鼓励落后”的恶果。根据此学说，在过失的不法判断阶段考虑行为人的个体性要素的目的是科处与其能力相当程度的注意义务，这就意味着能力不同注意义务的内容也不同。法律上可以期待行为人像一般人一样行为时，科处的注意义务是“像一般人一样恰当地行为”；对于能力低于一般人的行为人而言，法律上科处的注意义务不是像一般人一样恰当地行为，而是“从一开始就拒绝实施超出其能力的行为”。当A没有积极钻研，业务水平低时，法律上科处的注意义务是，从一开始就不得从事相关的工作，在着手从事的那个时点就违反了注意义务。当B勤奋钻研，自学成才，业务水平高时，法律上科处的注意义务是，恰当地完成工作任务，采取措施避免事故发生。由此可见，采用行为人标准不会出现鼓励落后的恶果，这是因为，A不学无术，不具备工作的基本技能时，其从业被禁止，连工作的机会都得不到，这是极大的不利益。
最后，③在我国是“客观说”的主要立论根据，即便如此，也不足以成为否定以行为人标准的有力理由。
特别在需要一定的专业知识和技能从事活动的领域内，一般人标准给从事专业活动的人提出了安全作业应该恪守的最低标准。这在采取行为人标准时同样有意义。参照德国的行为人标准说，当行为人的能力低于一般人时，在其有可能认识或预见到像一般人一样行为超过其自身能力时，其注意义务是拒绝实施争议行为。一般预防的效果在此可以得到体现。此外，通过考察德国的医疗案件，我们可以看到，在实习医生或新人医生参与诊疗的情况下，确保提供的医疗服务达到一般专业医生的水平有赖于医疗机构尽到组织管理方面的注意义务，这相比直接给能力低于一般专业医生的实习医生或新人医生个人科处注意义务更加有利于预防医疗事故的发生。
(三)能力高于一般人的情况
至今为止，在我国刑法学说中注意义务判断标准相关讨论主要是围绕能力低于一般人的情况展开。这种现象的出现是可以理解的。确保社会生活的安全底线始终是刑法的最主要的任务，而能力低于一般人者的冒险行为危及的正是这条安全底线，刑事司法实践中也不乏此类案件。但是，专家涉案的刑事案件就极为鲜见了，并且，专家责任的立证也需要较高的技术性和专业性，难度较大。与此相应，行为人的能力高于一般人时应该采用何种标准，学说中的讨论相对薄弱。
虽然在我国“主观说”得到了较多的支持，但是，对于在能力高于一般人的情况下采用行为人标准之合理性，论者仅是通过指出采用一般人标准的一、二点弊端来反证自说的合理性。即，采用一般人标准会带来的后果是，只要行为人尽到了一般人尽到的注意义务就可以免除过失责任，这有放纵犯罪的嫌疑。特别在专家责任的领域中，以一般人为标准有可能伤害到社会对专家能够提供高水平服务的信赖利益(④)。[61]同时，主张“客观说”的学者也会针锋相对地指出，以行为人为标准来给有特别能力者科处注意义务会不恰当地使其负担过分的注意义务，有欠公允(⑤)。[62]对此批评“主观说”的主张者并没有进行过有力的回应。
参照前文所述的德国行为人标准说的立论依据，可以对④和⑤进行充分的回应。详细分析参见前文，在此仅简要列明要点。德国学者区分为行为人掌握着特别的知识、信息和拥有盈余的能力两种情况。在前一情况下，所有的学者都一致同意，在科处注意义务时考虑行为人掌握的特别知识和信息。在后一种情况下，④是采用一般人标准的致命缺点。为了让采用行为人标准无懈可击，行为人标准说的主张者对⑤的反驳如下：要求能力高的行为人在特定情况下(非持续性)运用其如“工具”一样装配在身的盈余能力，也许给行为人带来了一定的负担，但综合考虑到由此得到保护的法益，不能认为这给行为人带来“过度”的负担。并且，对于能力高的行为人而言，他在从事高危事务中的行为自由更大，这不仅对于能力高的行为人本人是很大的利益，而且鼓励个人在一般人能力不及的领域内探索、挑战，这有利于整个人类技术水平的发展和进步。
(四)本文的立场
综上所述，关于注意义务的判断标准，笔者对本文的观点做如下总结。
首先，注意义务的判断标准相关讨论的目的主要是解决过失的不法问题，即为行为人设定行为准则。以此为前提，笔者赞同以行为人标准来设定注意义务，即在不法判断阶段就开始考虑行为人的个体性要素。需要注意的是，并非是在不法判断阶段一次性考虑全部的行为人的个体性要素，然后在责任判断阶段再重复评价一次，而是把行为人的个体性要素区分为影响不法的个体性要素和影响责任的个体性要素(参见前文Stratenwerth和Jakobs的观点)，影响注意义务判断标准的限于前者。因此，与此不同主张的现有“客观说”以及“折衷说”是笔者批评的对象。
其次，笔者赞同以行为人标准来设定注意义务并不意味着，笔者赞同我国传统上的“主观说”。这种“主观说”不区分过失的不法和责任，以过失犯的归罪为解释导向，一次性地考虑全部的行为人的个体性要素，仅在这一点上“主观说”实际上近似德国的一般人标准说。当今，在我国学者重新构筑犯罪论构成要件体系的过程中，不法和责任区分的合理性已经得到了较为普遍的认同。同时，学界也开始承认，行为的危险性只有在考虑到了行为人的主观违法要素之后才能得以明确化。依托于刑法学理论的新的研究成果，将我国的“主观说”改造为一种旨在为过失的不法设定标准的学说是可能的。采用行为人标准时可能面临的问题在德国法中已经出现过并且得到了很好的解决，文章对此做了详细的说明，希望可以消除读者对于采用行为人标准的疑惑。
最后，依据笔者的立场分析本文最初提出的四个设例。在设例1中，甲的能力低于一般专业医生，因此，法律上应科处给其的注意义务是，在其作为实习医生自知无能力恰当对紧重病患者进行诊疗时，应拒绝独自实施诊疗，及时联系上级指导医生。本案中，甲不仅开始诊断，并且轻率处方，违反了注意义务，存在过失。在设例2中，乙是麻醉医士，理论上应在麻醉医师的指导下从事麻醉，但法庭上对于什么程度上的“指导”产生争议。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院合议庭对此作出如下说明：对于麻醉医师指导麻醉医士参加麻醉工作中的“指导”应做广义的理解，即麻醉医师的指导因根据麻醉医士参加工作的时间、工作中实际表现、在实践中积累的经验等因素，针对不同的对象采取不同的指导方式。乙在本案发生时已参加工作多年，在参加麻醉工作中积累了一定的经验，具有相对独立的施行麻醉手术的能力，在施行麻醉手术时，上级麻醉医师在场监督就是一种指导的行为，而不应仅根据上级麻醉医师在场时说了哪些具体的话、有哪些具体的行为来确定是否对乙进行了指导。笔者赞同合议庭的立场，这是一种行为人标准说的立场，即科处与乙的实际能力相应的注意义务，在其已经具备了相当的麻醉经验的情况下，允许其亲自实施麻醉，对上级医师指导的程度要求较低，只要在场即可。在设例3和设例4中，笔者采用行为人标准，丙的能力高于一般驾驶员，因此，法律上给其科处的注意义务是，保持更加狭窄的路边距离安全驾驶，丙只像一般驾驶员一样驾车、未使用其特殊的能力，则存在过失。丁也有义务利用更为高超的手术技能来确保手术的成功，在其只提供了一般外科医水平的医疗服务时，存在过失。
(责任编辑：徐然)
【注释】 作者简介：于佳佳，上海交通大学凯原法学院讲师，日本东京大学法学博士。
*本文系教育部人文社会科学研究基金青年项目“医疗过失的定罪处罚标准问题研究”(15YJC820072)和上海市哲学社会科学规划课题“医疗过失判断标准的比较法研究”(2014EFX001)的阶段性研究成果。
[1]孔德婧：《实习医生出诊病人死亡》，《北京青年报》2014年11月25日。本案中只有实习医生的上级指导医生以医疗事故罪被起诉。
[2]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2000)乌中刑终字第286号刑事判决书。
[3]B. Schünemann, Neue Horizonte der Fahrl?ssigkeitsdogmatik?, in: Festschrift für Schaffstein,1975,S.166-7. Schünemann在分析此类问题时所举的例子之一。
[4]Schünemann, ebd, S.166-7. Schünemann在分析此类问题时所举的例子之二。
[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第191页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社高等教育出版社2011年版，第115页。
[6]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2011年版，第192页。
[7]黎宏：《过失犯若干问题探讨》，《法学论坛》2010年第3期。
[8]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第354页；刘艳红：《过失犯的构成要件构造及其适用》，《政治与法律》2003年第1期；李希慧、刘期湘：《论犯罪过失中注意义务的实质标准》，《现代法学》2007年第1期。
[9]王世洲：《现代刑法学》(总论)，北京大学出版社2013年版，第142页。
[10]陈兴良教授认为主观说是我国的通说，参见前注[6]，第192页；而黎宏教授认为向下折衷说是我国的通说，参见前注[7]，第9页。
[11]“法所允许危险理论”在德国的发展过程，参见[日]松宮孝明：《刑事过失论的研究》，成文堂2004年版，第1-46页。
[12]Welzel在书中对此的表述原文是“ein einsichtiger und besonnener Mensch in der Lage des T?ters”(H. Welzel, Das deutsche Strafrecht,11. Aufl.1969，S.132)。
[13]Welzel, ebd. S.175.
[14]H-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AT,3. Aufl.1978,581 ff.
[15]A. Kaufmann, Das fahrl?ssige Delikt, ZfRV 1964, S.52.
[16]B. Schünemann, Neue Horizonte der Fahrl?ssigkeitsdogmatik?, in: Festschrift für Schaffstein,1975, S.160ff.
[17]K. Ulsenheimer, Aus der Praxis des Arztstrafrechts, MedR 1986，S.162.
[18]在2009年医生实习制度相关立法修改之前，医学院的学生毕业后需继续在医疗机构实习，直到考取执业资格。这种制度的缺陷在于，从医学院毕业但尚未取得医生执照、在医疗机构实习的这部分从业者既非学生，也非有资格的医生，身份非常尴尬。因此，2009年德国修改法律废除了毕业后的实习制度。
[19]NJW 1991,1535.
[20]A. Walter, Spezialisierung und Sorgfaltsstandard im Arzt-und Anwaltshaftungsrecht,2004，S.182ff.
[21]JZ 1987,877.
[22]D. Sternberg-Lieben/F. Schuster, in: A. Schoenke/H. Schroeder StGB Kommentar,29. Aufl.,2014,§15，Rn.139; A. Hoyer, in: Systematische Kommentar zum Strafgesetzbuch,39. Lfg.,8. Aufl.，2012，§16，Rn.14; U. Schroth, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Behandlungsfehlern, in: C. Roxin/ U. Schroth (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafechts,4. Aufl.,2000, S.148,151f; K. Ulsenheimer, Der Arzt im Strafrecht, in: A. Laufs/ B-R Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts,4. Aufl.,2010,§139, Rn.34.
[23]H. Franzki, Rechtsfragen der Anf?ngeroperation, MedR 1984, S.186.
[24]C. Roxin, Strafrecht AT I,2006，§24，Rn.63.
[25]参见王世洲：《犯罪论构造的进化论》，《国家检察官学院学报》2017年第4期，第167页。
[26]E. Samson, in: Systematische Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd.1., AT,1975,§16，Rd.13.
[27]G. Stratenwerth, Strafrecht AT I,4. Aufl.,2000, S.410-412.
[28]G. Jakobs, Studien zum fahrl?ssigen Erfolgsdelikt,1972, S.60f,64ff.
[29]G. Freund, Strafrecht AT: Personale Straftatlehre,2. Aufl.，2009, S.168ff.
[30]Th. Weigend, Zum Verhaltensunrecht der Fahrl?ssigen Straftat, in: Festschrift für G?ssel,2002,S.140f.
[31]G. Stratenwerth, Zur Individualisierung des Sorgfaltsma?stabes beim Fahrl?ssigkeitsdelikt, in: Festschrift für Jescheck,1985, S.287.
[32]Jakobs, a.a.0.(Fn 28), S.69.
[33]在文献中，“übernahmeverschulden”有多种翻译方法，包括“接受责任”([德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版2001年版，第695页)、“接受性过错”([德]克劳斯•罗克信：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第721页)、“接受性过失”(杨国举：《论接受性过失》，《甘肃政法学院学报》2008年第6期)、“超越承担过失”(郑延谱、喻海松：《试论“超越承担过失”》，《云南大学学报法学版》2007年第20卷第2期)。在我国台湾地区，学者常采用的翻译是“承担过失”，因此在拙著《医疗过失犯罪的比较法研究》(元照出版集团2017年版)于台湾地区出版之际，选择遵照了当地的用语习惯。
[34]Patrick M. Lissel, Strafrechtliche Verantwortung in der pr?klinischen Notfallmedizin,2001, S.141.
[35]A. Laufs/B-R Kern, Die vertragliche Haftpflicht des Arztes und des Krankenhaustr?gers, in: A. Laufs/ B-R Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts,4. Aufl.，2010,§100, Rn 23.
[36]Franzki, a. a.0.(Fn 23), S.186.
[37]VersR 2001,646.
[38]NJW 1984,655.
[39]D. Giesen, Anmerkung, JZ 1984，S.331.
[40]Jakobs, a. a.0.(Fn 28)，S.66.
[41]特别的信息和特别的能力并非总能区分得清清楚楚，行为人基于特别的能力掌握了特别的信息这种情况也有可能存在(L. Staudt, Medizinische Rieht-und Leitlien im Strafrecht,2012，S.59)。因此，有的学者也认为，区分两种情况对于解决问题而言意义不大。对两个不加区分进行论述的文献参见In. Puppe, in: Nomos Kommentar zum StGB,3. Aufl.,2010,§13，Rn.161; G. Duttge, in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd.1，3. Aufl.，2017,§15, Rn.95; Sterberg-Lieben/Schuster,a. a.0.(Fn 22)，§15, Rn.139; K. Kühl, Strafrecht AT,6. Aufl.，2008，§17, Rn.31; Roxin, a. a.0.(Fn 24),§24，Rn.54f.
[42]Sternberg-Lieben/Schuster, a. a.0.(Fn 22),§15，Rn.139.
[43]Welzel, a. a.0.(Fn 12), S.132.
[44]Schünemann, a. a.0.(Fn 3), S.165-166.
[45]MedR 1998,26.
[46]Schünemann, a. a.0.(Fn 3), S.166ff. Schünemann的分析参见此文献，下文不再一一标注。
[47]Sternberg-Lieben/Schuster, a. a.0.(Fn 22)，，§15，Rn.140.
[48]Stratenwerth, a.a.O.(Fn 27), S.412.
[49]H. Frister, M. Lindemann und Th. A. Peters, Arztstrafrecht,2011，S.50.
[50]松宮：前注[11]，第143页。
[51]Schünemann将注意义务的设定标准区分为四类(Fixpunktkategrien)，分别是法定的注意规范，专业领域的注意准则，社会生活中的见解以及信赖的原则，通常情况下，可以按照这些标准来定义注意义务，但特殊情况下，不能按照通常所采用的标准来定义注意义务的情况也存在，此时，法官就必须对照具体的事项来进行判断(B. Schünemann, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrl?ssigkeits-und Gef?hrdungsdelikte, JA 1975, S.577.)
[52]Duttge, a. a.0.(Fn 41),§15, Rn.98; Sternberg-Lieben/Schuster, a. a.0.(Fn 22),§15,Rn.141.
[53]Stratenwerth, a.a.O.(Fn 27), S.412.
[54]Freund, a. a.0.(Fn 29), S.173.
[55]Stratenwerth, a.a.O.(Fn31), S.294.
[56]戴谋富：《专家注意义务的本质及判断标准》，《求索》2010年第7期；聂立泽、乐丹：《过失犯罪中注意能力的判断标准及业务过失的判断基点》，《学术研究》2004年第10期。
[57]同前注[6]，第193页。
[58]杜东亚：《论诊疗义务与诊疗过错的推定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点》，《科技与法律》2011年第5期。
[59]同前注[9]。
[60]张明楷教授分两个阶段来设定注意义务，在第一阶段，根据行为人的职业等特征划分出不同的社会生活领域；在第二阶段，在各个社会生活领域中以行为人为标准来设定注意义务(张明楷：《刑法学》，法律出版社2013年版，第265-266页)。笔者未与张教授进行了确认，根据笔者的理解上述两个阶段想必对应着不法判断和责任判断。
[61]这种信赖不仅包括信赖专家对从事自己所属专业领域的工作具备最低的能力，而且包括信赖专家依据其自身能力对其所从事的工作进行恰当裁量和判断。
[62]刘艳红：《过失犯的构成要件构造及其适用》，《政治与法律》2003年第1期。
【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 6
