学法参考 | 关于新《行政处罚法》的几个问题：行政处罚的设定
2021-02-26 08:35
今年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过修订后的《中华人民共和国行政处罚法》，自2021年7月15日起施行。这是《行政处罚法》实施24年后的首次大修，对适应新时代要求，推进严格规范公正文明执法，切实保护行政管理相对人的合法权益具有重要意义。
行政处罚法是规范行政处罚的设定和实施的一部重要法律，所确定的行政处罚设定权制度、实施行政处罚的资格制度、相对集中行政处罚权制度、听证制度、罚款决定与罚款收缴相分离制度、对行政处罚的监督制度等，是对现行处罚制度的重大改革，对改革行政机关机构、转变政府职能，对加强法治建设都将产生深远影响。
最近，江苏省扬州市司法局的姚爱国就新《行政处罚法》出台和实施中的几个问题谈了看法，发表在他的微信公众号《国土空间规划法治》上，征得他的同意，我分次转载，供朋友们学法参考。
关于新《行政处罚法》的几个问题
作者：姚爱国 扬州司法局
来源：国土空间规划法治
◆新《行政处罚法》之四：行政处罚的设定
一、行政处罚的设定与规定
（一）设定与规定
●设定
百度百科将设定解释为“陈设固定不动、犹拟定”。从字面理解，设定喻示 “创设性规定”，即创制从来没有规定过的内容，相当于“原创”。
●规定
百度百科将规定解释为“是强调预先（即在行为发生之前）和法律效力，用于法律条文中的决定”“规定作动词指对事物的数量，质量或方式，方法等做出具有约束力的决定”。从字面理解，规定喻示 “具体的规范、确定”，不具有创设性，并非“原创”。
（二）行政处罚的设定与规定
“设定”与“规定”在行政处罚法中使用频率均比较高。据统计，《行政处罚法》（2021年修订）中， “设定”共计出现18次，“规定”共计出现73次。实践中，行政处罚的设定与规定是极易混淆的一对概念，百度百科也坦承：“‘设定’是《行政处罚法》所贡献的一个重要概念。在此之前，行政处罚的设定问题一直没有引起我国学界特别是实务部门的关注。在行政处罚的实践中，往往将处罚的设定权与规定权及行政管理权相混同。”尽管如此，两者的差别仍然是明显的：
●行政处罚的设定
是 “创制”行政处罚的活动，属于立法的范畴。亦即它“创设”了应受行政处罚的行为、种类及幅度。全国人大常委会法制工作委员会著《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》（法律出版社1996年版）一书认为：“行政处罚的设定权，也就是说特定的国家机关，通过一定形式， 首次独立自主地规定公民、法人或者其他组织的行为规范，并规定违反行为规范的行政制裁措施”。
比如， 《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该条即创设了应受行政处罚的城镇违法建设的行为、种类与幅度，属于行政处罚的设定。
●行政处罚的规定
是在上位法已经对行政处罚作出了原创性规定的条件下， 在上位法所设定的行政处罚行为、种类及幅度内再作出具体规定的活动。
比如， 《山东省城乡规划条例》第七十二条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令停止建设，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，依法拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：（一）擅自占用规划确定的道路、广场、绿地、河湖水面、海岸带、轨道交通、公交场站、燃气设施、供热设施、给水排水设施、公共服务设施用地等进行建设的；（二）违反建筑间距、建筑退让等技术规范、标准或者规划条件确定的强制性内容进行建设的；（三）擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的；（四）擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；（五）其他对规划实施造成严重影响的违法建设行为。”该条即地方性法规对于法律设定的城镇违法建设行为行政处罚所作的具体规定，属于行政处罚的规定。
关于行政处罚的设定与规定的区别，晏山嵘在《行政处罚实务与判例释解》（法律出版社2019年版）一书中认为：“可以说， ‘设定’是‘规定’的来源，‘规定’是‘设定’的衍生。”而原江苏省人民政府法制局编《〈行政处罚法〉培训手册》一书则认为：“‘设定’中不含‘规定’，而‘规定’中可能包含‘设定’。
二、《行政处罚法》修订涉及行政处罚设定与规定的内容
（一）行政处罚的规定
认真研读《行政处罚法》（2021年修订）第十一条第二款、第十二条第二款、第十三条第一款、第十四条第一款可知，本次修订有关 行政法规、地方性法规、规章的行政处罚“规定”权几乎未发生变化。
值得注意的是，上述条款中的行政处罚的“规定”， 与《行政处罚法》（2021年修订）第九条第（六）项中的“规定”指向不同，不可相提并论。
《行政处罚法》（2021年修订）
第九条 行政处罚的 种类：
（一）警告、通报批评；
（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；
（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；
（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；
（五）行政拘留；
（六）法律、行政法规 规定的其他行政处罚。
上述“规定”针对的是行政处罚的种类，即 警告等5类13宗以外的其他行政处罚，必须由法律、行政法规规定。实践中，一些理解混淆了行政处罚种类规定与行政处罚权设定的关系，如下图。
（二）行政处罚的设定
《行政处罚法》（2021年修订）有关行政处罚“设定”权变动主要有：
1.明确了行政法规、地方性法规的补充设定权
《行政处罚法》（2021年修订）第十一条第三款、第十二条第三款规定，行政法规、地方性法规在上位法对违法行为未作出行政处罚规定的情况下，为了实施上位法，可以补充设定行政处罚。此即行政法规、地方性法规的“补充设定权”。
（1）缘起
多年来，理论界对于地方性法规的行政处罚设定权颇有争议。众所周知， 1996年制定《行政处罚法》的一个重要背景就是行政处罚的“滥”与“乱”，因此，该法对于行政处罚的设定权、尤其是地方立法中的设定 权秉持审慎、收紧态度。但经过二十多年的努力，我国各级政府依法行政能力显著提升，法治政府已经初步建成。乔晓阳在《地方立法与行政处罚法的关系如何把握》一文中认为：“现在面临着两难的选择，是坚持法制统一原则，还是松一个口，任由地方根据自己的需要增加法律、行政法规规定之外的违法行为？如果我们选择了后者，这个口子一开，可能又会出现行政处罚五花八门、各行其是的混乱局面，如此也就违背了制定行政处罚法的初衷。”晏山嵘在《行政处罚实务与判例释解》（法律出版社2019年版）一书中认为：“需要明确的是，上位法虽然对行政管理相对人行为作出禁止性规定（‘禁止’），或者规定相对人不得实施某种行为（‘不得’），但是未设定具体的罚则，下位法同样不能增加规定处罚罚则。” 一些地方反映，现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限，建议扩大地方性法规的行政处罚设定权限。
（2）经过
●行政处罚法（修正草案征求意见稿）：地方性法规可以“增加规定”行政处罚，不受法律、行政法规规定的行为限制
第十一条第三款 法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规需要增加规定行政处罚的，必须在该法律、行政法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内规定。
乔晓阳在《地方立法与行政处罚法的关系如何把握》一文中提到：“还有的建议修改行政处罚法，删去第11条第2款中的‘行为’，只保留‘种类和幅度’”。上述征求意见稿恰是对这一建议的回应。
●行政处罚法（修订草案）：地方性法规对法律、行政法规未规定的违法行为可以“补充设定”行政处罚
第十二条第三款 地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。
●行政处罚法（修订草案二次审议稿）：行政法规、地方性法规对于上位法对违法行为未作出行政处罚规定，可以“补充设定”行政处罚
第十一条第三款 法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
第十二条第三款 法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
●《行政处罚法》（2021年修订）
第十一条第三款、第十二条第三款。 内容同上述修订草案二次审议稿。
（3）评析
不难看出，随着修订工作的深入，对于地方性法规补充设定行政处罚问题，征求意见稿 原先的开口逐步限缩，最终停留在上位法“对违法行为未作出行政处罚规定”层面；行政法规的“补充设定”权系在修订草案二次审议稿中首次出现；而且，法律同时规定了“为实施法律”“为实施法律、行政法规”这一明确的目的限制，以及“应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明”“报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况”等程序性规定，确保万无一失。
（4）争论
尽管法律、行政法规的“补充设定”权已经落地，但是，未来仍然可能围绕何为法律、行政法规“对违法行为未作出行政处罚规定”发生争论。
乔晓阳在《地方立法与行政处罚法的关系如何把握》一文中指出，原《行政处罚法》第十一条第二款“ 立法原意就是已经有法律、行政法规的，地方性法规可以结合本地情况，根据法律、行政法规关于行政处罚的规定予以具体化，但是 不得超越法律、行政法规关于哪些违法行为应当给予行政处罚、给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度的规定。这一条款是地方立法‘不抵触’原则在行政处罚领域的具体化和重要体现，彰显了‘国家法制统一’原则”。
全国人大常委会法制工作委员会著《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》（法律出版社1996年版）一书也认为，对地方性法规设定行政处罚的权限的规定，有两种情况，“一是， 已经有法律、行政法规的，地方性法规可以结合本地具体情况，予以具体化， 但是，不得超越法律、行政法规关于哪些违法行为应当给行政处罚、给予什么类的行政处罚和行政处罚的幅度等的规定”，“第二种情况是，省级地方人大对本省的特殊问题，如即放鞭炮、限制养犬等， 制定的地方性法规。这种地方性法规， 可以对除人身罚和吊销企业营业执照外的行政处罚作出规定”。
据此，本文认为应当对《行政处罚法》（2021年修订）第十一条第三款、第十二条第三款中的“对违法行为未作出行政处罚规定”作限缩理解，即上位法已经将某行为规定为违法，但未作出行政处罚规定的，行政法规、地方性法规才可以“补充设定”。
比如， 《城乡规划法》第五十五条规定：“已经建成并投入使用的建筑物、构筑物不得擅自改变建设工程规划许可证规定的使用性质。确需改变的，应当向城市、县城乡规划主管部门提出申请，由城乡规划主管部门按照有关法律、法规及本条例规定的程序办理规划许可变更手续。”但是，该法对于“擅自改变建设工程规划许可证规定的使用性质”未设定行政处罚。 原《江苏省城乡规划条例》第六十五条规定：“违反本条例第五十条第二款规定，未经城乡规划主管部门批准，擅自将住宅改变为经营性用房的，由城乡规划主管部门责令限期改正，逾期不改正的，可以处以 一万元以上三万元以下的罚款。”2018年3月28日，江苏省人民代表大会常务委员会作出《关于修改〈江苏省大气污染防治条例〉等十六件地方性法规的决定》，对该条作了 删除处理。
又如，《种子法》第十九条规定：“……其他省、自治区、直辖市属于同一适宜生态区的地域引种农作物品种、林木良种的，引种者 应当将引种的品种和区域报所在省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门备案。”该法第九章“法律责任”并未对违反该备案规定的行为设定罚则。地方立法中，《吉林省农作物种子条例》第六十二条规定：“违反本条例第二十条第一款、第二十七条第一款、第二十九条第一款、第三十条第一款、第三十五条第一款关于备案管理规定的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令改正，并处 二千元以上二万元以下罚款。”但《江苏省种子条例》却未设定罚则。
2.增加了规章对于通报批评的设定权，删除了对于直属机构的相关授权
《行政处罚法》（2021年修订）
第十三条?国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
第十四条?地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
通报批评与警告同属申诫罚，属于较轻的处罚种类，将其设定权赋予规章尽在情理之中。但是删除第十三条第三款“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚”的规定， 并不意味取消国务院直属机构的行政处罚设定权。《立法法》第八十条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和 具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”据此，具有行政管理职能的国务院直属机构是部门规章的法定制定主体，其依法设定行政处罚无需国务院另行授权。
3.增加了行政处罚必要性“定期评估”制度
《行政处罚法》（2021年修订）
第十五条?国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。
参考：《行政许可法》第二十条规定了 行政许可定期评价制度；《立法法》第六十三条规定了 立法后评估制度。
三、行政处罚设定权的具体划分
（一）法律
《行政处罚法》（2021年修订）
第十条?法律可以设定 各种行政处罚。
限制人身自由的行政处罚， 只能由法律设定。
法律可以设定所有形式的行政处罚，包括限制人身自由，而其他所有规定均不得设定限制人身自由的行政处罚。这是 法律优先原则、法律保留原则的具体要求。
（二）行政法规
《行政处罚法》（2021年修订）
第十一条?行政法规可以设定 除限制人身自由以外的行政处罚。
法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
1.行政法规的行政处罚 设定权
●行政法规可以设定的行政处罚种类
行政法规可以设定 除限制人身自由以外的行政处罚，即：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业。
●行政法规设定行政处罚要求
《立法法》
第六十五条?国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
行政法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
2.行政法规的行政处罚 补充设定权
前提：已经制定法律，但法律对违法行为未作出行政处罚规定。具体内容详见本文第二部分。
3.行政法规的行政处罚 规定权
法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
（三）地方性法规
《行政处罚法》（2021年修订）
第十二条?地方性法规可以设定 除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
1.地方性法规的行政处罚 设定权
●地方性法规可以设定的行政处罚种类
地方性法规可以设定 除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚，即：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件（营业执照除外）；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业。
●地方性法规设定行政处罚要求
《立法法》
第七十二条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定……
第七十三条?地方性法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项……
……
2.地方性法规的行政处罚 补充设定权
前提：已经制定法律、行政法规，但法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定。具体内容详见本文第二部分。
3.地方性法规的行政处罚 规定权
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
（四）规章
《行政处罚法》（2021年修订）
第十三条 国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
第十四条 地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
1.一个细微的变化
与法律、行政法规、地方性法规相应条款不同的是，《行政处罚法》（2021年修订）第十三条、第十四条第一款为“规定”，第二款为“设定”，表明 规章的主要功能是对行政处罚的“规定”，而非“设定”，后者只能位居次要。
2.关于规章的行政处罚设定权的争议
实践中，有观点认为赋予规章的行政处罚设定权不符合立法法，有的提出要废除规章的行政处罚设定权。如晏山嵘《行政处罚实务与判例释解》（法律出版社2019年版）一书认为：“《 行政处罚法》第十二条第二款、第三款关于部门规章行政处罚的创设权与《立法法》有所冲突”“从执法实践来看，取消部门规章对行政处罚的设定权也不会带来无法执法的情况发生”“根据《立法法》的规定，部门规章不得自主性地设定任何行政处罚，哪怕是轻微的违法行为及与之相搭配的警告和一定数额的罚款，而只能根据上位法（不限于法律，也包括国务院的决定、命令）制定一些执行性的规定”。刘莘著《行政立法研究》（法律出版社2003年版）一书也认为：“部门规章一定要有上位法才能制定，是非常明确的了”。
《立法法》
第八十条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
第八十二条 省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
地方政府规章可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；
（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。
设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。
……
没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
本文认为，《立法法》对于规章的规定非常明确；《立法法》强调的是没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令等上位法依据，规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，《行政处罚法》的明确授权就是规章设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚的依据，规章行政处罚的创设权与《立法法》未发生冲突。关于规章的行政处罚设定权，25年前王汉斌副委员长所说：“对规章的行政处罚设定权不加限制不行，不能不给，也不能多给”（《法制日报》1996年2月12日）仍然符合当今我国实际。
（五）其他规范性文件不得设定行政处罚
《行政处罚法》（2021年修订）
第十六条?除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。
显然，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。但是，可以对实施行政处罚作出具体规定。曹康泰主编《行政处罚法教程》（中国法制出版社2011 年版）一书认为：“规范性文件可以在上位法赋予的自由裁量权范围内，对行政处罚的行为、种类和幅度作出具体规定”。
