最高人民法院国家法官学院《法律适用》
王丹
最高人民法院民一庭二级高级法官
摘要
《未成年人保护法》第24条规定，不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。该规定问题意识突出，价值导向鲜明，对于预防和制止此类行为将起到重要规范作用。但该条规定的较为原则，司法实践既需要利用现有制度工具明确实施该行为需要承担的具体责任形式，也需要创新工作机制，“抓前端、治未病”，践行最有利于未成年人的原则。针对抢夺、藏匿未成年子女行为，可以依据当事人申请签发人格权行为禁令或人身安全保护令；通过依法审理监护权纠纷案件，明确侵权人承担相应的民事责任；在离婚纠纷中，如果一方抢夺、藏匿未成年子女情节严重的，在双方条件大体相当的情况下，应当优先考虑由另一方直接抚养；制度机制方面，应当创新探望权执行工作机制等。
关键词
抢夺、藏匿未成年子女 人格权行为禁令 监护权纠纷 民事责任 直接抚养 探望权执行机制
未成年人是国家的未来、民族的希望。新修订的《未成年人保护法》明确规定应当“坚持最有利于未成年人的原则”“给予未成年人特殊、优先保护”。该法第24条特别规定，不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。该规定问题意识突出，价值导向鲜明，对于预防和制止此类行为将起到重要规范作用。但该条规定较为原则，没有相应的惩戒措施或法律后果，难以起到震慑作用，加之当事人法律意识淡薄，离异家庭子女抚养探望监督保护机制不健全，抢夺、藏匿未成年子女问题仍无法得到完全解决。据笔者调研了解，近年来，分居或者离婚期间抢夺、藏匿未成年子女现象呈现出日益增长趋势，由此引发一系列社会问题，严重影响未成年子女的健康成长。如何贯彻落实好《未成年人保护法》的上述原则和具体规定，需要司法实践妥善应对，笔者拟就此问题作一简要分析，以求教于方家。
一、亲子关系基本理论的嬗变
亲子法系近代经济社会发展的产物。罗马法中，亲子关系项下的父权源于家长权，亲子法早期为“家本位亲子法”，家族成员均服从家长之支配，而非服从其父之支配。随着家族制度的式微，亲子法演进至“亲本位的亲子法”，此时，家族共同体虽废，父仍保有家父之权力。及至近世，随着欧洲启蒙运动的发展，“子女的人格和权利”得到重视，家父支配权被照料义务所取代，照料义务成为新的父母子女关系的理论基础。父母对子女的决定权有了新的含义：所谓父母对子女的权力实质系为了实现子女独立生活这一目的的工具。该理论的逻辑起点不再是父或父母的权力，而是子女与生俱来享有的基本人权；父母要帮助子女保障和发展他们的人权。德国现代子女法改革即以此为基本出发点。各国对亲子关系的认识也开始转变为注重对于子女的保护和教养，父或父母的权利只有在履行保护及教养子女义务的情况下才得到认许，亲子法转为“子本位之亲子法”。根据现代亲子法的基本理论，“父母权利”并非父母子女关系法的唯一基础；儿童是基本权利和人权之载体，故父母子女关系应首先以儿童权利为基础构建。“父母权利”存在的目的，就是为了实现对儿童的照料和教育，以及维护其最佳利益。比如德国1979年《关于重新规定父母照顾权的法律》将“父母权力”改为“父母照顾”，着重强调了父母权利的义务本质。史尚宽先生进一步认为：“亲子法既不应为亲本位，亦不应为子女本位，而应以父母子女之共同美满生活及幸福为目的，而构成社会之健全的有机的单位细胞（原则上以父母子女组成之小家庭），以谋社会之进展，即应为社会本位之亲子法。”这种对亲子关系认识的视角将家庭作为社会的有机细胞，着眼于父母子女关系的和谐发展，应系更为全面和妥适的。当然，在如何构建父母子女和谐关系的问题上，应当注重实质正义的实现，而非形式上的平等。考虑到未成年子女因为年龄和智力发育程度不足，在构建父母子女和谐关系中，应当有所侧重，要重点考虑对未成年子女利益的特殊、优先保护，按照《未成年人保护法》的要求，应“尊重未成年人的人格尊严”“适应未成年人身心健康发展的规律和特点”“注重听取未成年人的意见”“实现保护与教育相结合”，等等。
在父与母的地位方面，随着男女平等观念的深入，绝大多数国家均认可，在与未成年子女关系方面，父与母的法律地位是平等的。子女有“获得父母双方”的权利，即使父母分居，也应该尽可能维持其和父母双方的关系。我国《民法典》第1058条规定：“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。”第1084条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。”《妇女权益保障法》第70条规定：“父母双方对未成年子女享有平等的监护权。”基于上述规定，父母双方享有平等的抚养、教育、保护的权利和义务，双方因为共同责任而被联系在一起，相互协调一致地为子女利益依法履行监护职责，双方都有义务协助对方履行该义务，以共同实现未成年子女利益最大化的目标。父母分居或离婚会严重影响未成年子女，子女赖以成长的生活环境趋于分裂。他们至少要面临失去父母一方的危险，只能通过探望权继续保持联系。父母应该在充分体谅的基础上互相配合，令子女和父母双方继续保持联系，否则就会严重损害子女利益。
二、域外相关规定
从比较法视野看，对于分居或者离婚期间抢夺、藏匿未成年子女的行为，很多国家均科以较为严格的责任，甚至被认定为犯罪。比如，在挪威，根据挪威《儿童法》第40条和《普通民事刑法典》第216条规定，如果父母拥有共同监护权，父母一方不能在未经另一方同意的情况下将孩子转移到国外。未经拥有共同监护权的另一方家长同意而转移孩子，将构成刑事犯罪，无论转移的一方家长是非监护人还是监护人。在美国，根据美国《加利福尼亚州刑法典》第278条规定，任何无监护权的人恶意带走、引诱、保留、扣留或隐藏任何儿童，意图向合法监护人拘留或隐瞒该儿童的行为均构成犯罪。该行为是针对儿童的父母或法定监护人的犯罪，而不是针对儿童本人的犯罪。这种犯罪行为最常在家庭暴力或两个父母或法定监护人之间产生监护权纠纷的情况下被起诉。当其中一方决定扣留孩子或隐瞒其下落以损害另一方的监护权时，就可能违反该条规定。在法国，此种情况称为“父母绑架或不代理儿童”。父母绑架或不代理儿童均属侵犯父母权利（探视权、父母权威）。这可能涉及在不通知另一方父母的情况下搬家或拒绝将孩子送回常住的家。“父母绑架”是指父母一方将未成年子女留在身边，即使他们本应由另一方监护。“父母绑架”包括以下情况：在获得探望权后拒绝将孩子送回其常住的家；拥有通常监护权的父母拒绝将孩子留给拥有探视权的父母；拒绝将孩子留给父母，而父母必须在交替居住的框架内安置孩子；未经另一方家长同意（如果他们有探视权）且未提供新的联系方式，即与孩子一起搬家。上述情况下，即使没有就儿童监护权做出司法决定，这些行为也会受到惩罚。而且，即使未成年子女（无论年龄大小）同意与犯罪者一起离开，这些行为也会受到惩罚。此种行为达到一定严重程度，还可能被撤销亲权。根据法国相关法律规定，发生上述情况的，可以联系家庭事务法官 ，如果已经做出关于儿童监护权的司法决定，家庭事务法官可以为了孩子的利益修改父母另一方的权利；可以请求当地政府反对出境（该程序禁止儿童未经父母双方同意离开法国。这是在担心即将发生绑架的情况下采取的紧急程序。有效期为 15 天，且不可续订）；还可以向家庭事务法官 请求禁止出境。禁止孩子在未经父母双方同意的情况下离开法国（该禁令将一直有效，直到孩子达到成年年龄为止。这不是紧急程序）。
我国1991年批准加入联合国《儿童权利公约》。该公约在序言中提到，为了充分而和谐地发展儿童的个性，应当让其在幸福、亲爱和谅解的家庭环境中成长。儿童因为身体和心理尚未成熟，在其出生以前和以后均需要包括法律上的适当保护在内的特殊的保护和照料。第9条进一步具体规定：“1.缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离，除非主管当局按照适用的法律和程序，经法院审查，判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视、或父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下，这种裁决可能有必要。……3.缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利，但违反儿童最大利益者除外。”
我国虽然尚未加入《国际儿童诱拐民事方面的公约》（以下简称“《诱拐公约》”），但是，根据《未成年人保护法》的规定，抢夺、藏匿未成年子女是违法行为，应当坚决防范和打击。《诱拐公约》确立的主要机制“返还儿童机制”对贯彻实施好《未成年人保护法》的上述规定，具有重要借鉴意义。所谓“返还儿童机制”，即任何情况下都必须恢复诱拐发生前的状态，不让违法一方从中获益。根据《诱拐公约》规定，能被返还的儿童需要满足四个条件：（1）该儿童必须不满16岁；（2）该儿童被非法带走或扣留侵犯了父母中另一方的监护权；（3）监护权必须是正常行使状态；（4）该儿童必须从其惯常居所被带走。同时，《诱拐公约》还规定了三种返还例外情况：一是相关诉讼程序是从儿童被非法带走或扣留之日起一年期满之后开始，如果能证明该儿童现已转居于新的环境之中；二是在带走或扣留儿童时，应当照顾该儿童的个人、机构或者其他团队实际上并未行使监护权，或对其带走或留住已经事先同意或事后默认；三是儿童拒绝返回，且该儿童已经达到适宜考虑其观点的年龄及成熟程度。在抢夺、藏匿未成年子女的情况下，抢夺、藏匿未成年子女一方一般是试图通过单方强制改变儿童的惯常生活环境，改变既存的抚养状态，并试图使此种非法事实状态合法化。而未成年子女的成长和身心发育是不可逆的，尤其是对于低龄儿童来讲，较长时间的分离将严重伤害亲密的亲子关系。简捷快速地“返还儿童”是避免发生此种伤害的最有效方法。因此，应基于该思路处理相关问题，即先不考虑监护权纠纷和离婚纠纷的实体处理问题，先快速有效恢复孩子的惯常生活状态。
三、抢夺、藏匿未成年子女的表现、危害
从当前司法实践看，抢夺、藏匿未成年子女主要发生在以下两种情形：一是分居或离婚诉讼期间，将未成年子女带离现居住地或藏匿。根据离婚纠纷案件大数据分析，婚龄1-4年为离婚高峰阶段，而这一阶段未成年子女的年龄一般在0-3岁左右。父母离婚导致未成年子女抚养方式发生变化，由过去的双方共同抚养变为夫妻一方抚养、另一方给付抚养费并可以进行探望。有些男方及其父母不能正确看待此种抚养方式的变化，将未成年子女视为自家传宗接代的“私有财产”，意图通过该种违法方式造成既成事实，以便在离婚纠纷确定直接抚养中占得先机。也有些是父母双方基于自身恩怨和情感纠葛，通过此种方式泄愤、惩罚对方或者在是否离婚、分割夫妻共同财产时将未成年子女作为工具和砝码。基于上述种种情形，在分居或离婚诉讼期间，一方自己或伙同其近亲属抢夺、藏匿未成年子女，导致对方无法接触未成年子女，造成未成年子女与藏匿方共同生活时间长久的假象。也因为该种违法行为在一定时间内得不到纠正，子女已成长至2周岁，从而架空《民法典》1084条关于夫妻离婚后，不满2周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则的规定；二是离婚后阻碍另一方探望未成年子女或将未成年子女带离导致判决无法执行。根据《民法典》第1086条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母一方，有权利探望子女，另一方应当履行协助义务。有些父母不能正确认识到协助对方探望未成年子女是其法定义务，基于其已经获得直接抚养子女的权利，而阻挠对方接触孩子，导致探望权执行出现障碍；还有的父母基于离婚诉讼中丧失了直接抚养的权利，转而通过暴力方式抢夺、藏匿未成年子女，导致生效判决无法履行，获得直接抚养权的一方当事人不得不长期忍受亲子分离的痛苦。
未成年子女的健康成长既需要父爱也需要母爱，这是未成年子女作为独立个体享有的基本人格权益。抢夺、藏匿未成年子女虽然形式上是父母双方的对抗，但《未成年人保护法》之所以对此专门予以规制，在于该行为侵害了未成年子女的利益。只是未成年人的利益诉求表达很难为社会公众知悉。有些未成年子女因长期被藏匿和辗转各地，被迫颠沛流离，居无定所，他们无法得到正常的生活和教育，随之而来的心理障碍、缺乏安全感都将影响他们的一生。有的父母抢夺、藏匿未成年子女后，无心无力照料造成其健康隐患，有的未成年子女成为留守儿童，有的给未成年子女灌输仇视对方的思想，不能正确看待与父母的关系，而另一方因无法见到孩子备受煎熬，也可能作出过激的行为，加剧矛盾纠纷，使得未成年子女的身心健康进一步受到损害。此外，因抢夺、藏匿未成年子女导致造成既成共同生活事实，也使法院在离婚纠纷确定直接抚养权时审理难度加大。
四、司法审判面临的困境
目前，针对抢夺、藏匿未成年子女问题，实践中虽然在个别案件上有所突破，但尚未形成严密的法律保护机制。主要体现在以下几个方面：
（一）违法行为难以得到及时纠正
一方存在抢夺、藏匿行为时，当事人第一时间往往选择的是报警，但是公安机关一般仅将此当作家庭纠纷对待，而不作进一步处理。当事人依靠自身力量往往很难及时查找到未成年子女的下落，即使知道，也很难通过自力救济方式实现对自身权益的保护。
（二）监护权保护落实不到位
现行法律对抢夺、藏匿子女的侵权责任无明确规定。如前所述，根据《民法典》和《妇女权益保障法》的规定，父母是未成年子女的监护人，双方平等享有监护权。抢夺、藏匿未成年子女行为给对方造成了巨大的心理伤害，不仅造成亲子分离的人间悲剧，也严重损害未成年人的身心健康。但对该类违法行为惩罚力度较弱。如因违法行为人将未成年子女藏匿到外地，法院要对违法行为人采取强制措施，却因找不到人而无法实施，此其一；其二，即使找到行为人，从案件执行的角度来看，抚养权属于人身权利，与财产的执行不同，无法直接强制执行，考虑到如果对父母一方追究刑事责任，可能反而影响未成年子女的相关权益。因此，司法实践中很少有追究刑事责任的实例。
（三）抚养权纠纷难处理
如果当事人双方提出离婚，抢夺、藏匿孩子一方一般会提出直接抚养。如前所述，由于没有及时纠正违法行为，导致孩子长期与抢夺、藏匿一方共同生活，形成即成事实，而根据《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第46条规定，未成年子女随哪一方生活时间较长、不改变其生活环境是判断是否获得直接抚养权优先考虑的因素。虽然该生活状态系非法行为导致，但是，对于未成年子女尤其是低龄未成年子女来讲，并不理解其中违法和合法的意义。因此，如果一方仍然采取此种方式，客观上形成孩子生活环境稳定的事实，在涉及抚养权纠纷时，法院很难对这种行为进行认定，可能会基于不改变未成年子女生活环境以及执行便利的考虑，使得抢夺、藏匿未成年子女一方更易获得直接抚养权，这反而进一步加剧该种不法现象。
（四）探望权执行难
离婚判决生效后，仍存在拒不履行判决义务的情况。在强制执行层面，目前，在司法实践中仍面临很多困难。一是案外因素的介入导致矛盾纠纷激烈复杂。抢夺、藏匿子女往往伴随着激烈的婚姻矛盾。离婚双方积怨深、矛盾大，有时还存在报复心理，将拒绝探望当成报复、惩罚对方的武器。如果贸然采取罚款、拘留等强制措施，会进一步激化矛盾，加剧对抗。同时，调研发现，抢夺、藏匿未成年子女多有（外）祖父母或者其他亲属参与其中，甚至出现“流动藏匿”，导致孩子“下落不明”，协助执行义务人难以确定。二是权利的长期性导致案件容易反复、变化。一方面，在法院介入执行时，藏匿方通常会予以配合，但案件执结后，藏匿方又会以各种借口拒绝探望，导致案件重复。另一方面，随着时间和双方条件的变迁，原判决考虑的因素可能发生根本性变化，导致当时确定的探望权基础发生重大变化而无法执行。三是未成年人利益考量制约执行措施的强制性。探望权案件执行的标的既是行为又是人身权利，最有利于未成年人原则是此类案件执行的重要考量。如果对被执行人采取强制措施或者动用刑事制裁手段，会给孩子的健康成长带来不利影响。另外，随着子女的成长，其独立意志逐步形成，若有抚养方挑拨子女与探望方的关系，容易使孩子因父母离异而产生强烈的自卑感，甚至怨恨或抵触父母，拒绝探望。当前，针对此类案件拒不执行判决、裁定罪的适用，一般被限制在财物和行为的执行上，在法律手段上只能通过对负有履行义务的一方施加压力，而不能通过强制措施把孩子直接交给另一方，常常致使判决难以获得有效执行。同时，也存在另一方基于生效判决享有的探望权因抢夺、藏匿行为而无法实现。这不仅无法保护当事人的合权益，导致矛盾纠纷久拖不决，也严重损害了司法权威。
五、措施及建议
根据《未成年人保护法》第6条规定，国家机关、社会组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人以及其他成年人等，都有保护未成年人的责任。对未成年人的保护是社会性的系统工程，需要各部门合力解决，在制止抢夺、藏匿未成年子女方面，尤其需要公安机关加大执法力度。抢夺、藏匿未成年子女不是简单的家庭纠纷，而是一种严重侵害未成年子女人格权益和父母另一方监护权的违法行为，甚至有可能构成犯罪。当事人向公安机关报警的，公安机关应当第一时间依职权帮助当事人了解孩子下落，固定证据，同时向当事人进行普法教育，告知其可能产生的法律后果和承担的法律责任，情节严重的，可以发出告诫书。从司法工作角度，笔者从以下几个方面提出解决问题的思路：
（一）适用人格权行为禁令制度，及时快速纠正不法行为
基于对抢夺、藏匿未成年子女情况分析，笔者认为，解决该问题的核心和前提是做到及时快速制止不法行为，如此才能做到对儿童伤害最小化，并阻止和限制行为人“以时间换空间”。目前的制度工具可以包括人格权行为禁令制度和人身安全保护令制度。《民法典》第997条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”人格权行为禁令是人格权受到侵害的紧急情况下通过采取事先预防性保护，避免权利主体受到难以弥补的损害，针对违法行为人发出的一种命令。该制度是人格权保护事先预防大于事后赔偿基本理念的具体体现。根据《民法典》第1001条规定，对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护没有法律规定时，可以参照适用人格权保护的有关规定。父母对未成年子女抚养、教育和保护的权利是一种重要的身份权，根据上述规定，对于身份权的保护，在相关法律没有明确规定的情况下，可以参照适用人格权保护的有关规定。故而，笔者认为，从体系解释的角度看，当事人因身份权受到侵害而向法院申请人格权行为禁令的，人民法院应予受理并依法作出裁定。此外，抢夺、藏匿未成年子女也是对未成年子女本人身心健康的重大侵害，考虑到《反家庭暴力法》中的人身安全保护令制度是人格权行为禁令制度针对家庭成员以及共同生活的人的特殊适用情形，“人身安全保护令是人格权行为禁令针对家庭暴力行为的具体化特殊化适用，是为有效保护受害人的生命权、身体权、健康权等人格权，由法院依法责令行为人停止家庭暴力侵害行为的一种命令制度。虽然从法律施行时间看，规定人身安全保护令的《反家庭暴力法》先于规定人格权行为禁令的《民法典》，但从两者内在逻辑关系看，人格权行为禁令与人身安全保护令属于一般与特殊的关系。”因此，也可以考虑将此种行为纳入人身安全保护令制度范畴。《江苏省反家庭暴力条例》即将“禁止抢夺、藏匿未成年子女”作为人身安全保护令内容之一，可兹参照。此外，必须要考虑到该种行为的特殊性，这涉及到人身权的强制执行，而且需要对未成年子女的影响降到最低，因此，在签发人格权行为禁令或者人身安全保护令过程中，应当加大调解力度，鼓励自愿返还。如果义务人不按照法院签发的禁令要求去履行，可以列入失信被执行人名单，同时，参照《反家庭暴力法》第34条规定，由人民法院予以训诫，并可以根据情节轻重给予罚款或拘留，情节严重的，还可以按照拒不执行判决裁定罪予以处罚。如此，将对抢夺、藏匿未成年子女的行为予以强大的法律威慑，保障《未成年人保护法》第24条规定得以真正贯彻落实。
（二）依法受理监护权纠纷并强化民事责任承担
监护权纠纷是指因行使监护权而发生的民事争议，主要是监护权人认为其依法行使的监护权被他人侵害时所引发的纠纷。“实践中，往往会出现没有监护权的人越过监护权人从事这些行为，可能形成对监护权的侵犯；也有可能出现监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益的情形。因此形成纠纷，诉至法院的，均可以确定为监护权纠纷。”根据《民法典》第34条规定，监护人依法履行监护职责产生的权利，应依法予以保护。同时，如果监护人不履行监护职责或者存在侵害被监护人合法权益情形的，亦应当承担相应的法律责任。如前所述，在一方抢夺、藏匿未成年子女使其无法与未成年子女交往，进而无法进行抚养、教育、保护的情况下，一方面侵害了父母一方的监护权，同时，因强制未成年子女不与父母另一方交往，也侵害了被监护人的合法权益。此种情况下，夫妻另外一方以监护权纠纷为由提起诉讼的，人民法院应予受理并依法裁判。对于侵害监护权应当承担的民事责任。根据《民法典》第1001条规定，在没有其他法律规定的情况下，可以参照适用人格权保护的有关规定。《民法典》第995条明确规定了侵害人格权的，应当承担民事责任。因此，当事人以监护权纠纷提起诉讼请求侵权人承担民事责任的，可以参照《民法典》的上述规定处理。对于具体的责任形式，根据《民法典》第179条规定，在抢夺、藏匿未成年子女的情况下，行为方承担承担民事责任的方式可以包括停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、赔礼道歉等，上述方式可以单独适用，也可以合并适用。同时，笔者认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定，监护权受到侵害的，受害人可以请求精神损害赔偿。虽然该条一般是指监护人以外的他人侵害监护权的情形，但条文表述上并未限制侵权人的范围。因此，作为监护人之一的父或者母因履行监护职责产生的权利收受到侵害时，可以将该条作为法律依据，请求精神损害赔偿。
（三）离婚纠纷中确定直接抚养权时应当作为对行为方的不利因素予以考量
根据《民法典》第1084条规定，父母是否离婚不影响父母与子女间的关系。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，不满两周岁的子女，原则上由母亲直接抚养。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，人民法院按照最有利于未成年子女的原则，并考虑双方的具体情况判决。一般所称的抚养权实际上只是直接抚养，即与孩子一起生活的权利，不直接抚养孩子的一方并没有失去监护权。在离婚纠纷确定子女由哪一方直接抚养时，最基本和重要的原则应当是最有利于未成年子女原则。根据子女年龄情况具体分为以下三个阶段：
1.不满两周岁的未成年子女。该阶段的未成年子女多数还处在母乳喂养期，基于婴儿生长发育的利益考虑以及母亲与婴儿天然的联系和情感连接，原则上由母亲抚养更有利于未成年子女的健康成长。除《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第44条规定的情形外，一般应当判决由母亲直接抚养。当然，要明确另一方具体的探望时间、地点、方式等，依法保障其探望权。
2.已满2周岁不满8周岁的未成年子女。实践中常出现的情况是，抢夺、藏匿行为发生在未成年子女2周岁以前，但是在离婚纠纷审理或判决时孩子已经满两周岁，此时应当考虑更多的因素，包括《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第46条、第47条规定的各种条件。此外，笔者认为，从正面角度，还应当考虑以下因素：（1）未成年子女的年龄大小、性别、人数及健康情况；（2）子女的真实意愿以及人格发展的实际需要；（3）父母的年龄、职业状况、道德品行、健康情况、经济负担能力及生活状况；（4）父母在保护子女事情上意愿和态度是否强烈；（5）父母子女间的感情状况、陪伴时间长短、陪伴质量状况等。从负面角度，应当对抢夺、藏匿未成年子女行为予以否定性评价。如果父母双方各方面条件相当，一方存在下列行为的，应当优先考虑由另一方直接抚养：（1）未经另一方同意，擅自或以暴力抢夺等方式，致使另一方较长时间脱离对该未成年子女的监护的；（2）通过藏匿的方式阻碍另一方行使对未成年子女的监护权的；（3）阻碍或者限制另一方探望未成年子女的。需要特别强调的是，笔者认为，为弘扬良好社会风尚和价值导向，在抚养纠纷中，应客观看待通过抢夺、藏匿等违法方式形成长期与未成年子女共同生活的事实，或者通过藏匿、控制、诱导未成年子女表达愿意随其共同生活意愿的，法律应在不损害未成年子女利益的情况下，对其予以否定性评价。尽管抢夺、藏匿行为可能是出于一方希望与未成年子女长期共同生活的良好愿望，表现形式是爱，但该种行为本身一方面体现了行为方不能理性地处理问题，通过情绪化、极端方式处理家庭矛盾，存在一定暴力倾向，同时，也更多地体现了其将未成年子女作为“私有财产”的自私想法，而不是从未成年子女本身情感需求角度考虑，“父母之爱子，则为之计深远”。因此，由其直接抚养未成年子女，从长远来看，不见得是最有利于未成年子女的。
3.已满8周岁的未成年子女。根据《儿童权利公约》和《未成年人保护法》规定，尊重未成年子女真实意愿是贯彻最有利于未成人原则的重要体现。《民法典》也明确规定了在父母离婚纠纷中，确定子女由哪一方直接抚养时，应当尊重其真实意愿。对于如何判断未成年子女的意愿是否真实，审判实践中需要注意的是，在听取其意见时，应当充分考虑身心尚不成熟的未成年人较长时间与抢夺、藏匿一方共同生活使其所作判断是否真正最有利于自身利益，还应当充分考虑未成年人身心处于弱势地位的特点，提供能让其感到放松的适宜环境，采用未成年人能够理解的问询方式，要特别注重保护其隐私和安全。必要时，可以引入心理评估、妇女儿童权益第三方调查等机制，以确保在不受外界干扰和误导的情况下，准确辨别未成年人的真实想法。
有观点认为，只要一方存在抢夺、藏匿未成年子女行为的，就应当判决由另一方直接抚养或者变更原来的抚养关系。对此，笔者认为，该种观点实际上是惩罚行为人的角度，出发点是为了保护另一方的权益，而不是从未成年子女利益最大化角度出发。如前所述，处理子女抚养关系的基本原则是最有利于未成年子女原则，因此，不能简单地通过此种方式而不考虑未成年子女的利益，而应当综合考虑双方各方面条件。要特别注意的是，离婚中抢夺、藏匿未成年子女问题不仅涉及情感、心理因素，还掺杂着双方其他利益考量。不管将直接抚养权判归夫妻中哪一方，都并非解决抢夺、藏匿未成年子女问题一劳永逸的办法。在离婚纠纷中确定子女直接抚养权时，应以未成年人利益最大化为原则，综合考虑各种情形确定，一方面不宜单纯因一方抢夺、藏匿未成年子女为由即否认其直接抚养权，另一方面，因一方抢夺、藏匿行为不利于未成年人子女身心健康，应将此作为不利于未成年子女利益的重要因素，在同等条件下优先考虑由另一方直接抚养。《未成年人保护法》第116条规定：“国家鼓励和支持社会组织、社会工作者参与涉及未成年人案件中未成年人的心理干预、法律援助、社会调查、社会观护、教育矫治、社区矫正等工作。”因此，在处理该类纠纷中，应当注重通过家事调查、心理疏导等更多柔性手段，加强事前预防、事中干预、事后惩戒等全方位干预。简单地一判了之有时可能反而激化矛盾，最终损害未成年子女利益。此外，如果抢夺、藏匿未成年人子女行为导致夫妻感情破裂的，人民法院在离婚分割夫妻共同财产时，亦应当根据《民法典》第1087条规定，按照照顾无过错方原则进行判决。
当然，即便确定由抢夺、藏匿一方直接抚养，也要通过发放家庭教育指导令等方式，让该方认识到父母对未成年子女负有共同的教育权利和义务，剥夺另一方行使监护权行为是违法的。根据《未成年人保护法》第118条规定，在未成年人的父母或者其他监护人不依法履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益的情况下，其居住地的居民委员会、村民委员会应予以劝诫、制止；情节严重的，居民委员会、村民委员会应当及时向公安机关报告。公安机关接到报告或者公安机关、人民检察院、人民法院在办理案件过程中发现未成年人的父母或者其他监护人存在不依法履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益情形的，应当予以训诫，并可以责令其接受家庭教育指导。今年6月，最高人民法院联合全国妇联共同发布的《关于家庭教育指导工作的意见》中也规定，未成年的父母或者其他监护人违反《未成年人保护法》第24条的规定，侵犯未成年人合法权益的，人民法院应当训诫，并要求其接受家庭教育指导。同时，保护另一方的探望权，如果其拒绝另一方行使探望权，应当依法承担法律责任，向其释明协助另一方依法行使探望权是其法定义务，履行该义务的最终目的不仅是实现对方探望权益，更重要的是有利于未成年子女的健康成长。
（四）创新抚养权、探望权执行方式
根据《民法典》第1086条第1款规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有权探望子女，另一方应当予以协助。协助对方行使探望权是直接抚养子女一方的法定义务。《未成年人保护法》第24条第2款也规定，未成年人的父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方也应当在不影响未成年人学习、生活的情况下探望未成年子女，直接抚养的一方应当配合。当然，被人民法院依法中止探望权的除外。如前所述，针对已经生效的离婚判决，实践中主要存在两种情况：一种是离婚以后，直接抚养方藏匿子女不允许对方探望，这涉及有关探望权生效判决的执行问题；一种是离婚后未得到直接抚养权的一方抢夺、藏匿未成年子女，导致获得直接抚养权一方无法实现生效判决确定的权利。抚养权、探望权纠纷既涉及身份关系，又涉及对行为的执行，一直是人民法院执行工作的难点。实践中，往往还掺杂诸多情感、心理因素等，情况十分复杂。一旦处理不好，容易激化矛盾，甚至发生极端案事件。根据《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第68条规定，针对拒不履行协助探望义务的个人或者组织，人民法院只能依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为强制执行。该条明确对探望权不能直接强制执行，但可以通过拘留、罚款等间接强制的方式。现行法律虽然没有直接将“抢夺、藏匿孩子”导致抚养权、探望权判决无法执行行为规定为拒执犯罪的情形之一，但法律、司法解释的现有规定可以适用于上述拒不履行行为，且适用的行为主体比较广泛。《刑法》第313条关于拒不执行判决、裁定罪中“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”，包括拒不履行判决裁定中确定的特定行为义务。同时，根据《民事诉讼法》第114条规定，诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》明确规定：“协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的，属于拒执罪‘有能力执行而拒不执行，情节严重’的情形。”根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，被执行人、协助执行义务人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当以拒不执行判决、裁定罪处罚。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第503条规定，被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，从现行法律、司法解释规定的解释看，将极少数拒不履行抚养权、探望权生效裁判，造成严重后果或者恶劣影响，或者情节十分严重的，依照拒不执行判决、裁定罪定罪处罚，有法律依据。当然，刑事手段应当慎重适用，不到万不得已，不宜采取刑事手段。对于情节较轻的抢夺、藏匿行为，可以依法给予其他处罚。否则，可能既无助于解决纠纷，又恶化亲子关系，也不一定符合子女意愿。因此，笔者认为，对于此类执行难问题，首先，要注重审执联动，加强释法说理，视情开展家庭教育指导，通过家事调解、心理疏导等柔性手段，尽量化解双方矛盾，促进正确抚养子女的共识。让其意识到离婚后子女仍是父母双方的子女，未成年子女的健康成长，既离不开父爱，也离不开母爱，从源头上解开当事人的心结。其次，要完善探望权执行机制，包括与民政部门或妇联组织合作，推动建立及时介入、抚养探望跟踪、抚养探望监督人等制度机制。据笔者了解，一些地方采取了积极的应对措施，取得了良好成效。比如，广东佛山市顺德区“多模式+云记录”抚养探视机制，在涉子女抚养探视的离婚案件审结后，离婚双方登陆抚养探视APP或小程序，就探视对象、时间、接送地点进行沟通，全程留痕，法官可据此对不履行或履行不到位的责任一方依法处理。对于少数拒不履行抚养权生效裁判的被执行人或者协助执行义务人，造成严重后果或者恶劣影响，或者情节十分严重，通过强制执行手段仍无法解决的，一些地方法院也尝试以“拒不执行法院判决、裁定罪”解决离婚后抢夺、藏匿未成年子女的问题，将离婚藏匿子女案件移交公安机关依法审查立案，对当事人果断采取刑事拘留措施，使得抚养权判决得到顺利执行。
原标题：《王丹：抢夺、藏匿未成年子女法律问题研究》
