黄武双 | 关于《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》的修改建议
2025-01-15 15:31
发布于：上海市
一、关于第二条的修改建议
二、关于第七条的修改建议
三、关于第九条的修改建议
四、关于第十条的修改建议
五、关于第十三条的修改建议
六、关于第二十二条的修改建议
七、关于第四十条的修改建议
随着经济快速发展，法律在实施中也面临一些新问题，迫切需要进行有针对性的修改完善。12月21日，十四届全国人大常委会第十三次会议审议了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》。12月25日，中国人大网公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》及《中华人民共和国反不正当竞争法》修改前后对照表征求意见。
华东政法大学知识产权学院黄武双教授对征求意见稿提出如下修改建议：
一、关于第二条的修改建议建议将第二条第二款对不正当竞争的定义调整为“本法所称不正当竞争，是指足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益的行为。”因为对于非显著损害，《反不正当竞争法》没有介入的必要；“扰乱市场竞争秩序”没有必要在不正当竞争行为定义中单独列举，因为已经内化在不正当竞争的构成要件中了，凡是不构成正当竞争的行为，必然扰乱市场竞争秩序。
鉴于我国实践中多数不正当竞争是未类型化不正当竞争，应该统一未类型化不正当竞争的判断帮助，因而建议增加“未类型化不正当竞争，应从双方是否存在竞争关系，是否具有值得法律保护的利益，是否损害消费者知情权、选择权，是否阻碍经营者标识的来源识别功能、侵害经营者者商誉、阻碍经营者正常的业绩展示，是否造成在后进入市场经营者生存几率大为降低等因素考量。”以下为建议修改后的第二条条文。
第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
未类型化不正当竞争，应从双方是否存在竞争关系，是否具有值得法律保护的利益，是否损害消费者知情权、选择权，是否阻碍经营者标识的来源识别功能、侵害经营者者商誉、阻碍经营者正常的业绩展示，是否造成在后进入市场经营者生存几率大为降低等因素考量。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。
二、关于第七条的修改建议尽管在反不正当竞争法（修订草案）的第十二条规定，“经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他经营者的商业信誉、商品声誉。”这仅仅是针对损害商业信誉和商品声誉的行为予以规制，但是不能规制不适当地利用他人商誉（恶意搭便车）的行为。而不适当地利用他人商誉的行为，通常是通过对他人标识的使用实现的。为此，建议在第七条现有修改内容基础上增加对不适当地利用他人商誉规制的内容。
《德国反不正当竞争法》第4条第9项是规制不正当仿冒行为的重要依据，该项规定：如果行为人提供的商品或服务模仿了竞争者的商品或服务，并且造成顾客对企业来源的混淆，或者不适当地利用或贬损了被模仿商品或服务的声誉，……就属于本法第3条意义上的不正当行为。
针对其中第一款第(五)项内容，建议只针对构成不正当竞争的情形予以规制，因为根据现有国际国内判决，在部分显性使用场景，广告主通过在广告结果中展现其他市场主体的商业标识可能引发网民混淆、误认，从而造成较大损害后果，应当加强管理。因此，为避免误解，应当在条款中突出“关键词在搜索结果中可见”的要件。
修改后的第七条内容如下：
第七条 经营者不得实施下列混淆或者恶意搭便车行为，引人误认为是他人商品、与他人存在特定联系或者不适当地利用他人商誉:
(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;
(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包、括简称、字号等)、社会组织和非法人组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);
(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等;
(四)擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用;
(五)擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称(包括简称、字号等)等设置为其搜索关键词，且关键词在搜索结果中可见;
(六)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为或者不适当地利用他人商誉的行为。
经营者不得为他人实施混淆行为或者不适当地利用他人商誉的行为提供便利。
三、关于第九条的修改建议虚假宣传要以产生误导性后果来判断，各国普遍承认夸张宣传（广告）为合法，其原因在于这种夸张宣传（广告）既不会造成误导后果，又不失为一种很好的广告形式。例如，“青岛啤酒，世界上最好喝的啤酒。”这则宣传，就不会误导消费者，因为每个消费者心中都有自己钟情的啤酒品牌，不会因为看了这则宣传语就转而购买青岛啤酒。因而建议将第九条修改如下：
第九条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，误导消费者和其他经营者。
经营者不得通过组织虚假交易、虚构评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，误导消费者和其他经营者。
四、关于第十条的修改建议判断使用类型侵犯商业秘密的行为，现在通说以侵权人使用的信息与权利人主张作为商业秘密保护的信息构成相同或者实质相似加以认定。然而，还存在侵权人使用的信息与权利人主张作为商业秘密保护的信息不构成相同或者实质相似的侵犯商业秘密的类型。例如，对失败实验数据的使用，就难以判断侵权人使用的信息与权利人主张作为商业秘密保护的信息相同或者实质相似。为此，建议在本条第一款后增加第二款“侵权人使用的信息与权利人主张作为商业秘密保护的信息构成相同、实质相似，或者侵权人使用的信息与权利人主张作为商业秘密保护的信息具有实质来源关系的，应当认定为侵犯权利人的商业秘密。”
修改后的第十条条文如下：
第十条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁 迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密 ；
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密 ；
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
侵权人使用的信息与权利人主张作为商业秘密保护的信息构成相同、实质相似，或者侵权人使用的信息与权利人主张作为商业秘密保护的信息具有实质来源关系的，应当认定为侵犯权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，
仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经 营信息等商业信息。
五、关于第十三条的修改建议本条第二款第（五）项的“滥用平台规则，实施恶意交易”规定的行为是一种类型，不是指具体的行为类型，与其他各项规定不匹配，且何为“滥用平台规则，实施恶意交易”没有一个公认标准。建议删除该项规定。
第十三条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
(四)以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据；
(五)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
六、关于第二十二条的修改建议鉴于第七条做了修改，与第七条关联的第二十二条也应相应修改。另外，《商标法》第六十条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”为了法律规则与《商标法》保持一致，应当将第二十二条第二款“销售前款规定的违法商品的经营者，依照前款规定予以处罚；有证据足以证明没有主观过错的，由监督检查部门责令停止销售，不予行政处罚。”修改为“销售前款规定的违法商品的经营者，依照前款规定予以处罚；有证据足以证明不知情的，由监督检查部门责令停止销售，不予行政处罚。”
修改后的第二十二条条文如下：
第二十二条 经营者违反本法第七条规定实施混淆行为、不适当地利用他人商誉的行为，或者明知他人实施混淆行为、不适当地利用他人商誉的行为仍为其提供便利的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。
销售前款规定的违法商品的经营者，依照前款规定予以处罚；有证据足以证明不知情的，由监督检查部门责令停止销售，不予行政处罚。
经营者登记的企业名称违反本法第七条第一款规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。
七、关于第四十条的修改建议如前所述，不正当竞争行为构成要件已经将扰乱境内市场竞争秩序内化进入构成要件，不需要专门在此处提及；另外，不正当竞争不仅仅损害经营者合法利益，还可能侵害消费者和其他市场参与者的合法利益。为此，建议将第四十条修改为：
第四十条 在中华人民共和国境外实施的本法规定的不正当竞争行为，损害境内经营者、消费者和其他市场参与者合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理。
作者：黄武双
编辑：Sharon
