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为了准确把握民法典的立法精神，更好地理解适用民法典，上海法院成立了由全市三级法院70余名资深法官、业务骨干等组成的《民法典分编》研究兴趣小组。2019年3月至2020年6月期间，研究小组围绕《民法典》的理解与适用开展研讨活动25次，形成研究成果57项。在此基础上，研究小组精心选取50项议题，由小组成员分章撰写，经过小组汇报、讨论和多次修改，由主编茆荣华逐章审核、统一定稿，形成《
适用与司法实务》。该书立足司法实践，坚持问题导向，围绕《民法典》施行后的法律适用问题，深入研究、细致分析，力图为民商事案件的审理提供可操作性指引，为《民法典》的适用贡献智慧和力量。为便于参阅，我们整理摘录本书主要观点，陆续发布（按目录顺序），与读者分享交流。
集体土地制度立法调整的司法适用
洪波，上海市高级人民法院民事审判庭审判长、三级高级法官，法律硕士。长期从事民事审判调研工作，审理的上海首例FiDiC文本建设工程案件入选《上海法院30年经典案例》；作为执笔人参与起草《民事诉讼释明指南》《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》等上海法院民事审判业务指导文件30余件；在《法学》《人民司法》等核心期刊和有关出版物上发表民事审判调研论文20余篇。
观点提要
农村集体土地制度是当下中国改革最关键的议题之一， 2013年11月12日，党十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，开启了农村集体土地领域的改革。2014年，《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》、《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》等陆续发布，拉开了农村承包土地三权分置、集体经营性建设用地直接入市、宅基地制度改革等的序幕。此后，《农村土地承包法》和《土地管理法》分别于2018年12月、2019年8月经全国人民代表大会常务委员会予以修正。《民法典》编纂吸纳了农村集体土地制度改革试点的成功经验，从法律层面放开了承包土地经营权，通过准用新修订的《土地管理法》，对农村的集体建设用地制度和宅基地制度进行了调整，不仅为增加农民财产性收入提供了法律支撑，更为城乡融合发展提供了法律保障。这些立法变化意味着审判思路和法律适用的重大变化。
文章阐述了农村集体经营性建设用地直接入市制度的立法变化情况，立法改变了城乡分治形成的土地二元结构。审判实务中，对于集体经营性建设用地使用权转让合同案件的审判思路也应随之调整，尤其是合同效力的认定。但法律适用中应严格把握立法改变范围、程序性要求以及房屋建设的相应强制性规定。如对于集体公益性建设用地使用权转让合同的认定仍为无效。本集体经济组织成员的村民会议的表决程序是集体经营性建设用地出让、出租的必要程序，未经程序构成违反法律的强制性规定，合同无效。集体经营性建设用地利用仍应符合总体规划、城乡规划，在缺乏规划许可的情况下，在农村集体建设用地上的建设行为则会构成违法建筑，影响买卖合同的效力。
文章分析了《民法典》关于农村土地承包制度的立法变化情况，强调了“三权分置”入法典的重要意义是通过集体所有权、农户承包权和土地经营权的分置对农村土地产权进行了丰富和细分。新的制度安排在坚持农村土地集体所有的基础上，对家庭承包土地在经营方式上发生转变，即由农户自己经营，转变为保留土地承包权，将承包地流转给他人经营，实现土地承包经营权和土地经营权的分离，顺应土地要素合理流转，促进农村土地高效利用，满足提升农业经营规模效益和竞争力的发展需求。审判实践中应准确把握立法新增的土地经营权的法律属性，要区分一手土地经营权抵押和流转取得土地经营权抵押在程序上的限制。《民法典》保留了土地承包经营权转让、互换的规定，但立法调整了交易的限制条件。违反规定转让、互换的，不涉及公共利益，如何认定转让合同效力，将来还需要视《民法典》实施后最高法院司法解释是否调整而定。
文章对宅基地三权分置改革情况进行阐述，农村宅基地制度改革相关内容没有在《民法典》中体现，尤其是农民自愿有偿退出宅基地、宅基地有偿使用等方面试点经验已经为《土地管理法》吸收的情况下，《民法典》宅基地使用权部分却未有任何调整,只能等待再次修法时进行调整。目前，农村宅基地房屋使用仍须严格遵循土地用途管制，如严格禁止利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆等。宅基地房屋买卖合同的效力认定仍应坚持原有司法标准。
文章还对立法调整的溯及力问题进行了讨论，对于《民法典》实施以前成立的合同，适用当时的法律应认定合同无效，而适用《民法典》认定合同有效的，则应当适用《民法典》。如果法律或司法解释有将来有具体规定的，以具体规定为准。
目 次
导言
一、《民法典》中农村集体土地制度的新变化
二、集体建设用地制度调整的司法适用
（一）立法变化的沿革
（二）审判实务面临的问题
（三）合同效力认定中需要注意的问题
三、土地承包制度调整的司法适用
（一）立法变化及其意义
（二）土地经营权的性质及司法适用
（三）土地承包经营权的司法适用
四、宅基地制度的司法适用
（一）现状
（二）宅基地房屋纠纷涉及的法律问题分析
五、溯及力问题
审判实务精要
“三权分置”视野下土地经营权的理论困境与司法应对
邱波，上海市第二中级人民法院立案庭法官助理，法学硕士，民商法博士研究生在读。在《法律适用》《人民司法》《上海政法学院学报》等刊物上发表论文20余篇，6篇论文在全国法院学术讨论会、第十届全国信息安全法律大会等研讨活动中获奖。
观点提要
“三权分置”改革是新时代我国土地改革的重要举措，我国《民法典》充分反映了“三权分置”的有关内容，体现了其与时俱进和中国特色的独特品质。然而，“三权分置”改革涉及到土地改革中的很多问题，亟待需要解决，土地经营权纠纷的法律适用就是问题之一。本文以实证考察与理论分析相结合的方式，分析研究了当前司法实务界和法学理论界的争论，提出问题并探究政策意蕴，从法律适用的角度，提供了解决问题的方向。
本文共由五个部分组成，分别从司法实践、学界争论、历史回溯、正本清源、法律适用五个方面分别阐述。第一部分主要从司法实践的角度阐述土地经营权争议的现状，由于缺乏对土地经营权性质的统一认识，有关“三权分置”的法律条款并不明确，导致司法机关在土地经营权纠纷审判工作中，对土地经营权做出了不同的认定。有人认为土地经营权是物权，有人认为是债权，还有人认为属于物权化保护的合同债权，由此可见，司法实践对该问题存在较大分歧。第二部分对法学界的争议进行分析，目前学界存在多种观点如物权说、债权说、两分说、二元说、不独立说等，每种观点都从各自角度阐述其立论基础与理由，极大地充实了土地经营权的理论体系，但也带来了不少争议。虽然学者们观点各有不同，但总体倾向土地经营权应当物权化。第三部分通过对连续6年中央一号文件关于“三权分置”内容的分析，发现中央政策举措越来越朝着土地经营权物权化方向发展。通过对土地政策发展的历史脉络梳理，2014-2019年中央一号文件与我国建国以来的土地政策是一脉相承的，理清土地所有权、土地承包经营权与土地经营权的关系，理解土地经营权的法律性质，需要在清晰的历史背景下，结合市场经济思维，综合考虑。通过改革开放以来农村土地法律制度变迁进行分析，从完全集体所有到“两权分离”再到“三权分置”，从严禁流转到有限制流转再到允许土地经营权流转，我国的土地法律越来越朝着开放的市场化的方向改革。第四部分，通过对土地经营权本土资源的考察、域外立法的考察、物权化的现实需要考察等三个方面进行分析，土地经营权确有物权化的必要，这符合农民增收、农地利用、经营者安心等目标。第五部分阐述了在当前审判工作中，司法机关需要准确把握政策精神，换言之，虽然在法律适用中不能直接援引政策，但是可以在裁判文书说理部分阐明土地经营权的制度规则，明晰土地经营权的主体、客体、内容、期限、登记、权利变动等方面，为新时期农村土地改革提供有力的司法保障。
目 次
导言
一、问题的提出：司法实践中土地经营权性质为何难辨
二、土地经营权法律性质的学理思考与辨析：债权与物权之争
三、基于历史文本的分析与考量：土地经营权的政策解读与立法变迁
（一）2014~2019年中央一号文件的政策分析与意蕴探寻
（二）土地政策发展的历史脉络梳理
（三）改革开放以来我国农村土地法律制度的变迁
四、正本清源：土地经营权的综合考察
（一）土地经营权本土资源的考察
（二）土地经营权域外立法的考察
（三）土地经营权物权化的现实需要
五、司法如何应对：土地经营权纠纷的法律适用与认定要素
（一）土地经营权纠纷的法律适用
（二）土地经营权纠纷的司法认定要素
审判实务精要
点击回顾
《
适用与司法实务》第1期 | 总则编之强制性规定、请求权竞合《
适用与司法实务》第2期 | 物权编之特殊动产登记对抗主义、无权处分《
