道方图说 | 如何通过司法途径解决串货问题？（下篇）
2020-12-29 20:30
但是这个争议问题，可以通过诉讼策略进行一定程度的规避，先来看两个判例：
01.广州市白云区人民法院 | （2018）粤0111民初14162号
原告产品是有防伪标签，防伪码有涂层可以刮开，被控侵权商品无防伪标签，上述差异足以证明被告销售的MY929美容仪与原告生产的产品不同，虽然被告抗辩称其所售商品均来自原告，存在不同也是原告生产不规范或批次不同导致，但是被告对此并无举证证明，且原告产品可输入外包装盒上的防伪码进行查询，被告所售被控侵权商品无防伪码。被告对此均无合理解释说明，致使本院无法采信被告所售被控侵权商品来源于原告的抗辩意见。
02.上海市徐汇区人民法院|（2018）沪0104民初26975号
从被控侵权商品的外观看，贵州蓓俪芙公司公证购买的“爱飘飘”酵素果冻与贵州蓓俪芙公司提供的同款“爱飘飘”酵素果冻在内包装的色调、字体以及防伪码中的二维码颜色上均存在不同。从被控侵权商品的价格看，庞翊公司销售被控侵权商品的价格与“爱飘飘”酵素果冻的正常市场价存在较大差异。
从被控侵权商品的来源看，庞翊公司提交了能庆公司在本案诉讼以后出具的情况说明及发票，并无交易发生当时的其他证据予以印证，即便庞翊公司确系从能庆公司进货，但其进货价格偏低，且庞翊公司亦未能提供充分有效的证据证明能庆公司获得过贵州蓓俪芙公司的授权，故庞翊公司提出被控侵权商品系采购自获得合法授权供货商的正品的辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，庞翊公司销售的“爱飘飘”酵素果冻与贵州蓓俪芙公司提供的同款“爱飘飘”酵素果冻在外观、价格上存在差异，且庞翊公司未能举证证明其销售的“爱飘飘”酵素果冻来自于具有合法授权的供货商，贵州蓓俪芙公司据此主张被控侵权商品并非正品，本院予以支持。
一、真实的市场环境下，串货商真假混卖是一个常见现象
从我们自己办理相关案件的经验来看，结合前述案例判决书中的信息，以上两个案例原告主张“非正品“的一个重要原因是：原告也不能确定涉案产品是不是正品。
刚开始办类似案件的时候，我也是一根筋的思考去码去包装到底构不构成商标侵权，甚至一度怀疑我们办理类似案件的正当性。感觉自己有“帮助厂商作恶，妨碍消费者获利”的嫌疑。
但真的等我开始启动案件，深入调查之后，我无比确信自己站在了正义的一方，串货市场没有几个会老老实实卖正品。目前我们已经处理了十多个串货商，无一例外都卖假货，更夸张的是有些人甚至没有意识到自己卖的是假货。
一开始我们以为是运气好，后来做多了我们发现这其实是一种必然。
这里我们先对串货商的主观状态换个更准确的说法：这些缺乏厂商监管的经营者，往往对自己所销售的产品来源持放任态度。
现代工业生产场景下，品牌方往往是与代工厂合作，由代工方负责实际的生产，如果代工厂管理不严格，就会出现所谓的“厂货”，就是工厂未经品牌方的同意流出来的产品；更进一步的，工业生产一定会伴随有一定的不合格品，这些产品不符合品牌方的要求，工厂会去掉品牌方的标识再卖出去，但是这些产品最终往往以“串货”的名义出现在市面上；我见过最过分的是一个瓷砖的串货商，把别的品牌的花色一模一样的砖拿过来冒充串货的砖。
这种现象的出现的背后，是串货属于必然不受厂商控制的销售渠道。
任何一件实体商品其销售成本中必然包含大量的库存成本，商品积压在仓库里面，就好比一笔被冻结的资金，不仅仓储要付费，占用的资金也会产生利息，这些都是成本。所以从厂商到零售店，没有哪个环节喜欢库存，除非你的商品能涨价。
无数行业的实践说明，根据消费者下单再进行生产是不可能的，所以对制造业来说没有库存也是不可能的。众筹这类的期货始终无法成为消费市场的主流，雷军耍猴天天被骂，现货的竞争力永远吊打期货。再加上只有生产稳定的工厂才能降低单个商品的成本形成规模效应。所以厂商最多就是预估今年的市场需求，然后源源不断的生产商品。
然而市场是多变的，需求这东西谁也说不准，万一来个什么事情导致库存积压——比如新冠肺炎——就会造成损失。这就是市场波动风险，没有人会喜欢风险，所以厂商选择转嫁风险。如果你找到某款产品的厂商，和他说我想代理他的产品，厂商会直接告诉你我们的一级代理年代理费是XX万，一般大一点的品牌是8位数。也就是说，只要你能一年的销售额达到要求的数字，你就能按照一级代理的价格拿货。实际操作中就是要你先交钱买货，产品卖不出去的风险也就转嫁到了你的头上，一级代理到下面的二、三级代理都是一样的套路，风险被层层转移下去，产品极容易积压在销售商的仓库中。
串货就是解决库存积压而出现的副产品，销售商为了尽快解决库存，低价出售手中的货物，而经营串货的商家知道市场上有必然有低价的货物，所以主动搜集库存信息，低价买入后再通过自己的渠道转售，最终导致货物在不同的区域之间流通，打破商家的价格体系，损害地区经销商的利益。
二、主张“涉案产品为非正品“可以给案件较多的空间
徐汇区法院的判决中有这样一段论述：“鉴于本院认定被控侵权商品并非正品，故对于贵州蓓俪芙公司提出庞翊公司对防伪码进行刮码处理的行为构成商标侵权的备位主张，本院不再予以评判。“
只有品牌方所销售（或经允许销售）的产品才是正品，除此之外都是假货，串货商的产品来源复杂，一旦被告所销售的确实非正品，那么案件结果已经确定，而且法院对此类情况会加大惩罚力度。
除此以外此种诉讼策略可以给原告带来更多的选择空间。
01.举证责任的转移
虽然谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，但是由于被告出售的产品不具备相关代码与正品有区别，此时应当由被告来承担举证责任。在上述两案件中我们均可以看到，法院要求被告举证证明其产品来源，以证实其产品为正品。
因此，即便被告确实是将正品进行了去码，但由于其去码行为导致了原告丧失了鉴别真伪的能力，也应当由被告承担举证责任才合理，而串货商大概率是拿不出来源的。
02.帮助追踪来源
当然，不排除有被告能够证明合法来源。由于此处的“来源”并非商标法意义上的合法来源抗辩，此处对合法来源的要求是能够证明涉案商品的确实来源于被告。
一般而言，如果产品确实是正品进行串货，串货的货源渠道就是原告的代理商，这也是被告的主要证明方向。而一旦法院确认产品来源于某个代理商，那么这就是法院经判决确定的事实，无论最终的判决结果如何，原告都可以据此对代理商进行惩罚，这也是从另一个方向达到诉讼目的。
03.可以挑选被告降低案件风险
对于公司来说，处理串货是一个通过司法途径解决市场问题的行为，串货商多如牛毛，打是肯定打不完的，杀鸡儆猴破坏串货的环境是最主要的目的。所以，实际操作案件的时候，可以挑选一些已经在售卖假货并且规模还比较大被告，进行重点打击。
此类案件只要操作得当，胜诉率还是比较有保障的，如果被告的规模比较大，往往还能拿一些比较高的判赔。判决书一般的串货商同行是不会看的，市场上流传的只有某某串货商因卖某某品牌的商品被抓住，最后被法院罚了XX万元。
到这里，基本上也就可以解决问题了。
不过我还是要多说一句，强烈建议各位品牌方不要把串货当批量维权处理，根据我们的经验，低判赔额震慑效果极差，甚至有反效果。搞批量维权走法定赔偿，很容易让串货商以为被抓住了交几万块就行了，就当是品牌授权费了，做起来更加肆无忌惮。一定要尽力让被告把所有利润吐出来，杀头的生意有人干，亏本的买卖没人做。
当然，处理串货不可避免的会遇到这个终极问题：“去码”到底应该如何认定？
关于各个法院的态度，上篇中已经有诸多论述，判决理由在相关案例的判决书中论证的都很详细。本人才疏学浅，如果从商标法、不正当竞争法出发，分析权利法益必然写不出什么值得阅读的内容。
所以我这里换个角度，把问题搞的简单一点：法院能不能支持“去码“行为？
01.从利益平衡的角度考量
在（2020）浙民终479号这份重量级的支持串货的判决中，浙江高院的核心论点在于，由于串货商已经充分履行了告知义务，消费者对有关商品具有充分的预期，所以不损害消费者及公共利益，而正当竞争中的经营者利益不受保护。
“去码“就是割断品牌方与商品的联系，去除了厂商的监管。去除监管会当然会使得商品流通更为自由，但是没有了厂商的监管造假也就更容易了。
所以法院是否支持，应当看作是一种利益平衡，而后者无疑是更值得保护的法益，前者我们可以通过行政或者反垄断等其他手段去弥补。
02.“告知”不能够成为经营者的免责条款
本案判决一段这样的论述：马顺仙在网店声明中已明确告知刮码产品的真实情况，故消费者是在知晓该情况的前提下自主作出的购买行为，即其愿意在放弃二维码和生产批号的完整性以及部分玫琳凯公司服务的前提下，以较低的价格购入产品。
在我看来所谓的“告知“在消费领域变成了商家的免责条款，真正影响销量的”告知“没人会告诉消费者，能够免责的”告知“倒是异常积极。
更何况有几个商家会能够达到”告知“的标准？
浙江高院在判决中堂而皇之的写道：“马顺仙网店的目标客户应是对化妆品有一定了解的消费者，通过马顺仙在网站中对刮码的原因和来源的描述，其应当知道其购买的低于正常价格的产品系来自于玫琳凯公司但非其官方渠道的商品。”
我不知道法院凭什么能够断定：某一个化妆品网店的消费人群的认识能力就是超过一般购买化妆品的消费者，难道他的网店只对特定人群开放？
03.“去码“合法化违反了平等原则
判决里有这样两段话：
消费者对从马顺仙网店购买的产品的质量、包装有一定预期，也知晓其难以享受玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”商业模式下的全部服务，故马顺仙的被诉侵权行为并不会导致玫琳凯的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响。
从消费者可选择范围看，偏好直销模式及看重售后服务的消费者仍会从玫琳凯公司官方渠道获得产品，对价格更为敏感的消费者，则可能会选择从马顺仙处购入商品，且可能存在部分如果不是因为低价吸引，而不会购买玫琳凯公司产品的消费者。
这两段话的意思很直白，消费者可以自主选择各个价位的产品，商家的低价产品缺乏一些配套服务属于合理竞争，价格歧视能够促进社会福利，这是合理的。
有过网购化妆品经验的人都知道一件事，柜台、官方旗舰店的价格很贵但是保障比较充足，各种代购第三方店铺当然会便宜很多，但是不可避免的会踩到雷，所以享受低价的同时承担买到假货的风险，这也是合理的。
这里面包含了一个非常可怕的逻辑——购买低价产品的消费者应当承担买到假货的风险。我认为，法律绝不能让这种逻辑“合理“。
当然，浙江高院说的是不能享受“全部服务“，其实没什么区别，去掉某些服务和有买到假货的风险其实同一种妥协中的恶果。
我们不妨找一找其他的例子，只要商品本身能用，我们可以妥协的内容包括：外观破损、没有售后服务、属于不合格产品、没有外包装、没有保修、不支持退换货。这个案子里面的“全部服务“似乎包含售后服务的，而将没有厂商的售后服务化妆品公开销售已然违反行政法规。当然，退一步讲，即便有些内容违反法律强制性规定，但似乎也不是不能忍，只要购前告知就行。
那我告诉你，如果某种食品价格很低，但是制作过程不太规范，可能不卫生甚至可能中毒，这种妥协可以吗？我估计没几个人敢继续妥协了，但是这种事情合理吗？太合理了，合理到我们每天都可以见到，不符合食品卫生标准的便宜小饭店到处都有，价格便宜吃的人很多。吃的人都不知道吗？商家是否进行告知有意义吗？商家告知了就可以免责了？
“去码“的产品容易出现假货，低价的小饭店吃了容易拉肚子，这二者没什么区别。浙江高院用了“价格更为敏感的消费者”，我就更直白一些用“没钱”。在我看来，法院无疑在说：既然没钱，就应当承担一些容易买到假货，容易吃到一些不干净食品的风险。
所以，这是赤裸裸的歧视，“去码“行为合法化已然违反了平等原则。
结语
从目前审判实践的角度，串货问题能够通过司法途径得到较好的规制，即便存在一定的风险，也能够从诉讼策略上进行规避。
当然，关于“去码“串货的问题司法实践中尚存在争论，但我认为这是法院对行业内容了解的不够深入造成的，既然”去码“能够产生鼓励造假的道德风险，法院就应当对这种行为进行规则，即使厂商可能会借此获利。
编辑 @ 佩怡
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