刘艳红:刑法因果关系理论的横断切面与危险的现实说之确立

文章正文
发布时间:2024-12-25 17:31

《光》,摄影 | 杨莉

【作者】刘艳红(中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师)

内容提要:刑法因果关系理论是刑法理论体系这棵大树基干上的部分树桩,将因果关系理论这个树桩单独抽出来,垂直于它的正中心进行横断切面解剖和分析,可以看出中外刑法因果关系理论发展的纹理和各种学说的优劣,以及刑法因果关系未来发展的图景。分析当下中国刑法学界和司法实务界的现状,可以发现因果关系理论极不统一。因果关系理论横断切面的剖析最终仍然要寻求纵向切面的发展。危险的现实化说具有穿越以往因果关系理论的各种学说的现实力量,它在以往因果关系理论基础之上发展而来,同时又克服了以往因果关系理论的缺陷,置于因果关系理论之桩的横断切面上和其他因果关系理论比较,危险的现实化理论相对而言更具有优势。

关键词:刑法因果关系;相当因果关系说;归责范围;危险的现实化说

目次

一、刑法因果关系理论作为独立理论之桩的必要性

二、横断切面的展示与分析:中国与外国刑法因果关系的理论

三、中国司法实务因果关系理论并行适用的现状:横断切面图上各种学说之实践

四、横断切面平面上的选择:危险的现实化理论之确立

五、结语

刑法中的因果关系,是指危害行为与危害结果之间存在的原因与结果的关系。换言之,危害行为引起了危害结果,危害结果则是由危害行为所引起,危害行为是原因,危害结果则是因果关系之“果”。刑法因果关系理论,是客观不法要件中的重要组成部分,也是认定行为人是否应对其行为负责的必备条件。然而,由于因果关系理论的复杂性,我国刑法理论对其一直存在争议。如果将整个刑法理论体系比喻成一棵大树,那么,因果关系理论则是这棵大树基干上的部分树桩。将因果关系理论这个树桩单独抽出来,垂直于它的正中心进行横断切面解剖和分析,可以看出中外刑法因果关系理论发展的纹理和各种学说的优劣,并且,通过因果关系理论的横断切面图,亦可以明了刑法因果关系未来发展的图景。横断切面的因果关系理论分析将向我们展示,刑法因果关系理论并不存在绝对的以新代旧之说,同时,如何寻求一种能够穿越乃至克服横断切面图上各种因果关系理论的不足且更为合适的因果关系理论,则是对因果关系理论横断切面予以分析之后的最终目的。

刑法因果关系理论作为独立理论之桩的必要性

刑法理论上,对于是否需要因果关系理论有争议。德国学者M. E.迈耶否定了因果关系理论的必要性。他认为,“只要事实是明确的,因果关系的确定不需要通过理论来加以解释。建立因果上的关联是人类知性(Verstand)最基础的功能,一般而言,每个孩子的经验都足够掌握这点”。人们的经验能够判断结果发生的原因,但是,并不能因此确定行为的刑事可罚性,因此,“与我们否认因果问题的观点完全一致的是”,“决定性的考虑都要从责任理论那寻求答案……因此,未来的法律不用去主张对某种类型的因果关系加以限制”。然而,从行为的刑事可罚性角度否定因果关系具有片面性,因果关系作为事实以及在此事实基础上的规范判断,对于决定行为的构成要件符合性进而决定行为的刑事可罚性具有重要作用。

任何犯罪都有因果关系的存在。虽然说举动犯中只要行为人实施了危害行为,就可以判断犯罪成立,但这并不意味着举动犯中不存在因果关系,只是因为举动犯并不要求结果的存在,因此不需要特别判断因果关系的问题。刑法以保护法益为目的并且具有重要的刑法解释功能,只能处罚使法益遭受实害或者危险的行为,其中结果犯是以造成法益实际侵害为条件才能成立的犯罪,故而要求危害行为和危害结果之间必须具有原因与结果的因果关系,这就是因果关系的问题。例如,在结果加重犯中,当行为人实施了符合基本犯罪构成要件的实行行为,但是产生了某种超出基本构成要件结果的加重结果,此时,就必须讨论实行行为与危害结果之间的因果关系。比如,我国《刑法》第234条故意伤害罪,当致人重伤的加重结果出现时,它是否由行为人的危害行为所引起?这样的因果关系就必须进行具体判断。再比如,《刑法》第266条诈骗罪,只有行为人实施了隐瞒真相欺骗他人的行为,并使他人陷入错误认识,在此基础之上,被害人实施了处分其财产的行为才可能构成本罪,为此,必须判断欺骗行为与被害人交出财物的行为之间是否有原因与结果的关系。

因果关系属于客观事实方面的内容,与行为人的主观故意或者过失无关。行为与结果之间如果在客观上存在着原因和结果的因果关系,即便行为人对于原因缺乏认识,也不影响因果关系的存在。同时,因果关系这一客观事实属于构成要件符合性判断中的内容,与违法性和有责性无关。如果仅有客观事实而缺乏原因与结果之间的因果关系,那么构成要件符合性难以判断,危害结果应该由谁负责也难以确定。因此,因果关系是犯罪成立要件中不可或缺的要件,它的成立不受违法性和有责性的影响,即便行为欠缺违法性或有责性,也不影响因果关系的成立。

横断切面的展示与分析:中国与外国刑法因果关系的理论

为了解决刑法因果关系问题,中外刑法理论提出了各种学说,这些用于解决因果关系的理论即为因果理论,其中包括中国刑法传统的因果关系理论,以及外国刑法因果关系理论,而当前中国刑法的因果理论应该吸取各方精华,配合刑法人本化的趋势来进行迭代升级。

(一)中国刑法传统因果关系论:必然与偶然的因果关系论

必然与偶然因果关系论是中国刑法传统因果关系理论。在因果关系的问题上,我国传统理论秉承马克思主义辩证唯物主义偶然与必然因果关系学说,将哲学中的必然与偶然因果律纳入刑法因果关系视野。必然的因果关系是指,危害行为包含着引起危害结果发生的必然根据,危害行为对危害结果的发生起着引起和决定的作用。简言之,危害结果是由危害行为直接引起的,这就是必然的因果关系,又称直接的因果关系。偶然的因果关系是指,危害行为对于危害结果的发生起着一定作用,但危害结果的发生并非由危害行为直接决定,而是由于外界的其他原因交织在一起而出现的结果。简言之,危害结果是由危害行为间接引起的,这就是偶然的因果关系,又称间接的因果关系。只有必然(直接)的因果关系才是刑法中的因果关系,偶然(间接)的因果关系不是刑法中的因果关系。

理解中国刑法中的必然与偶然因果关系论,必须从马克思主义辩证唯物主义哲学入手。

首先,借鉴马克思主义哲学,刑法中的因果关系被界定为原因和结果之间引起与被引起的关系。马克思主义认为,人类历史的发展是由某种必然性支配着的,但是偶然性也起着自己的作用,并且在辩证思维中包括在必然性中。“被断定为必然的东西,是由纯粹的偶然性构成的,而所谓偶然的东西,是一种有必然性隐藏在里面的形式。”在普遍联系的世界中,原因和结果融化于其中相互作用,“由于人的活动,就建立了因果观念的基础,这个观念是:一个运动是另一个运动的原因”。由此,建立起了引起与被引起的马克思主义哲学的因果关系,这一关系后来被中国刑法学者直接用来定义刑法中的因果关系亦即原因与结果之间引起与被引起的关系。

其次,借鉴马克思主义哲学,因果关系和必然性与偶然性建立了联系。马克思主义认为,事物的发展摆脱不了抽象的必然性,也摆脱不了偶然性,物质从自身中得到的发展既是纯粹的偶然,但又“是一步一步地必然地决定了的”,事物的不断发展是“物质的本性,因而这是在具备了条件(这些条件并非在任何地方和任何时候都必然是一样的)的任何情况下都必然要发生的”。同时,必然性和偶然性以及原因和结果这两对范畴,既是相互对立又是相互作用的,“如果我们把那些在宇宙运动的相互作用中暂时地和局部地孤立的或者被我们的反思所孤立的个别原因,称之为起作用的原因,那么我们绝没有给它们增加什么新的规定,而只是带入了一个混乱的因素而已。不起作用的原因决不是原因”。“同一和差异——必然性和偶然性——原因和结果——这是两个主要的对立,当它们被分开来考察时,都互相转化。于是必须求助于‘根据’。”这里的“不起作用的原因决不是原因”体现了原因对结果的必然性,以及原因和结果之间的相互作用,而这里的“根据”体现了作为原因的必然性存在,原因对结果的发生有必然性,也有偶然性,因为根据马克思辩证唯物主义哲学,偶然性在辩证的思维中包括在必然性中。

中国刑法传统因果关系理论,借鉴了马克思恩格斯哲学的必然性和偶然性理论,以及世界的普遍联系和单个现象之间引起与被引起的关系,从而在新中国刑法学中首次定义了因果关系问题,它以危害行为是否包含着产生危害结果的内在根据为标准将刑法中的因果关系划分为必然因果关系与偶然因果关系。必然与偶然因果关系说中的争议问题是,偶然的因果关系是否为刑法中的因果关系?一种观点认为,偶然因果关系不是刑法中的因果关系,因为“只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时,才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。如果某一现象虽然有发生结果的实现可能性,但在其发展过程中,偶然地与另一因果性的锁链联系在一起,以致由另一现象合乎规律地产生这一结果时,那么,前一现象和所发生的结果之间就没有因果关系(有的认为有偶然因果关系)”。但是,经过理论上的争论和发展之后,主张必然与偶然因果关系论的学者基本都赞同,偶然因果关系也是刑法中的因果关系。“必然性是由内因决定的发展趋势,偶然性是由外因决定的发展趋势,事物的发展趋势由内因与外因同时决定,或者说,事物的发展趋势是必然性与偶然性的统一,也是内因(根据)与外因(条件)的统一。既然如此,偶然因果关系就是条件与结果之间的关系。”由此,必然与偶然因果关系论的主流观点认为,必然因果关系是刑法因果关系中基本的、主要的表现形式,偶然因果关系是刑法因果关系中非主要的表现形式。“刑法中的因果关系,应当是必然联系与偶然联系的统一。刑法中的偶然因果关系,是指危害行为对危害结果的发生起非根本性、非决定性作用,二者之间存在外在的、偶然的联系。”从哲学到法学,刑法中的因果关系由此建立起来。

当下中国刑法学有关因果关系论不断借鉴大陆法系德日刑法理论并出现了很多新的学说,但是,中国刑法传统必然与偶然的因果关系论,在当今中国刑法理论中还有一席之地。

(二)外国刑法因果关系理论:横断切面上主要学说之分析

我国刑法属于大陆法系,故而本文所说的外国刑法因果关系理论并不包括英美法系。大陆法系因果关系理论主要有条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论。

1.条件说

条件说(Bedingungstheorie)最早由奥地利刑法学者尤利乌斯·格拉泽(Julius Glaser,1831-1885)于1858年出版的《来自奥地利刑法的论述》中提出。其后,由德国刑法学者马克西米利安·冯·布里(M.V.Buri,1825-1902)于19世纪60年代至80年代撰写多本著作为该理论奠定更加深厚的基础。条件说认为,只要实行行为与结果之间存在条件关系就可以认定因果关系的存在,这种条件关系是指“没有前者就没有后者”或者“若无A就无B”的关系,这种关系实际上认为所有的条件都具有等值性。格拉泽是提出等值理论的第一位代表人物,他在1858年就写道:“一旦可以想象在事件发生的地点,只要这个自然人不存在,这个结果就根本不能出现,或者将以完全不同的方式出现,那么,人们就应当能够肯定这个结果是由他的活动的作用产生的。”这一理论后被称为等值理论(Äquivalenztheorie),“这个理论经常使用的公式是:导致一个结果的各种条件,在具体结果没有被取消就不能想象其不存在时,都应当看成是原因。”在冯·布里任德国帝国法院顾问身份的影响下,以等值理论为内容的条件说,在司法判决中得到承认,随后逐渐扩大了其影响力。

例如,A枪杀案中,B想逃往国外,A追踪至机场将他枪杀,而B本来要乘坐的飞机起飞后坠入大海,机上人员无一生还。后来发生的飞机坠毁事件,对A的举止与B的死亡之间的因果关联没有意义。虽然本案中存在B“总有”(即不论是通过什么方式)一死的这样一个因果问题,但是,在这里决定性的是要根据如果略过A的枪杀行为,具体的结果(即枪击死亡)是否就可以消失。若无A的杀人行为,B就不会以此方式和在此时刻死亡。

德国法院运用条件说进行判决时使用了一种“略过”法,其公式是:“构成刑法意义上的原因的,是结果的任何一个如果略过它,则具体形态的结果便不能够成立的条件。”在等值理论的作用下,条件说中结果的所有条件均被等而视之,因此条件说也被称为相当说。

条件说在面对结果条件中的数个原因行为时,会扩大责任的范围。条件说采取无A即无B的等值理论,它将结果发生的条件,均视为等价值的,实际案件中导致结果发生的原因很多,诸多条件共同导致结果的发生,而等值理论导致条件关系的认定范围没有边际。同时,由于导致结果发生的条件很多,因此准确地确定因果关系受到阻碍,如果无法准确知道何种原因或者说哪个条件导致了结果的发生,就不应该让任何人为结果承担刑事责任。

例如,甲乙因口角发生互殴,甲伤害乙,乙在送医院的途中,因救护车发生事故而死亡。根据条件说,所有的条件都是等价的,只要存在着无A就无B的关系,那么这个条件就是结果发生的原因。分析本案,如果没有甲伤害乙的行为,乙就不会被送往医院;如果乙不去医院,就不会发生送乙的救护车遭遇事故,乙就不会死亡,因此,甲成立故意伤害(致死)罪。再如,周某过失致人死亡案中,2001年6月29日,周某与单位副局长肖某一起去某县协调工作。吃完晚饭后,当夜22时许,肖某乘坐周某驾驶的车辆返回。当行至京沪高速公路某路段时,肖某因故坚持下车,周某劝其上车未果后独自驾车回家,后与多人返回寻找未果。次日8时许,肖某被发现死于高速公路的行车道上,已被乱车轧得支离破碎。按照条件说分析本案,如果没有周某抛下肖某的行为,肖某就不会独自在高速公路上;如果肖某不在高速公路上,就不会发生其被碾压致死的结果,因此,周某成立过失致人死亡罪。

很显然,这样的归责范围过于宽泛。为此,条件说一般反驳称,由于可通过故意、过失来限定犯罪的成立范围,所以并不存在问题。但是,对于这一反驳进行的再次反驳也很有影响力,以至于在条件说内部形成了因果关系中断论、原因说等观点进行理论上的争鸣。

条件说在实务中还存在着条件关系认定困难的问题。例如,日本刑学者松宫孝明指出,在瓦斯泄漏事故的现场,因汽车发动机引发了瓦斯燃烧,而后不久在附近发生了瓦斯爆炸的场合,乍一看,前者似乎是后者的条件,但是,流体力学专家可能会通过鉴定否定这一点。又如,被害人尽管看起来像是被殴打致死,但实际上死因有可能是内因性颅内出血。在这些场合,律师和法官等并不能全部了解专业问题,对这些案件的判断必须谨慎。

条件说所受到的批评,究其根本原因在于,条件说过于宽泛地肯定实行行为与结果之间的因果关系,并将造成结果发生的所有条件在形式上等同对待,“从原因链的每一个环节的原因等值中不能得出法律等值”,由此,原因与结果的联系更多地体现为事实上的条件关系,没有合理区分事实因果关系即归因与法律因果关系即归责之间的界限。

2.原因说

原因说是在批判条件说的基础之上产生的,条件说将结果发生的所有条件在形式上等同的不合理性饱受批评。原因说也称为个别化说,主张通过某种标准,从对结果产生影响的所有条件中选择出最有价值的可以成为“原因”的个别条件,只有该条件才对结果的发生具有因果关系。基于确立个别条件的标准不同,原因说里又有优势条件说、最终条件说、重要条件说、最有力条件说,其核心都是为了找出对结果的发生最有决定作用的条件,亦即可以成为“原因”的条件。

原因说(individualisierende Kausalitätstheorie)最早可以追溯到德国学者冯·普芬道夫(S.von Pufendorf,1632-1694),其在1672年专著《论自然法和民族法》(De jure naturae et gentium)中区分了行为的主要原因和次要原因。卡尔·斯鸠贝尔(Christoph Karl Stübel,1764-1828)在1805年《关于犯罪的构成要件》中提出了客观说。冯·费尔巴哈在1823年《德国刑法教科书》中,区分了使得犯罪发生的充足原因与次要原因。“每一个违法行为都以有一个作为产生作用的原因的特定人为前提条件,且在该人的意思和行为中,包含了使得犯罪发生的充足原因”,“在每一个原因中均有可能出现次要原因”。海因里希·卢登(H. Gottlieb Luden,1810-1880)在1840年《根据一般德国法的犯罪构成要件》中提出了借用说。“在这一部分的结束之处,有必要对于每个行为所包含两个组成部分中的另一部分作出一些说明,也就是外在于行为人的,他的积极活动或者消极活动所引起犯罪现象产生的原因。因为除了借用(Vermittelung)外在于行为人身上的动力(Kräften)或者原因,不可能招致外在于行为人的犯罪现象的产生。并且就像所提到过的,这些力量和原因,只要是由人类活动所引起的,就必须视为是人类行动的一个组成部分。”借用说的实质还是阐释原因与结果之间的因果关系。

德国学者冯·巴尔于1871年出版了代表性著作《法律、特别是刑法中的因果关系理论》,在该书中,他认为原因说具有脱离自然意义上因果关系的趋势,“在一个现象的全部条件中区分一个原因,首先取决于观察者的出发目的;因此,我想把法意义上的因果关系与自然意义上的因果关系区分开来,在法的意义上,这只是一个挑选人的责任的问题……当我们称某物为原因时,我们假定如果没有这个东西,我们所想到的情况的变化就不会发生;一切都会保持正常和规律……因此,有人反对说,根据我的理论,只有与事物的正常进程相矛盾的东西才能成为原因,这是荒谬的,这是不成立的;只是说,我们看待事物的方式,通过指定某种条件或预设为原因,从而赋予了它一个特殊的位置”。卡尔·宾丁于1872年代表性著作《规范与规范违反》中提出了优势条件说,在他看来,“世界上的每一个变化都是一种力量对另一种力量的胜利斗争的结果,是破坏现在的组成部分对那些努力维护它或把它带到另一个方向的组成部分的胜利斗争……原因是促成结果的条件比阻碍结果的条件更多”。冯·毕克迈耶在1885年《关于刑法中的原因概念和因果关系》一书中提出了最有效条件说:“刑法意义上的原因必须是结果的条件中,比其他条件对结果的贡献更大的条件。”科勒(Kohler)认为,“这个决定性因素就是原因:它与条件的重要性并不在于它的不可或缺性,因为不可或缺性也是条件……它在于它对成为的种类具有决定性”。

可见,原因说的提出就伴随着自身的缺陷。从主要和次要原因说到充足与次要原因说,再到借用说、优势条件说和最有效条件说等,可以说主要原因说的学者除了界定什么是原因说之外,就是致力于从众多原因中寻找能够成为结果的那个原因。尤其是,宾丁的优势条件说奠定了原因说的基石。由于条件说将所有条件等值看待导致责任范围扩大,为此,必须从无数条件中界定出一个原因,而这个原因与其他条件是有本质区别的。宾丁认为,“相对于结果而言有利的或不利的条件等值对待的方式,规定原因是一种在现有的条件中对结果的产生起决定作用的行为,也即所谓的‘优势理论’(Uebergewichtstheorie),又称为决定性条件说,该理论会得出一个矛盾的结果,总是只有那个最近的条件才可能是原因”。其他寻找“原因”条件的标准学说如决定性条件说、重要条件说、最有力条件说、动力条件说、最终条件说等,其基本逻辑和优势条件说是一致的,即从众多条件中寻找可以对结果负责的条件亦即原因。如果予以对比性说明,原因说中的众多学说大致内涵如下:优势条件说,又叫决定性条件说,是指对于结果的发生具有决定作用的条件即为原因;重要条件说,是指对于结果的发生具有重要作用的条件即为原因;最有力条件说,是指对于结果的发生最为有力的条件即为原因;动力条件说,是指对于结果的发生具有动力的条件即为原因;最终条件说,是指时间上和结果的发生离得最近的那个条件就是原因。由于原因说的学说众多,这直接导致了司法实务很难根据原因说判断刑法因果关系。

例如,“甲伤害乙,造成重伤,乙在被送往医院途中因救护车发生交通事故而死亡。根据原因说,是否能将乙的死亡结果归责于甲”。分析思路如下:(1)由于原因首先是根据某种标准筛选出的条件, a甲的伤害行为与b救护车的交通事故都是被害人死亡结果的条件,a和b均有可能成为原因。(2)在原因说的不同标准中,最明确的就是最终条件说,即本案中时间上在后面的b行为才是最终条件,因此乙的死亡不能归责于甲。其次,按照优越性条件说或动力条件说,可以认为a行为赋予了结果发生方向性的条件或动力,所以乙的死亡可以归责于甲。最后,最有力条件说和决定性条件说的判断实际上已经涉及社会评价、社会一般人经验法则,这已经超出原因说的范畴,已经是相当因果关系中的相当性判断或者危险现实化理论中的行为作用力大小的判断了。

可见,原因说的根本缺陷在于,对于结果发生的诸多条件的筛选标准具有一定的主观性和不确定性,何谓优势条件或最重要条件或最有力条件等,都是充满主观性的价值判断,得出的“原因”条件之结论非常不确定;如果仅以最终条件为标准,又过于机械并限制了对真正原因的寻找。“何谓最有力条件,只能靠感觉来决定;仅以最终条件为原因,其归责范围又过窄。”除了标准不明确的缺陷之外,在诸条件中只选择一个作为原因的逻辑也排除了共同原因的可能性。虽然条件个别化的判断标准学说很多,但是问题就在于挑选出这一“原因”的基准,原因说的支持者中,谁也不能提出一个普适性的判断基准,所以,近年来原因说已经完全丧失了支持者。

3.相当因果关系说

相当因果关系说是指,按照一般人社会生活上的经验,实行行为导致的构成要件结果的发生是相当的,即实行行为与构成要件结果之间的关系必须不是异常的、不适当的,这种情形下才具有刑法上的因果关系。

相当因果关系说(Adäquanztheorie)的创立者并非法学家,而是一名德国医生,即弗莱堡的心理学家冯·克里斯(Johannes von Kries, 1853-1928),在他的论文《关于概率和可能性的概念以及它在刑法中的意义》(Über die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit und ihre Bedeutung im Strafrechte)中,他将原因转换为一个概率问题,在不规律的情形下是不能适用的。随后,克里斯将其理论用于刑法,以消除在对结果加重犯中适用条件理论时所产生的不公正现象。根据他的观点,对结果加重犯加重处罚的合理性仅在于,基本犯招致严重结果的危险,以至于只能考虑对结果的产生典型有利的行为人的行为。

除了克里斯之外,在相当因果关系理论的发展历程中,比较具有代表性的支持者还有吕梅林(Rümelin)、特兰格(Träger)。吕梅林(Max von Rümelin,1861-1931)在他的论文《因果概念在刑法与民法中的运用》(Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civilrecht)中进一步发展了相当因果关系理论,他提到,就算存在着条件上的因果关系,如果这种结果的引起是一种例外情形的话,那么也是不可罚的。特兰格(Ludwig Träger,1856-1927)在他的专著《刑法和民法中的因果概念》(Der Kausalbegriff im Straf-und Zivilrecht)中提出,什么属于结果,有必要从特定的具体结果中抛弃某些因素,因为从构成要件的评价角度来看,这些因素是不相关的。当前在日本,相当因果关系理论虽然也强调在事实因果关系(条件)的基础上对刑法上的因果关系再进行限定(行为导致结果的相当性),但与德国不同的是,其在因果关系理论中强调“实行行为”的前提性。在民法中,相当性理论对判例产生了强烈影响,而在刑法中,它只在学术界找到了支持者,并且在过去经常被用来实现对符合结果条件的犯罪的责任限制。

相当因果关系说是在批判条件说和原因说的基础之上产生的。相当因果关系说认为,条件说将所有条件等而视之从而扩大了归责范围,而原因说从诸多条件中寻找原因的判断标准又过于主观并且缺乏一个公认的判断基准,刑法因果关系的判断变得范围过大且流于随意。例如,甲伤害乙,而乙在送往医院途中,因救护车发生事故而致乙死亡。根据条件说,甲的伤害行为与乙的死亡结果之间存在条件关系,甲成立故意伤害(致死)罪。但是,一直以来的见解都认为,甲只应构成故意伤害罪,而不应构成故意伤害(致死)罪。根据原因说,何为优势条件或重要条件或最有力条件,存在明显争议,比如如果采取原因说中的最终条件说,乙的死亡是救护车的事故造成的,甲就不用承担责任,甲的故意伤害行为无法受到处罚,这显然违背刑法的罪责原则,同时也违背公民的法感情。为此,只有实行行为与构成要件结果之间具有因果关系的相当性才能肯定因果关系的存在,通过这种相当性来对作为构成要件要素的因果关系加以限定,这就是相当因果关系说。相当因果关系说的难题是,如何判断实行行为导致的构成要件结果的发生是相当的,围绕相当性的判断,理论上产生了主观说、客观说、折中说。主观说认为,以行为人自身的认识能力为基准,以行为当时(事前判断)行为人所认识到和能认识到的事实情况为判断对象,如果行为人在当时所认识的情况通常都会发生相同结果,就肯定因果关系的存在。客观说主张,以科学一般人或者法官裁判时(事后判断)的认识为立场,以行为时客观存在的全部事实和可以预见的行为后发生的事实作为判断对象,如果认定有此行为均能发生相同结果,则肯定因果关系的存在。折中说则以客观说为基础,参酌主观说的精神,进行因果关系判断的折中,即以行为时一般人能够认识到的事实和行为人主观上所能认识到的事实为基础,认为在通常情形下,有此行为便可发生此结果的,因果关系即可成立。同样的案例,根据主观说、客观说和折中说,会得出不同的结论。

例如,曹某过失致人死亡案中,曹某因晒豆秆琐事与俞某发生纠纷并互相谩骂与互殴,后被他人劝开。俞某突然扑倒在地,闻讯赶来的曹某之子曹小某上前扇了已倒地的俞某一耳光并对俞某进行谩骂。当日,俞某经医院抢救无效死亡。经鉴定,俞某死因符合心源性猝死,打斗、情绪激动为心源性猝死的诱发因素。分析本案,曹某和俞某的互殴行为以及曹小某对俞某扇耳光的行为,尚未对俞某造成轻伤,俞某之所以死亡,是因为争吵与互殴引发了心脏病从而导致猝死。

根据主观说,如果曹某在行为当时已经认识到俞某患有心脏病,则曹某的行为与俞某死亡之间有因果关系,曹某则构成故意伤害(致死)罪;如果没有认识,则无因果关系的存在,曹某的行为不构成犯罪。根据折中说,曹某与俞某互殴时,如果一般人都不可能认识到俞某有心脏病,而且曹某主观上对俞某有心脏病也无特别认识,那么曹某殴打俞某的行为与俞某的死亡结果之间就没有因果关系,曹某的行为不构成犯罪;如果一般人都知道俞某有心脏病,或者一般人并不知道,但是曹某知道俞某有心脏病,那么曹某殴打俞某的行为与俞某的死亡结果之间就有因果关系,曹某构成故意伤害(致死)罪。根据客观说,则应根据曹某主观上有无伤害故意而得出相应的结论。客观说认为,“主观说或折中说以行为人的主观认识为基础,就是将主观归责问题纳入客观归责之因果关系中,故有所不妥”。那么,根据法官事后的判断,既然俞某倒地说明实行行为的作用巨大,此时曹某放任曹小某对已经倒地的俞某进一步殴打和谩骂,从经验法则判断,曹某能够预见俞某受到了伤害,此时,“不管一般人和行为人本人是否知道,只要实际上心脏病发作,导致死亡结果,科学地看,心脏病就是原因”,曹某的殴打行为与俞某的死亡结果之间,因为行为是造成后果的条件,故属于因果关系的范畴。既然肯定因果关系的存在,在具体罪名的认定上,只需结合曹某的主观方面即可认定。本案中,曹某并不知道俞某有心脏病。为此,如果曹某与俞某互殴并无伤害故意,就构成过失致人死亡罪;如果曹某与俞某互殴有伤害故意,则只构成故意伤害罪,而不构成故意伤害(致死)罪。本案法院判决的结果是,曹某与俞某之间的互殴行为难以认定有伤害的故意,但是,“曹某与俞某之间的争吵、扭打导致俞某自身心脏疾病发作并最终抢救无效死亡,可以认定被告人曹某的行为与死亡结果存在相当因果关系”,曹某的行为构成过失致人死亡罪。

4.客观归责理论

客观归责理论(die Lehre von der objektiven Zurechnung),是20世纪70年代由德国刑法学者克劳斯·罗可辛(Claus Roxin)构建。罗克辛认为,在行为犯的情形下,不存在归责问题,但是“在结果犯的情形下,要根据一般性规则,来判断是否可以将行为对象的损害作为被告人的作品归属于他”。客观归责理论是指,一个由行为人所因果性地引起的结果,只有当行为人的行为针对行为对象,创设了一个不被容许的危险,并且这些危险在具体的结果中实现时,才能将这个结果归属于客观构成要件。为此,对某一行为进行客观归责时要具备三个条件,一是行为制造了法律所不容许的风险,二是因风险实现,造成了结果的发生,三是风险结果在构成要件的保护范围之内。风险制造→风险实现→风险保护,这三个条件构成了客观归责理论的主要内容。

根据客观归责理论,因果关系的判断要分三步进行。第一步,判断“风险制造”,即行为制造了法律所不容许的风险,其实质是行为是否具有法益侵害性,而对法益侵害性的判断需要剖析实质法益损害,即刑法虽然是保障公共安全的有效手段,但仍要避免简单地将公共秩序作为保护法益的来源。如果行为人促使他人进行正常的、在法律上没有重要意义的生活性活动的,不能视为制造了法所不容许的危险。例如,甲在暴风雨就要来时,把乙派到森林里去,希望他被雷劈死,结果,乙真的被雷劈死了。罗克辛指出,行为人根本没有制造可以引起法益侵害的风险,行为人劝他人去暴风雨即将来临的林中散步的行为是没有法益侵害的现实危险的,不能对其予以归责。第二步,判断“风险实现”,即是否因为风险制造行为导致了侵害法益的结果的发生,而一个行为之所以被作为犯罪处理,本质上就是因为该行为侵犯了法益。例如,一家画笔厂的老板没有遵照规定事先消毒就给女工们一些山羊毛进行加工,四名女工因此染上炭疽坏疽杆菌死亡。但后来调查表明,规定的消毒设施对这种当时欧洲尚不知道的杆菌本来也没有用处。因此,本案女工的死亡不能归责于工厂老板,因为无论是否事先消毒都与被害人死亡的法益侵害性没有联系,刑法中的正犯是违反义务的人,一个人不能因违反了一项即使履行了也无法避免危险发生的义务而受刑事处罚。简言之,消毒行为与风险的实现之间没有因果性。第三步,判断“风险保护”,即判断风险结果是否在构成要件的效力范围或者说保护范围之内。例如,甲唆使乙从布满裂缝的冰面上穿过湖去,如果乙因此掉下冰窟而溺水死亡,也不能将结果归责于甲。因为甲的行为并不是故意杀人罪的构成要件行为,禁止杀人的保护目的并不包含这些要件,行为构成的作用范围并不包含这种结果。这种情形属于故意自危时的共同作用,不属于故意杀人构成要件的效力范围内应当保护的行为,即便造成了风险,也不能适用刑法进行风险保护。

客观归责理论是在批判因果关系条件说的基础之上而产生的,以是否制造了法所不容许的风险、是否实现了法所不容许的风险以及实现风险的行为是否在构成要件效力范围内三原则为内容。然而,客观归责理论最大的问题是,它和相当因果关系说并无实质区分。在类似于甲杀乙,乙只遭受轻伤,但在送往医院的途中因交通事故而死亡的案例中,亦即被客观归责论者称为“偏离因果”的案例中,归责判断还被加入了客观化判断要素即“相当的判断”,这种判断在罗克辛看来实际体现的就是实现风险的想法。换言之,对于这类案例,是否归责取决于法所不容许的风险是否实现的判断,而风险是否实现,实际上又是取决于因果流程的发展是否符合社会一般人的经验法则,亦即是否具有相当性,“是否符合相当的标准”,比如在食品安全案件中,对于食品质量问题与身体健康法益损害结果之间的关系,在多数情况下仍然是基于社会一般人的经验法则进行判断,而刑事司法机关在判断上也会更加谨慎。即便对于劝人旅行案这类客观归责论者最热衷讨论的案例,客观归责论者在分析其为何不能归责时也认为是因为这样的方法并不是适当的方法。而是否为适当的方法,正是对因果关系理论中的通说相当因果关系说中相当性的论证。因为相当因果关系说和客观归责理论一样,都是以条件论为前提的,它认为应该根据社会一般人的经验法则,在行为与结果之间具有相当性的场合,才能承认因果关系的存在。据此,客观归责理论对于风险结果可否归责于行为人的判断,实际就是在运用相当因果关系说进行判断而已。

中外刑法理论的横断切面展示与分析表明,虽然因果关系理论学说众多,然而,每一种因果关系的学说均有其优劣,没有一种因果关系理论占据绝对的优势;并且,中国司法实务中因果关系判例的立场更加证明了这一点。而如果不当适用因果关系的基准判断方式,则可能在刑法评价过程中忽略案件的整体社会内涵,所以因果关系理论必须结合中国司法实践现状进行迭代更新。鉴于此,因果关系理论一直在往前发展,刑法理论界似乎一直在探索一种更优越的因果关系理论。

中国司法实务因果关系理论并行适用的现状:横断切面图上各种学说之实践

理论上,我国刑法既有主张必然与偶然因果关系理论的,也有主张客观归责论的,还有主张相当因果关系论的,亦有采用其他学说的,如借鉴日本刑法理论采用危险的现实化说,等等。事实上,伴随当前社会发展与科技进步,新兴社会问题导致对因果关系的判断日趋复杂,比如网络暴力案件中不仅涉及多元的参与主体,还呈现出复杂的因果关系,许多新兴犯罪行为因为难以判断其因果关系链条而难以认定是否成立犯罪,因此刑事司法实务上也是立场各异,对刑法理论上各种因果关系论,如必然与偶然因果关系说、条件说、原因说、相当因果关系说与客观归责理论等均有采纳。司法实践中各种理论的并行适用,充分展示了因果关系理论这个树桩上横断切面的各种纹理并存的现状。

(一)采用必然与偶然因果关系说判断因果关系的实务立场

我国刑事司法实务中,无论是肯定还是否定因果关系的存在,必然与偶然因果关系都在发挥着重要的理论作用,因而有大量采用必然(直接)因果关系论来判断因果关系的案例。

1.采用必然与偶然因果关系论肯定刑法因果关系存在的判决

(1)朱某某滥用职权案。朱某某驾驶警车带领辅警执行交通巡逻任务时,发现陆某驾驶一辆无牌照的机动三轮车由南向北行驶,遂驾车上前示意陆某停车接受检查。陆某拒不停车并加速逃逸,朱某某遂驾驶警车追赶,陆某继续加速逃逸并在某交叉路口违章左拐弯,由于车速过快,导致其在拐弯后翻车,将路边某行人撞倒致伤,经医院抢救无效死亡。法院认为,被告人朱某某驾警车追缉陆某,致陆某加速开车逃逸;陆某超速行驶处于危险状态,且该危险状态最终引发了事故的发生。因此,被告人朱某某的行为与陆某死亡的结果有直接因果关系,朱某某的行为已构成滥用职权罪。

(2)刘某受贿玩忽职守案。刘某与某煤矿矿长肖某认识后,多次接受肖某的款物和请吃请玩,并在其矿里投资分红,2007年至2011年共分取红利150万元。因刘某与肖某有共同利益,刘某利用其系监察执法人员的身份在煤矿的监察执法和事故处理中滥用职权,使得该矿的安全生产许可证被暂扣并存在重大安全隐患情况下长期违法生产,并因其滥用职权导致2009年发生矿难事故。法院判决指出,“刘某在主观上是故意而非过失,在客观上是主动给予行政相对人不符合法律法规的处罚,而非消极的不作为,发生矿难与滥用职权行为之间存在刑法上的必然因果关系”,其行为已构成滥用职权罪。

(3)何某某玩忽职守案。因申某某患有肺结核(进展期),法院决定对其暂予监外执行。在社区矫正期间,司法所长何某某未严格执行相关身体情况报告、病情复查情况等规定,并且未根据申某某的实际情况有针对性地及时掌握其活动情况,导致申某某先后前往多地长期打工,处于脱管状态。法院认为,“何某某的玩忽职守行为与申某某再次犯罪结果之间形成偶然因果关系亦属刑法上的因果关系,且已造成恶劣社会影响,其行为已构成玩忽职守罪”。

2.采用必然与偶然因果关系论否定刑法因果关系存在的判决

(1)郭某某受贿案。郭某某利用担任某县发改局局长、西气东输二线工程项目争取和建设工作领导小组办公室主任的职务之便,在友联公司项目申报、虚假招投标、虚假工程验收及资金管理方面滥用职权,致使700万元中央专项资金流失。法院判决指出,“郭某某在友联公司套取国家专项资金过程中虽存在滥用职权行为,但现有证据不能证明其对自己滥用职权的行为会导致国家专项资金遭受重大损失后果是明知的,郭某某主观上并不能预见国家拨付给友联公司的专项资金会被该公司董某等人私分,郭某某也不希望或者放任这种结果发生,且造成上述专项资金被私分在刑法上属于多因一果,郭某某的行为只是诸多环节上的一环,其滥用职权行为与危害结果之间无必然因果关系”。因此,郭某某不构成滥用职权罪。

(2)王某非法行医案。王某在没有取得医疗机构执业许可证、无在京合法行医资格的情况下,在北京市某诊所内对易某进行诊断并进行输液治疗,又在易某的暂住地对其进行抢救并对其注射付肾素。后经赶至现场的急救医生确认,易某已死亡。法院判决指出,“王某虽然对被害人存在错诊、误诊的情况,但被害人本身亦患有足以致命的疾病,本案证明王某非法行医行为直接导致被害人死亡的证据不充分,故无法认定王某非法行医造成就诊人死亡”。本案中,法院的判决虽然并没有使用必然因果关系的表述,但是,“非法行医行为直接导致被害人死亡的证据不充分”即表明,危害行为和危害结果之间没有直接的亦即必然的因果关系,据此法院否定了本案中王某非法行医行为与被害人死亡之间因果关系的存在,并做出了无罪判决。

(3)王某某等过失致人死亡案。王某与被害人张某因琐事发生口角,双方在争执过程中,王某对张某拳打脚踢,后逃离现场。当日下午张某身体不适,经120抢救无效死亡。经法医鉴定,张某系在冠状动脉粥样硬化性心脏病的基础上,因外伤、酒精等诱发因素诱发急性梗死性左心室壁破裂、心包填塞而猝死。公诉机关指控王某等人构成故意伤害罪。法院经审理认为,“被告人的行为与被害人死亡结果之间属偶然因果关系,死亡结果与其自身因素分不开,其死亡结果与伤害没有直接因果关系,属多因一果。且本案从案发到被害人死亡长达十四小时,其家属在被害人身体不适及病因不明的情况下擅自服用止痛药,未及时到医院就医,延误了治疗。根据刑法的一般原理,被告人只对自己的行为负责,当其行为与自然现象竞合时,自然现象造成的结果不能归责于被告人。故五被告人的行为构成过失致人死亡罪,应依法追究刑事责任”。分析本案,法院认为王某的殴打行为与张某的死亡之间只具有偶然因果关系,而不是出于故意伤害行为直接致人死亡或者重伤致人死亡。换言之,只有存在直接因果关系的才构成故意伤害罪,偶然因果关系的情形只能构成过失犯罪。这一判决等于否定了偶然因果关系构成故意伤害罪的可能。

(二)采用条件说判断因果关系的实务立场

中国司法实务中很多案件也采用条件说来判断行为与结果之间因果关系的存在,有的案件采用条件说肯定因果关系,有的案件则因为不存在“没有前者就没有后者”的条件关系而否定因果关系的存在。

1.杜某某故意伤害案。杜某某与高某系邻居,高某曾于酗酒后谩骂杜某某及其家人。某日,杜某某到房顶取柴,高某扔砖致伤其头部,后二人因此扭打在地,杜某某压住高某,高某扯住杜某某下身,杜某某遂在高某腰部踢踹三脚。后高某因医治无效死亡。法院判决指出,“根据‘若无前者,即无后者’的条件说,如果没有被告人杜某某用脚踢踹被害人腹部的行为,就不会有被害人死亡结果发生,因此应当认定被告人杜某某的加害行为与被害人高某死亡的结果之间具有因果关系”,其行为构成故意伤害(致人死亡)罪。分析本案,属于采用条件说肯定因果关系存在的判决,法院采取了“没有前者就没有后者”的条件关系,承认了杜某某的伤害行为与被害人高某死亡之间的因果关系。

2.姚某甲等非法拘禁案。余某丁向姚某甲等借款共计100万元,张某作为担保人。到期后,姚某甲等多次讨要无果。后姚某甲找到了逃债的余某丁并带回长沙某咖啡厅继续讨债,但是余某丁一直不履行还款义务。姚某甲及其同伙认为余某丁不老实,于是他们将余某丁带至城区某河边,他们脱掉余某丁的上衣,以喂蚊子的方式对余某丁施加压力。当日晚21时许,余某丁趁人不备跳入河中逃离时溺水死亡。法院认为,“姚某甲等人无法预见被害人余某丁会选择跳河方式逃离,其非法拘禁行为与余某丁的溺亡之间并不是没有前者就没有后者的因果关系,不应对被害人余某丁的溺亡后果承担责任”。因此,姚某甲、彭某应构成非法拘禁罪。分析本案,属于采用条件说否定因果关系存在的判决。法院因为姚某甲等人的讨债行为与被害人死亡之间欠缺“没有前者就没有后者”的条件关系,从而否认了因果关系的存在。

(三)采用原因说判断因果关系的实务立场

原因说虽然学说众多而导致“原因”不明,但是,中国司法实务中仍然有判例采用了原因说来判断行为与结果之间的因果关系。

1.张某某诊疗致死案。张某某在未取得医师资格以及医疗机构执业许可证的情况下开办医疗诊所。某日,张某某对患有心脏病的赵某进行诊疗,采取人工呼吸、心脏按压及注射过期的硝酸甘油注射液等措施均无效,赵某于当日死亡。分析本案,其争议点在于,张某某是否应该承担造成就诊人死亡的责任。法院和检察院认为,“被告人张某某未取得医生执业资格而非法行医,在非法行医过程中,出现了就诊人死亡的结果,经鉴定其诊疗行为对被害人死亡有一定的原因力,张某某的行为依法应构成非法行医罪”,至于在赵某死亡的原因上,检察院认为是张某某的诊疗行为造成死亡结果,法院认为张某某的非法行医行为与赵某的死亡之间无直接因果关系。之所以产生这一争议,主要是因为因果关系理论的立场不同。法院的判决理由是,“诊疗行为在就诊人死亡结果中的原因力大小是认定非法行医造成就诊人死亡的关键”,“非法行医罪中原因力程度的认定需根据鉴定意见结合其他证据综合判断”。毫无疑问,这样的理由正是基于因果关系的原因说,并且认为张某某的诊疗行为不是赵某死亡的原因,所以,只认定了张某某的行为构成非法行医罪,但是不构成“严重损害就诊人身体健康”的从重处罚情节。

2.蒋某1等故意伤害案。2020年6月10日,蒋某1在其母亲家中,与其姐夫韩某2因赡养其瘫痪母亲问题产生争执,后蒋某1趁韩某2不备持马扎子将韩某2左侧头部打伤,致其左侧颞顶骨裂纹骨折,颅内血肿,经手术及术后对症治疗,韩某2处于昏迷状态,后于2020年10月17日死亡。经鉴定,韩某2符合颅脑损伤后长期昏迷、卧床、营养不良继发重度小叶性肺炎死亡。对于本案,法院判决认为,“韩某2死亡原因为长期昏迷、卧床、营养不良继发重度小叶性肺炎,其长期昏迷、卧床、营养不良的直接原因为被蒋万许击伤而导致长期失去意识,因此韩某2的死亡与蒋万许的伤害行为之间存在因果关系”。法院之所以判决本案当事人的行为构成犯罪,是因为行为与结果之间存在原因说所认可的因果关系。

(四)采用相当因果关系说判断因果关系的实务立场

虽然相当因果关系说被认为相当性难以判断,但是在中国刑事司法实务中,仍然不乏采用相当因果关系说判断因果关系的判决。

1.安某某等故意伤害案。安某某、田某途经某红绿灯路段时,安某某与经过的罗某乙发生口角继而互殴,田某上前参与打斗。期间,安某某用弹簧刀将罗某乙的胸部刺伤。经鉴定,罗某乙的损伤为重伤二级,伤残程度为八级。法院认为,“虽然田某没有持刀,但作为共同实施伤害者,田某对被害人实施的殴打行为实际起了协助安某某用刀伤害被害人的作用,其行为与被害人受刀伤的结果存在着相当因果关系”,二人的行为已构成故意伤害罪。

分析本案,安某某的行为构成故意伤害罪不存在疑问,其用弹簧刀刺伤罗某乙的行为与其受伤结果之间有直接的因果关系,但是,对于田某是否也成立故意伤害罪的共同犯罪则有争议。田某虽然没有拿刀,但其明知安某某持有弹簧刀,在此情况下田某非但不劝阻反而协助安某某的殴打行为,表明田某对罗某乙可能发生受伤的结果持放任甚至追求的态度,根据一般人的经验法则,其协助行为与罗某乙的受伤行为之间也存在着相当的因果关系,故而法院判决其协助行为与安某某的伤害行为一起构成故意伤害罪是合理的。

2.李某超等非法拘禁、故意伤害案。李某超为向潘某讨要债务,纠集马某某、陶某,将潘某带至某地看管控制,逼迫潘某筹款还债。潘某通过电话、微信等方式联系家人筹款未果。随后,马某某在独自看管潘某时发现其失踪。经三人查找,发现潘某从该租借屋的南侧窗口坠落,经抢救无效死亡。法院认为,“潘某在被三名上诉人非法拘禁长达五十余小时的情况下,为摆脱人身自由被他人限制的状态而翻窗坠楼身亡,该结果与三名上诉人的非法拘禁行为存在相当因果关系”,其行为均已构成非法拘禁罪。分析本案,潘某翻窗坠落虽然是潘某自陷风险的行为所导致的结果,但是,潘某之所以翻窗正是为了摆脱来自被告人的非法拘禁,可见,非法拘禁的行为与潘某坠落的结果之间有着引起与被引起的关系,基于李某超等被告人对长时间拘禁潘某等行为的认识,以及基于任何公民如果长时间被拘禁均会出于本能翻窗逃走的一般事实,可以判断非法拘禁的事实与潘某的翻窗坠亡之间具有相当因果关系。

(五)采用客观归责理论判断因果关系的实务立场

客观归责理论作为德国刑法理论的舶来品,虽然在我国刑法理论界褒贬不一,但是,司法实务界仍有采用该说来判断行为与结果之间因果关系的案例

1.李某等故意伤害、危险驾驶案。李某等三人酒后乘坐王某驾驶的出租车,行驶途中与王某发生争执,停车后三人对王某进行殴打并致其死亡。经查,法医学尸体检验意见书证实被害人符合冠状动脉粥样硬化性心脏病死亡,外伤、情绪激动、劳累等均可作为冠状动脉粥样硬化性心脏病发作的诱发因素。法院认为,“在事实层面上,三名被告人的行为与被害人死亡结果之间存在引起与被引起的关系,其行为是危害后果的原因力;在法律层面上,三名被告人的伤害行为创设了可能导致被害人受伤甚至死亡的高度风险,并且这种法律不允许的风险最终因为三名被告人的行为得以实现,三名被告人应对由此造成的不法后果承担法律责任”。综合打击部位、打击对象、手段和事后行为,可以认定其三人具有故意,均构成故意伤害罪。分析本案,法院的判决既采用了原因说,以肯定事实层面因果关系的存在;又采用了客观归责说,根据法所不容许的风险以及风险升高理论,以肯定法律层面因果关系的存在。

2.孙某、黄某等非法拘禁案。黄某拖欠孙某货款二十余万元,一直未能清偿。后孙某指示人将黄某带至其办公室看管,孙某在此过程中有事外出,指示黄某某等人继续留在该办公室看守黄某直至完成相关法律手续。当日18时许,黄某自行爬上办公室窗台,从孙某的办公室跳楼身亡。法院认为,“按客观归责理论,长时间的非法拘禁容易导致被害人身心不全等自身素质严重下降的结果,此时继续非法拘禁行为和被害人的自身素质相结合就容易产生被害人轻生的风险,此种情况下应当认定被害人的死亡和被告人的拘禁有着刑法上的因果关系”。因此,被告人均构成非法拘禁罪。分析本案,案情和前述李某超等非法拘禁案类似,但是,李某超案采用的是相当因果关系说,而本案法院采用的是客观归责理论,最终两个案件的判决殊途同归。

横断切面平面上的选择:危险的现实化理论之确立

1997年之后,刑法学界对以往研究中的必然与偶然之争进行了反思,一部分学者放弃了这一研究刑法因果关系的传统思路,并围绕着刑法因果关系在确定刑事责任方面的作用这一核心问题,通过借鉴国外的相关理论,提出了见解不一、观点各异的解决刑法因果关系的新思路。可以说,外国刑法因果关系理论,在中国刑法学界都有主张者,同时必然与偶然因果关系理论也有支持者。在中国司法实践中,对于各种学说都有不同程度的采纳,并在实践中都有判例运用。面对如此多的学说和判决立场,囿于各种因果关系学说的缺陷,当下中国刑法因果关系理论,可以采用行为危险现实化理论来进行因果关系的判断。所谓“危险现实化理论”,是指从事后看现实的因果经过,只有相应行为的危险在结果中得以现实化时,才具有因果关系。

相当因果关系说并没有完全消除结果加重犯适用条件理论时所产生的不公正现象,无论是其中的主观说还是客观说抑或是折中说,对实行行为之后的介入因素的判断,其实都是围绕对介入因素是否可以预见进行的,如果可以预见就肯定因果关系的存在;如果不能预见则否定因果关系。这种预见可能性的判断无疑是带有客观性的,因为相当因果关系理论的前提是按照一般人的社会生活上的经验来判断行为与结果之间的相当性,需要基于社会生活经验展开逻辑判断。然而,大阪南港事件的判决,引发了“相当因果关系说的危机”。该事件中,甲在某地殴打被害人乙致其脑出血后,将其放置在某处,事后查明当时无法预见的第三人丙对昏迷的被害人又进行殴打,导致乙的死亡时间提前了几分钟。如果采取相当因果关系理论中的主观说,以甲自身的认识能力为基准并以其认识到的事实情况为判断对象,甲在殴打乙并将乙放置某处后,甲无法预见丙又殴打乙。如果根据客观说,以行为时的全部情况和可以预见的行为后的情况加以判断,第三人丙殴打昏迷的乙的行为显然无法预见;如果根据折中说,第三人丙殴打乙的行为也是不可预见的,这样一来,根据相当因果关系说,行为人甲的殴打行为与乙的死亡结果之间就没有因果关系。可见,如果按照相当因果关系说,无论采取其中的主观说还是客观说或是折中说,最终其实都只是着重考虑了介入因素的异常的程度,而得出了前行为人与被害人死亡之间没有因果关系。对于这样的结论,日本学者大谷实先生指出,既然大阪南港事件中介入者的行为不可能被预见,那么,就应当在判断资料时对之予以排除,最终应以一般人的经验法则为标准进行判断,由于行为人甲实施了殴打并造成被害人乙脑出血的结果,并且在事后放置在某处而放任不管,其行为本身足以产生死亡结果,在这种实行行为作用巨大难以否定因果关系的场合,应该肯定因果关系的存在。日本最高裁判所认为:“行为人的暴力产生了属于被害人死因的伤害,虽然之后由于第三人施加的暴力提前了被害人的死亡时间,但是仍然要承认行为人的暴力与死亡结果之间有着因果关系。”根据大阪南港事件的判决,即便介入者的行为能够被行为人所预见,即便介入行为的异常程度非常高,如果这种介入行为的作用力很小,那么,也不应该承认介入行为与结果之间的因果关系。传统的相当因果关系理论对于介入因素预见可能性的过分倚重妨碍了对因果关系的准确判断,实行行为本身的危险程度或者说其对结果的贡献程度,才是判断因果关系更为重要的标准。

危险的现实化说由此应运而生,它主张优先考虑实行行为的危险性在结果中的现实化,即使介入因素极其异常,但实行行为的危险性极高、介入因素对结果的贡献很小时,也应肯定因果关系的存在。危险的现实化说最先出现在1912年Max Ludwig Müller的《刑法和侵权法中因果关系的重要性》(Die Bedeutung des Kausalzusammenhangs im Straf-und Schadensersatzrecht)一书中。他认为,有责地导致结果发生首先必定以结果与有责行为间具有因果关系为前提,也就是一种条件性的联系。为了使一个结果是有责导致的,那么它首先必须是由有责行为造成的。但并不是每一个由有责行为造成的结果都具有责任上的关联。例如,A抛落花盆,如果后续花盆开始坠落,在花盆坠落前逃到街道另一边的路人B被掉落的屋顶瓦片砸死,那么,A违反杀人禁止的行为就造成了属于杀人概念的结果……如果B是被掉下来的花盆砸死的,那么就会存在一个由A在客观和主观上违法引起的杀人行为。但是,根据实际事件过程发生的杀人结果的实现,是在危险的框架之外发生的,对其而言他的行为是违法的,因此这可以算作行为的后果之一,但不能被判定为在客观上、主观上违法造成的杀人结果。因此,刑法中的因果关系,在一般意义上可以最简要地表述为:如果一个事实是由有责行为,更确切地说是在危险实现(Verwirklichung der Gefahr)中(有条件的)造成的,因为该行为是有责的,那么该事实是有责所导致的。很显然,Müller是通过危险现实化的概念来判断刑法因果关系的有无的。1931年德国学者卡尔·恩吉斯的论文《作为刑法构成要件要素的因果关系》(Kausalität als Merkmal strafrechtlicher Tatbestände)中,对Müller的因果关系学说进行了极大的肯定,并指出,如果被证明除了构成要件结果的相当性特征之外,危险实现或对于特殊类型的因果过程的行为相当性的环节是不可或缺的,因为只有通过它才能确立“违法性关联”(Rechtswidrigkeitszusammenhang),那么,仍然需要回答这一特征与构成要件特征之间的关系……首先,最简单的是将“危险的实现”(Verwirklichung der Gefahr),像构成要件结果的相当性一样,作为不成文的构成要件特征与因果关系并列放在一边。因此,恩吉斯将刑法中的原因概念定义为一个条件关系,并且除了“危险性”(Gefährlichkeit)之外,还可以将“危险实现”作为特殊的构成要件特征与因果关系(Kausalität)并列。总之,在恩吉斯看来,只有当由行为所招致的危险得以实现时,构成要件结果的出现才是在刑法上有责的,可能是以积极作为的方式为结果的出现奠定基础,也可能是以违反义务不作为的方式未消除由其导致的风险。如果缺乏这种因果上的导致(Verursachung)或者危险的实现,那么只能是未遂。

日本学者介绍和引入了德国刑法理论的危险的现实化说,后来经过发展,目前已成为日本刑法学界因果关系的主流理论,换言之,主张在因果关系判断中采用“实行行为的危险性在结果中现实化”学说已经占据主流位置。

危险现实化说,是以全部事实为基础,根据行为所具有的危险性是否现实化,来判断因果关系的。具体的判断分为两个步骤。第一步,检验是否存在具有导致结果发生危险(危险创设)的实行行为;第二步,检验该危险是否实现了(结果实现过程)。在结果实现过程中,存在着两种类型:一是直接危险实现类型,即“行为人设定了与结果直接联系的物理危险,现实产生的结果可以评价为这种危险的直接实现的场合”;二是间接危险实现类型,即“实行行为的危险性经由介入情况间接实现结果的场合”。简言之,根据危险实现过程是否存在介入因素,可分为直接实现过程类型和间接实现过程类型,前者没有介入因素而由行为直接实现危险,后者则是经由介入因素间接地实现结果。

危险现实化说具有以往学说不具备的诸多优势,它在以往相当因果关系说考虑事前判断的基础上更加侧重考虑实行行为的危险性大小,具有事前判断加事后判断、事实判断加规范判断于一体的优势,因而是对相当因果关系说的发展。危险现实化说是对客观归责理论的扬弃,契合我国一以贯之的良法善治理念,同时也符合公众对于刑法的客观期待。危险现实化说的判断也非常具体,它从构成要件中的实行行为入手,判断是否具有实现结果的危险以及最终结果是否实现,克服了客观归责理论作为因果关系理论过于宏大(其实质上乃是贯通三阶层)的缺陷,以及客观归责理论的下位规则如允许的风险、风险升高理论等内涵和外延不清的缺陷。但同时,危险现实化说也吸收了客观归责理论中的合理成分。比如,它借鉴了客观归责理论中的规范保护目的理论,对于行为不对构成要件所保护的法益造成侵害的则排除其与结果之间的因果关系。如甲以正常速度在公路上行驶,乙在非人行道上违章横穿马路,甲紧急踩刹车,但因乙已至甲车前,甲避让不及,乙被撞死。后经查明,甲未携带驾驶执照。分析本案,甲不携带驾照的行为处于交通肇事罪的规范保护目的之外,携带驾照只是方便路途中交警检查的管理之需,对于确保交通肇事罪的公共安全法益并无作用,换言之,甲没有携带驾照的行为属于规范上没有危险的行为。这种行为不是符合构成要件的行为,因此,不能判定甲的行为要对乙的死亡结果承担责任,甲没有携带驾照固然属于违规驾驶,但是此种违规行为不是具有现实危险性的行为,乙之所以死亡是因为其突然横穿马路导致甲避让不及,甲在本案中无罪。

危险现实说具有理论优势,并且在实务判断中简单易行,当前在中国刑法理论界支持该说的学者日益增多,司法实务中有诸多案例都采用了危险现实化说来判断因果关系。例如,李某过失致人重伤案中,李某驾驶出租车将王某等四人送至某路口后,其他三人相继下车,但王某一直酒醉未醒,李某便将其拖抱出并置于机动车道分隔线处,便驾车离去。后张某发现王某的同伴为救助王某正拦停其他车辆并站在路中,张某欲借道驶离时未注意观察路面状况,将王某碾压致伤。法院认为,“李某作为一名职业的出租车驾驶员,应当清晰明确的知道深夜将人置于车辆往来较多的道路上是具有相当危险性的,而其却将深度醉酒没有自控意识的被害人置于机非隔离带处,其行为造成了被害人受其他行驶车辆碾压致伤的危险。而后被害人确实被途经此处的车辆所碾压致重伤,导致了李某行为造成的危险现实化”。因此,其行为应构成过失致人重伤罪。分析本案,李某将车载乘客王某弃置于路边的行为造成了王某可能被路边经过的车或者人伤害的危险,并且该种危险因为介入了张某未注意到王某而驾车碾压致王某重伤,使王某受伤害的危险得以实现,这一危险的实现属于间接实现危险类型。

结语

中国刑法学界的研究现状表明,因果关系理论可以说是我国刑法理论中最不统一的一个领域,折射在司法实务中,各个法院采用的因果关系学说也是五花八门,各种学说在理论上并存,采用每一种学说的案例在司法实务中都有存在。切开因果关系理论这个树桩的横断切面,各种学说于理论与实务中如树桩的纹理并存。横断切面的剖析最终仍然要寻求纵向切面的发展。危险的现实化说具有穿越以往因果关系理论的各种学说的现实力量,它在以往因果关系理论基础之上发展而来,同时又克服了以往因果关系理论的缺陷,置于因果关系理论之桩的横断切面上和其他因果关系理论比较,危险的现实化理论更具有优势,能够契合中国刑法转向自由刑法的未来发展方向,在因果关系判断上基于一体化的判断优势来实质判断实行行为的危险性,可适当避免刑法过度介入社会治理之中。

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