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差异与成因：中国古代“辩护士”、“讼师”与现代职业律师
【作者】 谢佑平
【作者单位】 复旦大学法学院
【摘要】 中国历史上的“辩护士”和“讼师”本质上到底是什么？他们与现代国家中的律师究竟有何差别？中国历史上未能产生律师的原因是什么？谢佑平教授此文对上述几个问题进行了阐释。或许，该文能对我们理解中国过去没有律师职业阶层和现在产生形成律师职业阶层的必然提供一些思考的线索；特别是其历史、社会、文化及制度几个不同层面的分析值得进一步探讨。
【全文】
律师及律师职业，是从古罗马的“代言人”和“代理人”发展来的。随着罗马法律由不成文到成文，由元老院会议的决议、裁判官的谕令、皇帝的敕令等发展到《查士丁尼法典》，相继出现了不少研究法律、阐释法律，并从事法律教育的“法学家”。最初从事研究法律、阐释法律的多为僧侣，以后发展到专门以著书立说、阐释法律为业的职业法学家。当时，法学家除积极协助国家进行立法工作外，担负着解释、答复法律疑难问题、编撰合法证书、指导当事人起诉等任务。“法学家的解答是那些被授权判断法律的人们所做出的决定和表示意见。古时规定应该有人公开解释法律，这些人由皇帝赋予权力就法律问题做出解答，称为法学家。”[1]起初，凡是法学家均可发表意见，没有限制，但这种解答并不发生法律效力，仅仅指导诉讼当事人的活动而已。到了奥古斯丁统治时期有了变化，赋予若干法学家“公开解释法律的特权”，其意见一致时，即产生法律效力，如有分歧，裁判官也可参酌判案。[2]公元前27年，屋大维建立了元首制帝国政权，罗马进入帝政时期。屋大维授予有权威的法学家对法律有公开解答权，其解答对案件有拘束力，裁判官判案应遵从其解答，法学家的作用进一步加强。公元3世纪，罗马皇帝以诏令的形式确认法学家从事“以供平民咨询法律事项”的职业，同时诏令允许委托代理人参加诉讼。于是，从法学家中分化出一部分专门从事解答法律咨询、代写诉讼及法律文书、代理参加诉讼的“代言人”、“代理人”。
到了罗马帝国后期，“代言人”、“代理人”制度逐渐规范和完善。法律规定，一般公民不能担任代言人、代理人。为了区别于专门从事著书立说、阐释法律的法学家，法律规定，专门以代言人、代理人工作为职业的法学家叫“律师”，于是，开始有了律师的名称和概念。当时的法律要求，从事律师职业的人必须品格端正，精通法律，善于辞令，且有解释法律的资格。律师的法律服务活动受法律保护。[3]
一、中国古代的“辩护士”、“讼师”
在关于中国律师制度的研究中，有学者以为中国古代有律师及律师职业，并佐以史料。在这些学者的论据中，“辩护士”、“讼师”现象尤为重要，大都认为“辩护士”、“讼师”就是古代中国社会的律师，从而结论出：在古罗马产生律师制度的同时，中国也产生了律师职业。其实，从律师职业的属性分析，中国古代的“辩护士”、“讼师”等并不属于律师。
春秋时代的士荣，被认为是中国辩护士的代表人物。据《左传纪事本末（三）》记载，公元前632年，卫侯与卫国大夫元桓发生诉讼。周襄王派法官王子虎审理此案，并以王命传卫侯到庭。被告卫侯穿着囚服到庭，原告元桓也到庭，法庭审理开始时，法官王子虎说：“国君和臣下不能对理争讼，应由别人代理。”针庄子代卫侯出庭，大士（治狱官）士荣担任卫侯的辩护士。结果卫君的官司打输了，便杀了士荣，刖了针庄子，只宽免了宁武子。[4]
在古代的辩护士中，邓析也是代表人物之一。邓析是春秋战国时期郑国人，曾任郑国大夫，是子产执政时期统治集团的重要成员。据史料记载，邓析主张颁布成文法，提出“事断于法”[5]的主张，他曾编纂了一部成文法，刻在竹简上，史称《竹刑》。邓析乐于助讼和传播诉讼法律知识的活动，他的法律知识渊博，且能言善辩，可以“操两可之说，设无穷之词”，[6]“持之有故言之有理。”[7]邓析帮助当时新兴地主阶级进行诉讼，协助打官司，他以《周礼》为准，“以非为是，以是为非，是非无度，可与不可日变，所欲胜因胜，所欲罪因罪”[8]的辩护，使求助邓析诉讼的人，与日俱增。邓析曾聚众讲学，传播法律知识和诉讼方法。据《吕氏春秋·离谓》载：邓析“与民有讼者约，大狱一衣，小狱襦绔，民之献衣襦绔而学讼者，不可胜数”。
讼师，是指受人聘请代写诉状，也就是在法庭外帮助刑、民案件的当事人进行诉讼的人。[9]我国唐律规定：“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等。”[10]这说明，受人聘请代写诉状的讼师在唐代已经普遍存在。为了防止讼师干扰诉讼正常进行，明律还规定：“凡教唆词讼及为人作词状增减情罪诬告人者与人同罪。若受人雇诬告人者与自诬告同，受财者计赃以枉法从重论。其见人愚而不能申冤教令得实，及为人书写词状而无增、减者，勿论。”[11]清代的法律不仅对增减其状的情况作了规定，而且对讼师在哪个诉讼阶段上可以代书，也有规定。如《福惠全书·刑名立状式》中记载：“凡原告状准发房，被告必由房抄状……，被告抄状人手，乃请刀笔讼师，又照原词破调，聘应敌之虚情，压先攻之劲势。”意即：被告人接到原告人起诉状副本之后就可以聘请代书讼师针对原告状词写答辩状了。
秦朝以后至唐、宋，中国法律上没有关于诉讼代理的规定。元、明、清时期，才在法律上规定了诉讼代理制度。当时诉讼代理，限于两种对象，一是官吏，二是老废笃疾。《大元通制》规定：“诸致仕代官不得已与齐民讼，许其亲属家人代诉，所司毋侵挠之。”[12]明朝对于代理官吏诉讼，限于婚姻财产案件，明律规定：“凡官吏有争论婚姻钱债田土等事，听令家人告官理对，不许公文行移，违者笞四十。”[13]《大元通制》规定：“诸老废笃疾，事须争讼，止令同居亲属深知本末者代之；若谋反、大逆，子孙不孝，为同居所侵侮，必须自陈者听。”[14]就是说，年老、废疾、笃疾者，除了某些重大案件和涉及告者本身利益的案件以外，可令家人亲属代理诉讼。明洪武元年（公元1368年）也仿元制，规定：“凡年老及笃废残疾之人，除告谋反、叛逆、子孙不孝，听自赴官陈告外，其余公事，许令同居亲属通知所告事理替实之人代告。”并规定：“诬告者，罪坐代告之人。”[15]元、明、清三朝虽然法律上明文规定了诉讼代理制度，但被代理者多为亲属、家人。
二、“辩护士”、“讼师”与现代职业律师的差距
在中国社会的发展史上，确曾出现过士荣、邓析等辩护士、讼师、诉讼代理人，但是，他们并非律师，其所代表的，仅仅是一种现象，不具有普遍性，不成其为一种职业，不为国家所认可，与律师及律师职业现象所应有含义和属性相距甚远。
具体说来，“辩护士”、“讼师”等不属于律师的理由可概括为以下几方面：
第一，“辩护士”、“讼师”等本质上不属于法学家，其活动的目的不是为了使民众了解法律、掌握法律和运用法律。
在中国奴隶制时代，“虽然有成文法，但不向全社会公布，所谓‘刑不可知则威不可测’，以便于奴隶主贵族临事议制，任意施刑。”[16]中国奴隶制时期的法，主要是刑法，由于土地和奴隶采取王有即国有形式，民事法律极不发达。而就刑法而言，与“礼”又有密切关系。可以说，周朝的法律制度，包括礼和刑两个组成部分。礼是积极的规矩，是禁恶于未然的预防；刑是消极的处罚，是惩恶于已然的制裁。两者的目的，都是为了调整社会关系和规范人们的生活方式。凡是礼所不容的，就是刑所禁制的；凡是合于礼的，也必然是刑所不禁的。所谓“礼之所去，刑之所取，出礼则人刑”。[17]在礼和刑的适用上，因阶级不同而有区别，正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”[18]的原则。荀子也有类似说法：“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。”[19]可见，当时的统治者们“不但把人民作为专政对象，而且还看作是犯罪主体，所以刑的锋芒主要是指向人民的”。[20]作为当时“辩护士”、“讼师”的代表人物，士荣、邓析所代理或辩护的对象，是“大夫”，是“国君”，而不是一般老百姓，这反映了当时奴隶制等级制度的要求和特点。因此，辩护士、讼师等不是为广大民众服务的。在当时的统治者眼中，一般民众根本不需要这种“服务”，他们天生就是“刑”指向的对象。从士荣、邓析参与辩护、代理的事例看，他们所依据的也不是刑，而是礼；以周礼为法律依据，进行辩论，“以非为是，以是为非。”[21]因此，中国古代的“辩护士”、“讼师”与现代意义上的律师完全不同，不具有律师解释法律、代理诉讼的应有含义；他们熟知“礼”和“刑罚”，他们所处的时代，是“礼”和“刑罚”的时代，当时没有法学，也没有职业法学家，当时的“礼”和“刑罚”又无需民众知晓，因此，“辩护士”、“讼师”等不能被视为向广大民众阐释法律和提供法律服务的人，他们不是律师。
第二，“辩护士”的行为不为统治者所认可。
“在中国古代诉讼中，没有出现过辩护制度和辩护人。”[22]如果说士荣、邓析等是辩护士，在进行类似于西方国家律师式的辩护的话，那么，他们的行为从根本上说是为统治者所否定的，其个人的命运也是悲惨的。辩护，意味着为被统治者即公民个人谋取利益；辩护，意味着民主，统治者在决定某人的行为是否犯罪和应否处刑时，应当听取该人的辩解或陈述，允许其申辩，允其在统治者面前说“不”。然而，中国古代有史料记载的“廖若晨星”[23]般的辩护士，其行为并没有得到统治者的认可。在公元前632年卫侯与元桓的诉讼中，卫侯官司输了，士荣被杀。邓析是一个雄辩家，他找法律漏洞，以周礼为准帮人打官司的行为遭到了统治者的反对，郑国统治者子产害怕，认为邓析的行为是“五公好之则乱法，百姓好之则乱事”，[24]有害无益，于是，杀了邓析以期服民心、定是非、行法律。可见，中国古代没有辩护制度，统治者不允许辩护活动的存在，不认可辩护士的辩护行为。这与西方国家通过法律赋予律师辩护权利、规范律师辩护行为的做法，大相径庭。
第三，中国古代的“讼师”，不是法律方面的专家，他们仅仅是“识字人”，在庭外代人撰写词状，也不成其为一种职业。
中国古代，打官司首先要向官府递交状子，陈述案情。由于大部分人属于文盲，不会写字表叙案情，故社会上一些文人干起了专为他人写状子及其他文书的行当，这些人被称为“刀笔先生”或“讼师”。讼师不一定熟悉法律知识，只不过是凭着读书识字的优势维持生计。他们写状子时，凭着“见多识广”的经验，也可能为当事人出一些如何“打官司”的主意。讼师的活动从形式上看类似现代律师的咨询代书活动，但从本质上讲，却有很大区别。一方面，讼师没有经过国家资格认可，不要求懂得法律，他们不是法律方面的专家；另一方面，讼师的活动没有法律依据，他们的活动没有法律引导和调整，具有自发性和无序性，不成其为一种职业活动。
第四，中国古代的代理制度，主要是为等级制度服务的，不适应于广大民众，具有很大的局限性，不能与现代律师代理制度相提并论。
在中国古代的诉讼中，当事人都必须到庭，坐地对质。诉讼代理主要适用于贵族官僚。《周礼》：“凡命夫、命妇不躬坐狱讼。”[25]命夫，是指“男子之为大夫者”；命妇，指命夫之妻。就是说，凡是大夫及其妻子，一律不亲自到庭坐对受审，而可以派其部属或家属代理诉讼，其目的是为了使奴隶主贵族不致在狱吏面前受辱。如：公元前563年，楚王叔陈生与伯舆争讼，王叔派其家宰，伯舆派其大夫瑕禽坐狱于庭。[26]由于本案当事人的地位相当高，因此其代理人也相当于大夫。但是，一般情况下，大夫不出庭受审而由其部属或家属代理。大夫不亲自出庭的制度，秦朝时仍沿用。秦简《封讼式》《黥妾》爰书记载：某里公士甲捆送大女子丙，控告说：“本人是某里五大夫乙的家吏。丙是乙的婢女。乙派甲来说：丙强悍，请求对丙施加黥劓。”审讯丙，供称：“是乙的婢女，没有其他过犯。”[27]五大夫，是商鞅变法时定的二十等爵中的第九等，他可以派家吏把婢女送官府要求处以黥劓，而不必亲自出庭。可见，中国古代的代理制度，是等级制度的延伸和表现，代理人无需具有法律知识，被代理人大都是亲属或家人，代理人与被代理人之间不存在契约委托法律关系。这一切都表明：它与现代律师代理制度属于两个不同的概念范畴。
三、中国古代没有产生职业律师的原因与启示
在古罗马社会孕育和产生律师及律师职业的同时，社会类型相同的古代中国都没有产生律师制度，其原因是多方面的。中华民族是以黄河流域为摇篮发展起来的。黄河流域气候温和，雨量充沛，土质松软，地形平坦，具有发展原始农业的良好条件，因此，公元前21世纪便进入了阶级社会，揭开了奴隶制法制史的篇章。经过夏、商、周三代，至公元前475年封建社会确立以后，中国封建法制的历史也和整个社会的历史一样，经历了漫长而缓慢的发展过程。中国法制自成体系，内容丰富，沿革清晰，具有顽强的生命力。在中华法系的历史中，始终找不到律师及律师职业的痕迹，这与其独特的经济、政治、人文等社会背景具有密切关系。概括起来，中国古代社会没有律师及律师职业的原因主要有：
（一）中国独特的地理位置没有孕育出原始的商品经济
中国地处东亚大陆，北部是浩瀚的戈壁和干旱的草原，东方是一望无际的大海，西南部是号称世界屋脊的连绵大山。这种与外界相对隔绝、封闭的地理环境，容易造成与海洋民族不同的大陆民族特有的心理和观念；如“溥天之下莫非王土，帝土之滨莫非王臣”[28]的“天下一统”观念，“天圆地方”、华夏居中的“华夏中心”观念，优于异族。与此相适应，中国古代社会的经济基础是以人力耕作为主的自给自足的农业经济。“民以食为天”，“日出而作日落而息”成为古代中国人的主要生活方式；“国以农为本”，“重农抑商”成为古代中国的基本国策。在所有制形式上，中国古代社会在主要生产资料上实行公有制，不许交换。“商代作为主要生产资料的土地，名为王有，存在土地公有制。”[29]土地以外的其他作为财产形态而存在的东西，如劳动工具、牲畜、房屋、生产物等，以家庭为所有单位，由家长占有和掌管，家庭的其他成员不能充分表现在财产上的所有权和独立性。在西周时期，主要生产资料土地，以及附着在土地上的人民，名义上都为周王所有；诸侯的土地、民人受之于周王，卿大夫的采邑受之于诸侯，但是，名义上都没有所有权，不得买卖，必要时周王可以收回。在随后中国社会上千年的发展过程中，基本经济关系始终是以自给自足的自然经济为主导，自然经济的要求和结果，必然是重农抑商。
恩格斯说：“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方全部政治史和宗教史的基础。”[30]所有权关系和经济结构的特点，决定了中国古代社会不需要商品交换。自然经济，是一种产品不需要交换的封闭经济。这种经济的全部或绝大部分是在以人的依赖关系所组成的单位内独立进行的，其结果只能使人们从自然界里简单地再生产出自己，也再生产出入的依赖关系。在这种社会氛围中，个人缺乏应有的独立性，人的依赖关系成为其物质生产的社会关系的共同特征。商品经济是一种商品交换经济，“从法律上看这种交换的惟一前提是每个人对自己商品的所有权和自由支配权。”[31]商品经济的存在，必须有独立的商品所有者，必须使商品交换者对商品享有所有权，必须要商品交换者的意思表示一致即合意。可以说，在商品交换活动中，一定的所有权不是这一活动的结果，而是这一活动的前提。因此，“在商品交换中，交换主体之所以能自由地表达自己的交换意愿，拥有作出行为方案选择的自由，并且彼此处于平权关系之中，互不隶属，一个基本原因就是商品交换者对商品享有所有权。”[32]中国古代社会重农抑商，所有权公有制或家长占有，个人缺乏对产品的独立支配能力，人身依附关系从根本上否定了契约自由，因此，在古代中国没有孕育出原始商品经济。
律师及律师职业与商品经济有密切关系。古罗马律师制度的孕育和产生，是其商品经济发展的结果。商品流通、交换的过程，也就是权利义务兑现的过程。在以契约为基础的商品流通和贸易中，由于主客观因素的影响，不可避免地发生权益冲突或纠纷，社会主体的权益在交换中存在着实际或潜在受损的可能。社会秩序的建构和维护，需要统治者运用相应手段预防纠纷、抑制纠纷和解决纠纷。因此，古罗马商品经济秩序的有效运作，为律师职业的产生提供了必需的土壤和气候。律师精通法律，长于辞令，能够在商品经济秩序中为各经济主体提供有效的法律服务，协助其了解法律权利。正确行使法律权利和救治被侵害的法律权利，达到预防权益冲突、解决权益纠纷的目的。因此，律师职业应运而生了。中国古代社会由于缺乏商品经济，没有交换，没有往来，就没有古罗马社会中所具有的在平权、等价、自由、契约基础上产生的冲突或纠纷。在中国古代，与小农生产力相适应的是以家庭为基本单位，以血缘为纽带的宗法等级社会关系。“宗法制源于原始社会的父系家长制，是处理家族内部关系的习惯准则，后来与国家政治相结合，家国一体，君父合一，成为中国古代社会的基本制度和古代法制维护的重要内容。”[33]宗法制注重君臣、父子、兄弟、夫妇之间的伦常关系，以“亲亲”的血缘合同，以“尊尊”的等级别异，强调大宗对小宗的支配，小宗对大宗的服从，尊长对卑幼的仁爱，卑幼对尊长的侍奉，以及君仁、臣忠、父慈、子孝等等，这一切，把中国古代社会的各种关系调整好了，包括经济关系。在这种背景下的经济关系，实质上是一种宗法伦理关系，不可能产生纠纷或冲突；即使有纠纷或冲突，也由宗法、伦理予以调整。在这种关系中，个体缺乏独立性，对个体来说，义务是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，规约着人们的思想和行为。因此，在中国古代社会没有形成需要律师提供法律服务、以帮助其主张权利的社会市场，没有生成权利观念、平等观念和自由观念，自给自足的经济秩序和宗法伦理的社会关系，构筑了古代中国社会发展的基本框架。在这种氛围中，不需要律师。
（二）中国古代实行君主专制的政治制度
中国古代的政治制度，从本质上讲，是阶级压迫的工具，它们或是突出王权、皇权、特权，或是强调人治，发展个人专制独裁，或是强调华夷之分，顽固地保留和利用宗族法制，或是大力宣传“政权神授”，以“奉天承运”作为论证本身统治合理的根据。
夏商周时期的政治演变，对于中华民族的形成和发展以及后代的政治都有重大影响。在疆土方面，夏商周凭借自己正统的地位和强大的武装，采取分封、册命和武力征服的手段，不断扩大自己的势力范围，初步奠定了中华民族的活动疆域，为统一的多民族国家的形成打下了基础。在政治上，确立了君主为核心的王权专制，在父系大家族的基础上，以宗法等级制度为主体，按照亲疏远近，从王国到诸侯国，按地区建立起层层的政权机构，并划分明确的等级，由大大小小的奴隶主世代相袭地把持各级政权。这种宗法和等级制度长期影响着中国古代社会。奴隶制国家的重要政治是祭祀，但所祭祀的是宗庙社稷。宗庙是古代帝王、诸侯、大夫、士为维护宗族法制而设立的祭祀祖宗的处所，社稷是土地神和谷神。所谓祭天、祭地、祭祖先，其实是包括了天、地、人；而王或皇则是惟一贯穿天地人之间的超人。宗法制度与等级制度、分封制度密切联系，形成了家国相通，亲贵合一的政治体制，宗族的习惯法和国家法律是相通的，天帝和国王的祖宗被宣扬为一体。因此，可以说，“夏商周三代是君主专制国家，这种君主专制是以内外贵族联合为基础的。以武力和宗亲感情来压服和笼络异族和宗亲贵族，依靠贵族来维护君主统治，是三代共有的特点。”[34]
春秋战国是由以各诸侯国君为核心的专制和以贵族政治为主的政体结构，向中央集权君主专制和以官僚为辅佐的政治结构转变的时期。社会生产的发展影响了政治、法律的变化。由于王室的衰弱，与分封、宗法、礼乐制度密切相关的世卿世禄遭到破坏，政自天子出变为政自诸侯出，而后又相继出现了政自大夫出、政自臣宰出的现象，最后形成了“主卖官爵，臣卖智力”[35]的官僚制度。分封制逐渐为郡县制所代替，“从制度上彻底取消了各级奴隶主贵族垄断地方政权的特权，建立和加强了封建中央集权制度。”[36]宗法和礼乐采取更高的形式融入政治领域之中，成为统治者实行统治的重要工具。建立和巩固封建专制主义中央集权制度，是战国新兴地主阶级政治家、思想家的基本主张。以郡县制取代分封制，是我国封建专制主义中央集权制度的重要内容，又是这个集权统治建立的基本标志之一。在这种制度下，国家的全部权力，都集中在国王手里。同时官僚制度的出现使君主的地位得到提高，权力扩大，形成“君设其本，臣操其末；君治其要，臣行其详；君操其柄，臣常其事”[37]的集中权力于上、在君主制约下分权于臣下的局面，形成了一套完整的君主专制主义理论和制度。
公元前221年，秦王赢政建立了中国历史上第一个统一的专制主义中央集权的封建国家。专制主义中央集权制度是以皇帝为核心的制度。围绕着这一核心，建立起一套包含有一系列具体内容和措施的皇帝制度，这套制度融合天地神祉，集中突出个人的权威地位，保证皇帝高踞于国家机器之上，拥有至高无上的权力，并使之神化和物化。皇帝制度自秦始皇创立以来，经过秦汉魏晋南北朝，直至唐宋元明清，在内容上不断丰富和发展。在君主专制制度下，皇帝的权力是无限的。在通常情况下，一切行政、军事、立法、司法、财政、文教大权，无不由皇帝掌握运用；对一切文武官员和贵人等的任免、赏罚、生杀予夺大权，也无不取决于皇帝，“天下之事无大小皆决于上”。[38]此皇权为核心的封建君主集权制度，到明、清时期发展到顶峰。“为了保持和加强对全国的控制，明清两个封建王朝极力进一步提高君主大权，从制度上保证全国统治权力高度集中。明王朝在这方面远远超过以前的各个王朝，清王朝又在明主朝的基础上进一步强化。”[39]封建专制政治的特点，是以一人独治天下，皇帝挟天命以制臣民，仗天命以主权威，借天命以成人事。“中国人用一套金字塔式等级制度来安排他们的事情。没有全体中国人对皇帝的至高无上地位的默许，他在中国国内的地位是无法维持的……。”[40]因此，可以说，确立君主至高无上的权威和权力，维持界限分明的官僚等级机构和对民众的控制，是专制主义政治制度的基本内容。
律师制度是民主制度，它与专制制度是格格不入的。律师为社会主体提供法律服务的过程是以允许其代表当事人就事实和法律问题在国家机器内发表不同的意见或主张来表现的，开放、民主的政治体制和政治氛围，是律师及律师职业得以生存的又一前提。如果一切由君主、皇帝、官僚等说了算，用权力支配一切，就不可能有社会主体发表不同意见和主张的场所和机会。在权力之剑下，必然是顺从和服从，一方面，统治者大权在握，高度集权，独裁专制，不给社会主体任何权利，另一方面，社会主体只是君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友网络中的一个环节，都应当履行这些关系所赋予的义务。在这种政治背景下，没有平等观念，没有辩论可言，自然也就没有律师及律师职业的用武之地。在中国历史上，作为雄辩家的邓析，尽管其“助讼”的行为得到百姓的广泛认同，然而，在统治者眼中，他是“眼中钉，肉中刺”，其行为被认为是“乱法”，于是，逃不脱被杀的厄运，成了专制政治制度的牺牲品。因此，可以说，中国古代社会君主专制的政治制度，窒息了以辩论为特长，以主张平等和权利为基本形式的法律服务业的孕育和产生，这是中国古代社会之所以没有律师及律师职业的重要原因。
（三）以义务为本位的法律文化
中国是世界文明古国之一，具有悠久的历史和文化。中国法律的历史，源远流长，经过了4000多年漫长的发展过程，形成了独树一帜的法律文化。中国法律文化，主流生自本土，具有自己的术语、概念、内容、观念和体系。在小农经济和小生产方式下孕育出的法权体系，以维护社会等级和人身依附为价值目标，以确立君主至高无上的权威，维护界限分明的等级制度为主要内容，重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制。
“义务本位的法律文化主题是以制裁为机制的社会控制，它迫使社会成员以消极的臣民意识被动地接受既定的社会政策和法律。”[41]中国古代的法律文化，就是典型的以义务为本位的法律文化。在古代中国，法的主要作用是社会控制，法律制度通过把奴隶主、封建主的世袭特权神圣化和固定化，维护社会的等级结构，因此，法律规范体系中禁令（主要是义务性规范）大大多于准许（授权性规范）。中国古代社会是重伦理轻法理的社会。大量的道德规范或宗教戒律被统治者奉为法律规范，道德原则或宗教信条也被奉为法的精神。自汉代统治阶级实施“罢黜百家，独尊儒术”、奉行“德主刑辅”以后，历代统治者都以儒家的伦理道德作为法的指导思想和断案依据。法律的道德化、宗教化必然导致义务本位，因为道德和宗教都是以规定人的义务来调整社会关系的。为了维护专制统治，中国古代的法偏重于“刑”，中国古代的法大都是“刑法”，强调通过法的威慑达到社会控制。“法者，刑罚也”；“法者，所以督奸”。[42]“法者罚之体，罚者法之用，其实一已而矣。”[43]在中国古代法制中，不仅刑法条文繁多，罪名林立，而且刑罚种类五花八门，极为残酷。
中国传统法律并不是以保护人的基本权利为自己的价值目标，而是以确认人们的职责和义务为明确目的。即使在某些法律制度中包含一些涉及权利的条款，那也是以人们的社会地位和社会身份为依归的。这种权利，本质上是一种特权。受自然经济所制约的法律体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人权利缺乏独立性。“儒家法律价值以家族和社会为本位，认为人不是单个的人，而是宗法社会的成员，个人的存在和发展以家族、社会的存在和发展为转移，个体只有在宗法社会中才能得到全面发展，个体人格的发展必须同社会的伦理要求协调一致。”[44]因此，在中国古代，个人权利被淹没在恪守本份的政治法律关系之中，权利本身是同特定的伦理要求相联系的，因而不过是义务的另一种形式不同但实质一样的概念表述而已。义务和责任是前提，权利不过是派生物。这是中国传统法律文化义务本位论的一大特色。
律师及律师职业是权利为本位的法律文化的构成成份，是协助公民了解权利、行使权利和救治权利的社会角色，它与以义务本位的法律文化难以协调。在古罗马，商品经济文明运动使人与人之间，人与社会、城邦之间的关系更多地表现为理性化的契约关系。这种契约关系以个人自主平权为前提，但又反过来促进个人主体意识和权利观念的增长，这种契约关系滋润着人们自由、平等、权利等法权观念的发达。这就为高扬个人价值的制度及观念体系的生成提供了社会条件。随着罗马帝国的版图扩展到欧亚非三大洲，罗马法律文化发展成为世界性的法律体系，并且提供了近代法律文化的原始类型。罗马法“是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”[45]在近代，《拿破仑法典》确认了从封建专制的直接羁绊下解脱出来的自由和平等的商品生产者主体地位，主张私人在平等、自由的领域用私人意志来调整彼此关系，进而实现个人权利，固定个人间的生产和消费的普遍联系和全面依存的法权关系。因此，在西方社会，法律文化以权利为本位，权利意识在法律文化中占据起始和主导地位，由此派生出尊重和保护权利、积极履行法定义务的平等观念。于是，以维护合法权利为目标的律师制度应运而生了。古代中国则不同，以义务为本位的法律文化使律师职业的产生缺乏动因。没有权利、不能主张权利的社会，必然远离律师制度。
（四）纠问主义的诉讼方式
中国古代奴隶制封建制时期，长期的君主专制政治深刻地影响着司法制度。中国古代司法制度，在从夏商周直至明清的4000多年历史发展中，形成了自己的特点。它反映了中国古代奴隶社会、封建社会的本质，反映了当时的专制主义政治。在诉讼方式上，尽管在奴隶制时期也实行过控诉式诉讼，但没有形成辩护和代理制度。“在中国奴隶制时期，虽然出现了一大批法家、法律家，如邓析、李悝、商鞅、韩非等，但他们中大多出身于贵族世家，主要服务于统治阶级上层，没有致力于发展我国古代的辩护、代理制度。”[46]
中国古代诉讼的特点，可概括为：（1）最高司法权由皇帝（王）掌握，皇帝操生杀予夺大权，他可以下令逮捕和处置任何人，可以亲自审理裁决任何案件；（2）司法隶属于行政，司法不独立；（3）维护统治者特权，维护宗法制度和家族统治，实行公开的不平等。如：上层阶级（士）与下层阶级（庶）具有不平等地位及权利，无论官吏是原告或被告，均不使其在法庭上与平民对质，平民亦无权当面控诉官吏。上层人物犯罪可适用特殊诉讼程序；上层人物不受拷讯等；（4）没有专门的诉讼法典，程序法和实体法合二为一，刑事诉讼与民事诉讼没有明显区别；（5）适应专制统治需要，实行纠问式诉讼，审判机关可以追究犯罪，兼施控诉与裁判职能；（6）被告人没有独立诉讼地位和诉讼权利，被告人的口供是“证据之王”，刑讯逼供合法化；（7）实行罪从供定和有罪推定原则。[47]
中国古代的诉讼制度，是典型的纠问主义诉讼制度。纠问主义诉讼，是国家极权统治日益强化的产物，与封建专制主义的政治、经济制度是相适应的。封建社会的自然经济关系，必然产生封建家长制，产生农民对土地的依附关系。这种家长制和人身依附关系使统治者个人具有绝对的权威，从中央到地方都实行个人独裁统治，形成金字塔式的权力机构，控制社会，操广大劳动群众的生杀予夺大权。这种阶级关系反映在诉讼中，必然是纠问的、野蛮的和黑暗的。在秦朝，秦始皇“专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书”，[48]掌握最高司法大权；刑事诉讼由御史和其他官吏提起，他们有权纠举犯罪；在司法实践中，认识到刑讯所得到的口供较为可靠，大量采用刑讯逼供。[49]秦朝形成的封建纠问主义诉讼，为后续的各朝代所沿用。与专制制度日益强化的过程相适应，司法权愈益受到行政权的掣肘。唐以后，虽然没有省级司法机关，但司法活动仍受上级行政长官的左右，省级以下则由府州县行政长官兼理司法，融司法行政于一体。明清时期九鲫会审制度的确定，表明了行政对司法的全面干预。与此同时，在明清时期，专制主义诉讼也发展到了极限，明朝的锦衣卫和厂卫“经常直接根据皇帝的命令侦察官民的‘不轨妖言’，可以不经过外廷法定的手续逮捕和审问民人等”，[50]便是例证。因此，可以说，中国古代的诉讼方式，是适用专制主义统治需要而形成的。“当时的诉讼，没有专门的公诉机关，审判机关不是实行不告不理原则，而是有权主动追究犯罪，兼施起诉和审判两种职能。诉讼参与人所享诉讼权利甚微，告诉人、证人都要受到拷打。被告人更是处于基本上无权的地位，是受追查、拷讯的对象。没有辩护制度。”[51]
长期的纠问主义诉讼方式，也是古代中国社会没有产生律师及律师职业的重要原因。律师是为社会主体提供法律服务的，诉讼辩护和代理是法律服务的重要内容之一。统治阶级是否容忍在司法活动中开展辩护和代理，是决定这一法律服务内容能否顺利完成的前提条件。在古罗马，辩论主义诉讼要求控、辩双方积极举证、质证和辩论，法官从中聆听，适用法律，作出判决，因而为律师法律服务活动提供了广阔舞台，推动了律师职业的产生。古代中国社会的纠问主义诉讼司法行政合一，控审不分，广施刑讯，使诉讼双方失去了发表不同意见的机会。“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律”，[52]法律内容的可变性、不可知性和法律适用的随意性，使统治者大权在握，任意出入人罪，专横司法。因此，在古代中国社会，“辩护士”被视为“刁顽”，“讼师”的活动只限于法庭之外，没有产生真正意义上助人诉讼的法律专家。可以说，中国古代专制制度下的纠问主义诉讼方式，使中国失去孕育律师及律师职业的又一气候或水份，几千年的中华法律文明与律师制度无缘。“较为完备的诉讼代理（辩护）制度与职业法律家相结合，才能产生律师和律师制度。中国古代，虽有某些‘代理诉讼’的现象和‘助人诉讼’的人物，但由于政治、经济条件的限制，前者未进一步发展成代理制度，后者未形成职业法律家（以研究法律和从事法律工作为职业）阶层，两者也从未在诉讼领域中结合。因此，具有几千年文明历史的中国，最后还是从国外引进了律师和律师制度”。[53]
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