上海市法学会劳动法学研究会会长，上海海事大学法学院副院长、教授、博士生导师
高天璐
上海海事大学法学院硕士研究生
要目
一、用工主体有违反防疫政策的法律风险
二、疫情期间有工资支付及违法解除劳动合同的法律风险
三、疫情防控中劳动用工的法律风险的防范建议
为在疫情防控中最大限度保护劳动者合法权益，中央部委与本市发布了多个政策文件，包括人力资源和社会保障部、财政部、卫生健康委发布的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》，人力资源和社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，上海市人力资源社会保障局《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》《应对新型冠状病毒感染肺炎疫情人社保障措施细解》《上海市全力抗疫情助企业促发展的若干政策措施》，上海市高级人民法院《关于司法服务保障疫情防控和经济社会发展的若干意见》等。我们认为，对于企业与劳动者而言，违反防疫政策、调整劳动合同关系等易引发纠纷，应当有效避免由此产生的法律风险，保证疫情期间生产经营活动的平稳有序。
一、用工主体有违反防疫政策的法律风险
上海市防疫政策对企业复产复工有着严格的条件限制。通常劳动者到办公场所上班的，需要持“随申码”绿码和48小时内的核酸检测阴性报告。若期间出现发热症状，应及时向用人单位、社区和相关政府部门汇报。实践中，可能出现三种情况：用人单位强令员工复工复产；用人单位对员工身体的异常情况瞒报或不予上报；员工篡改核酸检测报告、拒绝接受检测、拒绝隔离或治疗。上述行为可能面临行政责任、民事责任甚至刑事责任的法律风险：未造成严重影响的，相关责任人员也要承担扰乱防疫秩序的风险，或被处以行政拘留或罚款；造成疫情传播的，相关责任人员有可能构成以危险方法危害公共安全罪。此外，单位和个人违法律规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。
2022年4月1日，上海发布《关于在本市推行“场所码”等扫码通行疫情防控措施的通告》，规定自4月5日起，本市的重点场所出入口实行通行核验，重点场所包括学校、居民小区、机关事业单位、市场、商场和公共场馆等人员密集的处所。在企业复工复产后，用人单位基于维护国家公共安全的需要，严格执行场所码的核验，有必要要求员工告知行程记录的，员工应当予以配合。若员工拒绝或篡改行程记录的，属于违反防疫及公司管理规定，公司可以拒绝劳动者进入工作场所或根据公司内部规定进行处罚。若情节严重造成疫情传播的，责任人员则涉嫌以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪，或被判处有期徒刑。需要注意的是，用人单位不得收集与疫情防控无关的信息，确有必要收集员工信息的，应当符合个人信息保护法对于收集、保存和披露的规定，事先向员工告知行为的合法目的、信息储存方式及保密措施，提醒员工注意公司规定。否则，公司涉嫌侵犯劳动者的人格权，将承担泄露个人信息或个人隐私的风险。
二、疫情期间有工资支付及违法解除劳动合同的法律风险
疫情期间工资支付的问题
疫情期间，多数中小企业处境艰难。由于企业资金周转困难，资金链断裂，一些企业倒闭。例如：2021年，江苏省全省法院新收各类企业破产案件12864件，同比增长94.17%。其中，新收实质进入破产审理程序的企业破产案件4494件，同比增长71.46%。新收强制清算案件1212件，同比增长98.69%（见图表1）。由于有些企业入不敷出，员工的工资难以按时发出，拖欠工资成为企业面临的法律风险。实际上，为帮助中小企业度过难关，保障劳动者的工资权利，我国法律法规、规章及政府的通知、规定等在工资支付方面已照顾到企业特殊困难时期的情况。
图表1 全省法院企业破产案件收案情况
关于工资支付的期间，原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第4条第2款指出：“用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。”以上海为例，《上海市用人单位工资支付办法》第10条规定：“用人单位确因生产经营困难资金周转受到影响暂时无法按时支付工资的经与本单位工会协商一致可以延期在一个月内支付劳动者工资。延期支付工资的时间应告知全体劳动者，并报主管部门备案，无主管部门的报市或区、县劳动保障行政部门备案。”2020年，人社部出台《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持用人单位复工复产的意见》（以下简称“复工复产的意见”），规定暂无工资支付能力的用人单位可以与工会或职工代表协商延期支付，帮助用人单位减轻资金周转压力。因此，在疫情期间，企业发生经营困难资金周转影响不能及时发放工资的，一定要与工会或职工代表协商，并告知其员工，征得员工的理解与同意，共渡疫情难关。
那么，在多数企业已经停工停产的前提下，是否应当按照原工资标准支付工资呢？我国的法律法规在确保企业生存空间的同时，对劳动者的基本生活保障也有所考虑。根据人社部复工复产的意见和《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》对工资待遇的规定，企业停工停产在一个工资支付周期的，工资支付不变，需要全额支付工资。企业停工停产超过一个工资支付周期的，可以按照有关规定发放生活费，为稳定工作岗位，企业也可以与劳动者协商调整薪酬。各省市对于生活费和调整后的薪酬有不同的发放标准，根据《上海市用人单位工资支付办法》第3条的规定，生活费和调整后的薪酬不得低于本市最低工资标准。
对于企业没有停产停工，而劳动者需要隔离无法上班的，该如何支付工资呢？人社部复工复产的意见和上海市《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》规定，对于依法处于隔离期不能提供正常劳动的职工，用人单位按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资，即支付医疗期工资。需要注意的是，广东省人社局对于违反防疫政策导致被隔离、治疗的劳动者作出了另外规定：劳动者因违反防疫政策导致自己被隔离治疗或医学观察，劳动者请求发放该期间的工资报酬的，法律不予支持。
政府对遭遇风险的企业予以理解与支持，企业也应当把这种关怀传递给劳动者，尽量避免给劳动者的生活带来不便。疫情期间，企业可以通过调薪、支付生活费和延缓支付时间的方式缓解经营压力，但不能长期拖欠劳动者工资。根据劳动合同法第85条的规定，逾期不支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，依据劳动合同法第38条、第46条之规定，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当支付补偿金。
疫情期间劳动合同问题
此时正值春季招聘季节，有的毕业生已经接受了用人单位的录取通知，等待签署三方协议，若用人单位以“受到疫情影响，所招岗位取消”为由撤回录用通知，用人单位需要赔偿吗？根据劳动合同法第3条的规定，用人单位与劳动者双方订立劳动合同时应当遵循诚实信用的原则。由此可见，用人单位为规避减产、利润下滑带来的负面影响，取消录用的，属于违反诚实信用原则的行为，给求职者造成一定经济损失的，应当承担缔约过失责任，给予求职者经济赔偿。
既然求职者接受录用通知后，用人单位不能以疫情为由取消录用，那么在劳动合同订立后，用人单位能否因劳动者在隔离期间无法到岗完成工作任务而解除劳动合同呢？2020年2月1日，超市员工王某作为密切接触人员被社区隔离。次日，王某打电话告诉超市负责人，自己2月2日后无法继续上班。2月16日，王某解除隔离，并于次日到超市报到，但超市负责人表示，王某被隔离后没有正常上班，已于2月2日与王某解除劳动合同关系。
疫情严重影响企业正常的生产经营，也影响着劳动者的工作生活，为保护劳动权利，稳定社会关系，人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第1条明确规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据劳动合同法第40条、41条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”因此，用人单位因员工处于隔离、医疗、封控期而解除劳动合同的，应当承担违法解除劳动合同的法律风险，向劳动者支付经济补偿金及损失。
三、疫情防控中劳动用工的法律风险的防范建议
在劳动用工领域，新冠肺炎疫情使得企业生存举步维艰，有时无法保证劳动者权利利益的完全实现。此时，政府、企业、劳动者需要相互扶持、相互理解、同舟共济、共克时艰。
首先，政府应当发挥在事前、事中、事后三个阶段的关键作用，做到事前决策正确、事中帮扶到位、事后监管全面。在事前阶段，政府应当积极调研了解企业尤其是中小企业的困难，及时出台助企纾困等政策文件，帮助企业渡过难关。上海市政府也积极响应国家的号召，及时出台了《上海市全力抗疫情助企业促发展的若干政策措施》，这次纾困政策力度也很大，包括退税减税的税收优惠、降费让利、减免租金、财政补贴、金融支持、援企稳岗等多种助企纾困政策。各级相关政府部门应该积极与及时地全面落实政府的承诺。同时，对于有条件亟待复工的产业做好综合评估，可以在保证防疫安全的前提下允许企业分批、分区复工，逐步恢复经济发展。在事中阶段，政府应当确保与居民生活密切相关的产业有序经营，对于经营果蔬、水产等副食品和医药服务的企业或个体工商户，政府需要引导其与街道、居委会建立联系，规范线上售卖、线下配送的流程、渠道，一是避免个别店铺囤积居奇并涨价暴利，二是保障运输及送货的渠道与通行，三是监督确保工作人员及运送人员防疫安全及货物来源的安全，如此可以缓解店铺货物堆积变质与社区供给短缺的矛盾。在事后阶段，各区人力资源社会保障部门要加强对疫情期劳动用工的监督管理，畅通举报投诉渠道，加大劳动保障监察执法力度，及时查处用工中侵害劳动者合法权益的行为。对于违法解除劳动合同的，各区仲裁机构、法院应当提供线上支持手段，法院利用“智慧法院”开启线上诉讼的绿色通道，保障当事人的诉讼权利，避免疫情期间公力救济缺位。
其次，企业应当配合政府的各项举措，在享受政策支持的同时对劳动者进行人文关怀，不侵犯员工的合法劳动权利。对于确因疫情导致岗位取消的，企业应当积极与已经接受录用的求职者或者已有员工联系，告知相关情况，征得劳动者的理解，劳动者要求赔偿损失的，可以在协商后给予一定补偿。企业复产复工后，应当做好卫生安全管理，根据疫情的需要及时修订企业规章制度，认真查验员工的防疫信息及记录，按照法律要求收集员工的防疫信息，做好场所码的核验工作。与仍处于封控状态的员工协商办公方式，避免无据处罚、违法解除劳动合同的情况发生。
最后，劳动者是防疫攻坚战取得胜利的关键力量，在这场疫情中，无数劳动者冒着风险坚持工作在抗疫第一线，保障广大人民群众的生命安全及供给服务。还有一些劳动者积极报名参与志愿者服务，让自己在抗疫的岗位上发光发热。而其他劳动者也用实际行动支持防疫，为防疫贡献一份力量。例如：严格遵守政府的防疫政策和核酸检测的秩序，做到少出门、少聚集。待企业复工复产后，劳动者应当根据企业的管理规定做好自身防护，践行用人单位及公共场所的防疫要求。出现发热等异常症状时，要及时与用人单位、社区和相关政府部门联系，报告发热情况，切忌违反防疫要求，让自己和家人暴露于危险环境中，面临承担法律责任的风险。劳动者也应体谅用人单位受疫情影响的困难，配合用人单位进行工作方式及休息休假方式的调整，如居家办公、调休年假、共享员工等应对疫情带来的损失，体谅用人单位经营及资金上的暂时困难，在减薪调岗问题上积极协商，这体现了疫情期间共担风险、同舟共济、共渡难关的精神。
总之，疫情背景下，用人单位应尽可能通过沟通、协商、协调等方式处理用工调整问题，稳定劳动关系，预防劳动纠纷，尽到企业的社会责任。
