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“近四十年来,中国刑法学研究大体经历了‘去苏俄化’与‘教义学化’两个阶段的转型,对于这样的发展趋向究竟如何评价以及最终会给中国刑事法治建设带来什么样的影响,尚需时间去回答。而中国刑法学究竟应向何处去,仍然是每一个刑法学人都无法回避的问题”(姚建龙:《新时代刑法理论的自觉》,北京大学出版社2025年版,“后记”第383页,下引该书的内容,仅标明页码)。姚建龙教授正是立足于回答“中国刑法学究竟应向何处去”这一时代之问,接续前六年出版的《社会变迁中的刑法问题》(北京大学出版社2019年版)一书中的反思,于近期又新推出佳作《新时代刑法理论的自觉》。“自觉”一词无疑是该书名的“题眼”“亮点”,令人印象深刻。经文献检索,“自觉”一词最早出自《孔子家语·致思》:“吾有三失,晚不自觉”。其意思是指自己感觉到;自己意识到;自己有所认识而觉悟。“自觉”通常和“自发”相对,二者的差异在于是否认识到了事物发展的规律。“自觉”又是一个哲学上反思的过程,强调内在自我发现、外在创新的自我解放意识。读罢全书,笔者发现,无论是每章的标题,还是具体内容,均充分地表明了姚建龙教授“反思”的写作立场和“探求、认知与践行规律”的学术目的,进而使得该书名中的“自觉”名副其实。
做到“自觉”离不开反思。全书共十五章,章名中或者直接表述有“反思”一词,例如,“否定四要件犯罪构成理论之再反思”(第5章);“不教而刑:下调刑事责任年龄的立法反思”(第8章),或者采用类似的语词,例如,“刑法教义学概念考”(第2章),“法典化语境下刑事立法的理性与抉择——刑法多元立法模式的再倡导”(第4章),“刑法因果关系中的行为概念:解构与重塑”(第6章),“聚众或在公共场所当众猥亵儿童‘情节恶劣’之辨正”(第10章),“‘坚持受贿行贿一起查’的刑法立法检视与回应”(第15章)等等。此外,即使有些章名没有“反思”或者类似的词语,但其所辖的一级标题则有“反思”的表述。例如,“区块链技术下个人信息刑法保护论纲”(第12章)中有“信息化社会背景下刑法谦抑性与犯罪化关系之反思”,“反黑刑法立法四十年回顾与展望”(第13章)中有“反黑刑法立法之反思与完善建议”等等。除了这些章名或者一级标题直接表明姚建龙教授的“反思”写作立场之外,每章均不同程度地展示了具有“反思”性质的论证思路、结构铺陈和观点主张。例如,就结构铺陈而言,论者在第6章“刑法因果关系中的行为概念:解构与重塑”中作了以下三部分的结构安排:“问题提出:刑法因果关系中理论构建之两大困境”“正本溯源:刑法因果关系核心要素的多视角考察”“概念重塑:刑法因果关系之中的‘案件客观行为’”。就论证思路而言,论者在第5章“否定四要件犯罪构成理论之再反思”中分以下三部分来展开论证:“否定四要件说之观点梳理与再辨析”“变革之后的冷思考:立足于中国语境的理论抉择”“基于四要件说改良的本土犯罪构成理论”,即按照梳理对方观点及其理由——提出本方主张——就本方观点进一步提出理由的顺序展开论述。就反思性的观点或主张而言,论者在基于对既有理论反思的基础上提出很多具有新意的论断或者命题,例如,“民法刑法化”“刑法再法典化应当保持理性”“多元立法模式的倡导”“聚众或在公共场所当众猥亵儿童‘情节恶劣’应为提示性条款”“价值判断应有限度”“‘生物安全’的内涵应厘清”“受贿行贿‘一起查’不等于‘同等罚’”等等。
达致“自觉”需要探求、认知与践行规律。全书首章“习近平法治思想中的刑事法要义”中较为系统深刻地阐释了习近平法治思想对刑事政策制定、刑事立法、刑事司法、犯罪治理、刑事法研究的科学指导与实践指引。例如,“没有哪一项政策能够单独完全奏效,反恐必须坚持综合施策、标本兼治”(习近平:《习近平谈治国理政》(第二卷),外文出版社2017年版,第462页);“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律”“建章立法需要讲求科学精神,全面认识和自觉运用规律”(习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第95页、第199页);“法律本来应该具有定分止争的功能,司法审判本来应该具有终局性的作用,如果司法不公、人心不服,这些功能就难以实现”(中共中央文献研究室编:《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第67页);处理民营企业家历史上的不规范行为尤其犯罪要“以发展的眼光看问题”(习近平:《习近平谈治国理政》(第三卷),外文出版社2020年版,第267页)等等。与此同时,全书其他各章亦充分展示了论者针对不同的议题所作的规律性探索努力,例如,第7章“当代中国的责任理论:一个学术史的研究”中通过梳理我国责任理论研究的进展来揭示责任理论的发展演变规律;第9章“化学阉割的本土化:不完美但必要的正义”中通过对化学阉割的起源与发展的研究来寻求本土化与立法化的科学之道;第10章“聚众或在公共场所当众猥亵儿童‘情节恶劣’之辨正”中明确主张“限制性条件说有违历史解释的规律”;第11章“价值判断在抽象性法律规定中的运用——以奸淫幼女‘情节恶劣’的解释与适用为切入点”中通过科学认识奸淫幼女“情节恶劣”在司法实践中的困境来获知奸淫幼女“情节恶劣”与价值判断的教义学融合与司法融合的最佳路径;第12章“区块链技术个人信息刑法保护论纲”通过准确认知区块链的技术特征对个人信息刑法保护的认定困境来提出区块链时代个人信息刑法保护认定困境的科学应对建议;第13章“反黑刑法立法四十年回顾与展望”通过全面准确梳理与认识反黑刑法立法四十年的变迁历程及基本内容来提出科学完善反黑刑法立法建议等等。
经由说理:从“自觉”到“自主”。2016年5月17日,习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上指出:“以我国实际为研究起点,提出具有主体性、原创性的理论观点”,“推进学科体系、学术体系、话语体系建设和创新”,“构建具有自身特质的学科体系、学术体系、话语体系”。2023年2月中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》(以下简称《意见》)强调:“不做西方理论的‘搬运工’,构建中国自主的法学知识体系”,“紧紧围绕新时代全面依法治国实践,切实加强扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题的法学理论研究,总结提炼中国特色社会主义法治具有主体性、原创性、标识性的概念、观点、理论,把论文写在祖国的大地上”。习近平总书记的这些深刻论述与“两办”《意见》的上述要求为法学界探求中国自主的法学知识体系提供了根本遵循和强大动力,法理学、宪法学、民法学、刑法学、知识产权法学、行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等均开始探讨如何建构本学科的中国自主话语体系、知识体系、学科体系。立足于“建构中国刑法学自主知识体系是当代刑法学研究者的重要使命”(姚建龙:《中国刑法学自主知识体系的内涵阐释与建构路径》,载《中国法学》2025年第2期,第65页至第85页)的时代命题,在笔者看来,姚建龙教授的这一佳作至少为我们提供了如何从“自觉”到“自主”(按照姚建龙教授的观点,所谓“中国自主”即指在中国特色社会主义的根本立场下,立足中国法治实践建构的刑法学知识;“知识体系”是对自主知识成熟化、体系化的更高层次整合与发展的要求)的一条重要路径——即经由“说理”与“论证”。也就是说,无论是刑法理论的“自觉”还是刑法学知识体系的“自主”,均离不开科学翔实的说理与充分周密的论证。姚建龙教授在该书许多章节中从不同维度论及了“说理”或者“论证”。例如,“刑事判决书中的说理部分虽未明确写明被告人所具备的构成要件如何,但是说理的核心意思基本表明是采用四要件说进行犯罪认定。这也说明,四要件说的适用已经达到了不言自明的程度”(第121页);“重审判决书对量刑变化的说理是,本案依法本应适用‘无期徒刑或者死刑,并处没收财产’的刑罚,但是考虑到案件的偶然性,认为许霆的主观恶性不大,并综合案件的具体情况作出判决”(第262页);“之所以强调指导性案例对贯彻最有利于未成年人原则的重要作用,是因为典型案例具有更强的说理性,能够为价值判断的运用提供更充分的论证”(第277页);“而能够言之有物、言之有据的说理恰恰是成为指导案例的重要要求之一,加之指导案例所具有的充分说理的程序要求,这就会促使指导案例承担论证的责任,为自己的主张进行说理论证”(第278页);“重新提出一个新的‘刑法中的行为’概念,以及论证一个相应的刑法因果关系则是本书的一点尝试,以期对我国刑法因果关系理论与实践的进展有所裨益”(第143页);“少数判决具体论证了案件是否符合‘聚众或在公共场所当众’要件,但附加了较多适用上的条件”(第236页);“对聚众或在公共场所当众猥亵儿童‘情节恶劣’的限制性条件说虽然存在部分合理之处,但无论从逻辑论证还是保护法益的侧重而言都难以经得起合理推敲,更与刑法修正案(十一)强化未成年人保护的立法考虑背道而驰”(第257页);“指导案例具有较大的影响力,司法机关在指导案例中的说理论证将受到公开检验,当有批评者对该论证进行质疑时,实际上也是通过外部压力来检验司法机关对价值判断适用的准确性与合理性”(第278页)等等。需要指出的是,无论是说理还是论证,均要严格恪守说理规律与论证规则,否则就难以达到最大程度的可接受性和最佳的说服效果。正如德国学者所言,“如果评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定,而不是在法条的评价关系中寻找可论证的支撑的话,那么,这种评价的理由就是模糊和任意的,而且缺乏学术上的说服力”(参见〔德〕克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》(第三版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第14页)。因此,今后一个时期在法治文明互鉴与优秀法律文化赓续的双重维度中探索创建中国刑法学自主知识体系的路径过程中,无论是“立足当代中国刑事法治实际针对域外刑法理论进行批判性审视与本土化重构”还是“激活中华法系积淀千年的刑事治理智慧,推动中华优秀传统刑事法律文化的创造性转化”(姚建龙:《中国刑法学自主知识体系的内涵阐释与建构路径》,载《中国法学》2025年第2期,第65页至第85页),均要对辩驳对方的概念、命题和体系以及提出本方的概念、命题和体系进行翔实说理和充分论证,方能真正构建出中国自主的、科学的、本土化的刑法学知识体系,进而确保这一刑法学知识体系的行稳致远,并在世界刑法学界赢得话语权。