作 者简 介：唐赟，南京大学法学院博士研究生、讲师。文章来源：《行政法学研究》2022年第3期，转自“行政法学研究编辑部”公号 。 注释及 参 考文献已略， 内容请以原文为准。
摘要
1996年《行政处罚法》第13条明确了地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，在尚未制定法律、法规的情形下“可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”。2021年《行政处罚法》修改后，第14条保留了这部分内容，赋予了地方政府规章对行政处罚的设定权。《行政处罚法》第14条第2款与《立法法》第82条第6款之间是否冲突，地方政府规章究竟应当如何正确行使行政处罚设定权，关键在于如何认识《立法法》第82条中关于“法律、行政法规、地方性法规的依据”的含义。从宪法的语境下，地方政府规章并不存在创制性立法的权限，在没有上位法依据的情况下，地方政府规章不应被授予行政处罚设定权。但从《立法法》语境下地方政府规章的定位与权限出发进行分析，《行政处罚法》第14条第2款与《立法法》第82条第6款并不冲突。未来应站在地方治理实际角度重新评估地方政府规章对于公民权利克减的限制。
引言
为了规制行政处罚实践中的乱象，1996年制定的《行政处罚法》第9条至第13条对行政处罚“设定”权首开先河，根据法律位阶的不同，对法律、法规、规章分别能够享有的行政处罚设定权限进行区分和配置，是我国行政法立法领域一项新的创制。《行政处罚法》第13条明确了地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，在尚未制定法律、法规的情形下，“可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定”。然而，2015年《立法法》修改，第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。对于《行政处罚法》第13条第2款以及《立法法》82条第6款之间是否冲突这一问题，学界对此也有不同观点。
2021年《行政处罚法》修改后，第14条第2款规定“尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚，罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会制定”，在事实上保留了修改之前第13条的内容，赋予了地方政府规章对行政处罚的设定权。那么，《行政处罚法》第14条第2款与《立法法》第82条第6款之间究竟是否存在冲突？实践中地方政府规章究竟应当如何正确行使行政处罚设定权？我们认为，问题的关键并不在于行政处罚是不是属于对权利的减损，而在于如何认识《立法法》第82条第6款中关于“法律、行政法规、地方性法规的依据”的含义。
一、《宪法》《地方组织法》与《立法法》文本中的不同表达
有学者认为，警告和罚款这些行政处罚方式一定意义上意味着对公民、法人和其他组织权利的减损，在没有上位法依据的情况下，设定行政处罚显然与《立法法》相冲突，同时也给实践带来了一定程度的困扰。例如，在《南京市公共自行车管理办法》的制定过程中就面临着能否设定行政处罚的合法性困境：由于没有上位法依据，倘若对不遵守管理办法规定的行为设定行政处罚便会违反“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”这一禁止性规定，从而导致与《立法法》相抵触的情形。但是如果不在上述管理办法中设定行政处罚，这一规章又会变成“失去爪牙的老虎”，缺乏立法的威慑力。
另一种观点认为两条规定中间不存在分歧或者冲突。其理由在于《立法法》第82条第6款规定的“减损公民、法人和其他组织权利”与《行政处罚法》第14条（旧法第13条）第2款之间并不存在竞合，因为《立法法》第82条的规定是从立法层面对应然状态下自然权利体系的实然塑造，而《行政处罚法》第14条是执行层面的克减。且从规范层面而言，地方政府规章设定罚款等减损公民权利的行政处罚时，法律依据就是1996年生效的《行政处罚法》第13条第2款。
本文认为这样的理由很难成立。首先，《立法法》条文中并没有明确或隐含对立法层面和执行层面作出区分的意思。行政处罚的确具有具象执行性的特征，但不可否认的是在实施层面上，其同样是对公民权利的减损。罚款，作为财产罚的一种，是行政机关强制违法者缴纳一定数量的金钱，是对行为人一定财产的剥夺，属于对公民财产权的减损；而警告作为申诫罚，是对违法行为人名誉、精神等方面的惩戒，同样是对公民人格权的减损，将二者排除出“减损公民、法人和其他组织权利”的范围，并不符合文义解释原则。这一点在2021年修改的《行政处罚法》第2条也得到了印证，该条款明确了行政处罚是“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。其次，在论证地方政府规章设定行政处罚是否有上位法依据的问题上，简单将《行政处罚法》自身视为地方政府规章可以设定行政处罚的上位法依据，实质上回避了《立法法》第82条第6款是否与《行政处罚法》第14条相冲突这一问题，在逻辑上有失偏颇。
科学认识《立法法》第82条第6款中“法律、行政法规、地方性法规的依据”的含义，其本质也就是找准地方政府规章在我国立法体系中的定位，界定清楚其权限范围，因此有必要首先从《宪法》文本入手，探讨在宪法语境下地方政府规章的定位与权限。我国的《宪法》文本中并没有出现“依据”，在划定立法权限上只用到了“根据”和“不抵触”。根据《宪法》第89条、90条以及100条的规定，国务院制定行政法规必须“根据”宪法和法律；各部、各委员会发布规章必须“根据”法律和国务院的行政法规、决定、命令；而省、直辖市、设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会制定地方性法规时只需要满足不同宪法、法律、行政法规相“抵触”这一条件。
2015年修订的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）同样明确了省、自治区、直辖市和设区的市拥有立法权，而对其立法权的配置则完全继承了《宪法》的相关规定。根据《地方组织法》第7条与第60条的规定，设区的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；设区的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章；省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。因此，《宪法》和《地方组织法》文本中确立的是宪法和法律对地方性法规适用 “不抵触”要求，而对地方政府规章适用“根据”要求。
对于《宪法》《地方组织法》中的“不抵触”与“根据”应该作何解释，一直以来都有着很多不同看法，但归纳起来其最大争议就在于这二者是否存在确定性的区别。有学者认为，宪法的用语非常精确，这二者在内容上显然不同，“不抵触”的权限较之“根据”明显要更大。进而推导出“不抵触”原则与“根据”原则分别对应地方权力机关立法与行政立法，即地方权力机关制定地方性法规时可以根据地方实际，只要不与上位法冲突即可；而作为行政立法行为的地方政府规章则必须存在上位法的依据。不过，也有学者并不认同这样的区别。当然这其中有的坚持“不抵触”同样要求存在明确的上位法依据，“在中央未予立法的事项上，地方立法不得先行涉足。因为‘不抵触’隐含着要有中央法律为地方依据的前提，在这个前提下，地方立法不得先于中央。”也有人坚持所谓“根据”也并非一定要存在明确的上位法依据，只要不与上位法冲突，行政机关的职权亦是制定行政法规、地方政府规章的依据。
行政处罚设定权作为一种立法保留事项，其创制性立法的性质会影响到现有法律规定以外公民、法人或其他组织的权利和义务，很有可能触及到对不确定法益的减损。按照《宪法》和《地方组织法》的规定，省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府制定地方政府规章时必须“根据”法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规。《立法法》第82条第6款规定的 “依据”所针对的对象就是地方政府规章，此处的“依据”应视为是“根据”的衍生物。
所以，从宪法的语境下，地方政府规章并不存在创制性立法的权限，而这也正是《立法法》规定第82条第6款的理论根基所在。在无上位法依据的情况下，地方政府规章不应被授予行政处罚设定权，不能对减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的事项设定行政处罚。
从《宪法》与《地方组织法》的条文出发，我们明显可以体会到立法者对权力机关立法与行政立法所做的区别对待。但这种区别却在《立法法》中变得模糊起来。虽然《立法法》有关条文依然承袭了《宪法》与《地方组织法》的表述，其第72条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以……制定地方性法规”，第82条规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”，但是这其中的“不抵触”“根据”的含义却似乎发生了变化。
当然，这种变化必须结合《立法法》第73条与第82条第2款的规定来看。根据第73条，不能与上位法“抵触”的地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。而根据第82条第2款的规定，“根据”上位法制定的地方政府规章可以规定的事项包括：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。这二者表述极为相似，第一项均是规定可以进行执行性立法，第二项均是规定可以进行创制性立法，这实际上也就根本否定了从《宪法》《地方组织法》中推导出的“根据”原则与“不抵触”原则，将原本清晰的“根据”与“不抵触”概念的区别模糊化了。结合这样的规定，我们已经很难看出“根据”与“不抵触”到底存在何种区别，《宪法》中刻意而精准的表述完全失去了意义。
同样，这也反映在了《立法法》第65条的规定上。虽然《立法法》第65条第1款明确“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”，但随后又对行政法规的立法权限做了列举说明，其可以规定的事项包括：“（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项”。上述第2项显然突破了“根据”原则，结合当时的立法说明更加印证了这一点。2000年《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明》中明确指出：“除以上只能由全国人大及其常委会制定法律的事项外，对其他事项，尚未制定法律的，原则上行政法规、地方性法规可以先作规定。”显然，“根据”上位法制定的行政法规和不与上位法“抵触”的地方性法规并无区别。
是《立法法》的制定者们体会不到《宪法》与《地方组织法》的良苦用心吗？当然不是，否则不会将“根据”“不抵触”的表述如此完整精确地承袭下来。更加合理的解释应当在于，模糊二者区别是基于立法实践和现实需要的考虑。正如前所述，直到今天，无论是中央还是各级地方对于创制性立法的需要都是迫切的，更不用说《宪法》颁布初期，单纯依靠程序冗繁的权力机关立法而忽视行政立法是根本做不到的。
尽管认为《立法法》第82条第6款的规定是符合人大保留原则的，随着社会的不断发展和违法形式的不断升级，原有的行政处罚种类无法有效应对，地方政府治理面临了诸多新问题。例如，公布交通违法行为或责令行为人将其发至朋友圈等新型处罚方式往往会因为没有法律、行政法规和地方性法规的依据而涉嫌违反《立法法》第82条第6款的规定。长此以往，也会打击地方政府立法的积极性。同时，由于在国家法律层面修法需要更高的时间成本和更复杂的衡量因素，各地在实践中的执法需求很难在短期内得到满足。即便从1996年到2021年期间历经三次修改，《行政处罚法》也只是增加了通报批评和降低资质等级等为数不多的几类行政处罚，其立法更新力度也难以满足地方对上位法修改的立法期待。因此将“依据”与“根据”“不抵触”的边界模糊化处理，是基于地方政府行政管理的实践需要。
既然“依据”对“根据”的含义进行了突破，作为“根据”衍生含义的“依据”，实际上适用的是“不抵触”标准。正因如此，《行政处罚法》在地方政府规章的设定权上也就否定了“根据”与“不抵触”区别，“根据”上位法制定的行政法规可以在没有法律依据的条件下，完全可以设定除限制人身自由以外的所有行政处罚；“根据”上位法制定的规章在没有法律、法规依据的条件下，同样也可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。2021年新修改的《行政处罚法》依然保留了这样的规定，也正是出于实践的考量。
此外，从逻辑层面而言，“抵触”的前提是需要存在其“同类项”，也即必须存在两个或两个以上的同类法律文本。倘若针对某类事项并未制定法律、行政法规、地方性法规或者虽已存在某项法律、行政法规、地方性法规，但是并没有就特定事项规定行政处罚条款，地方政府规章对此设定行政处罚规定也就不可能存在竞合的问题，自然与其相“抵触”的顾虑也无从谈起。“不抵触”的前提是上位法有规定，故《立法法》第82条第6款“没有法律、行政法规、地方性法规的依据”背后隐含逻辑是“上位法有规定”。《行政处罚法》第14条第1款可理解为“上位法有规定的情形下，地方政府规章只能就此具体化，而不能创设行政处罚”，这是对地方政府规章立法权限的收紧。《行政处罚法》第14条第2款可理解为“上位法没有规定的，地方政府规章可以创设一定种类的行政处罚”，是对地方政府规章立法权限的扩张。因此，欲消弥《立法法》第82条第6款与《行政处罚法》第14条第2款之间的“冲突”，就可转化为对《行政处罚法》第14条第1款及第2款之间的理解问题。前者的适用条件是上位法有规定，后者的适用条件是上位法没有规定，本就相反的适用条件自然不存在冲突。因此，从《立法法》语境下地方政府规章的定位与权限出发进行分析，《行政处罚法》14条第2款与《立法法》82条第6款并不冲突。
二、“依据”与“不抵触”原则的理论支撑
就《宪法》《地方组织法》的文本而言，“不抵触”与“根据”肯定是有区别的，之后发展出的“不抵触”原则与“根据”原则也不无道理。《宪法》中“不抵触”与“根据”分别是针对权力机关立法与行政立法，显然是立法者意识到了这两者的不同，是有意识地区分“立法权”与“行政权”的做法。
为什么要区分人大立法和行政立法？行政立法必须有明确的法律依据是符合传统行政立法理论的。“执行机构的意志表达必须要证明其特定的法律基础，这样才能成为法规。制定法规命令的机构必须要有一个其法规命令所依据的法律名义，以此作为将法规命令同其他执行行为区分开来的外部界限”，这就体现了法律保留原则。法律保留原则是德国公法学家奥托·迈耶首次加以阐释的概念，是“在特定范围内对行政自行作用的排除”。按照这一原则，行政行为不能够仅仅消极遵循“不抵触”法律原则，还要求所有行政行为必须有法律的明文授权“依据”。
对于法律保留原则，学界有全部保留说、干预保留说（或侵害保留说）以及重要性保留说。其中，重要性保留说在理论与实践中得到了更多的认可。我国台湾地区“司法院”释字第443号解释书是对重要性保留理论中“层级化法律保留”的经典阐释，认为“何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓规范密度有关，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异”。层级化法律保留体系分为四个层级，具体而言是指涉及人身自由基本权利的事项属于宪法保留事项；涉及剥夺公民生命权或者限制人身自由的由刑法规制，属于绝对法律保留事项；涉及公民其他自由权利限制的属于相对法律保留事项，包括涉及公共利益重要事项的给付行政行为也必须要有法律或者法律授权作为依据；如果是仅仅涉及执行上位法细节性、技术性等一些次要事项以及不涉及重大公共利益的给付行政行为，则属于无需法律保留的事项。
从纵向来讲，国家立法权的配置指央地立法之间的立法权限配置问题；而从横向的角度而言，国家立法权配置也包括立法机关和行政机关之间的权限配置，涉及的是行政、立法、司法这“三权”中立法权和执法权分支之间的功能定位问题。在配置国家立法权的过程中，法律保留是一项非常重要的原则。在20世纪中后期，法律保留原则又衍生出“议会保留”和“可授权的法律保留”两种。议会保留原则是法律保留的核心，狭义上的议会保留原则要求立法者就某些特定的立法事项必须自行立法决定，不能委托立法，特定事项需要议会的正式法律加以确定。广义上的议会保留指行政机关只能够根据法律的授权进行活动。而可授权的法律保留允许以法律授权方式立法，指议会可通过法律对“国家行政事务较不重要之事项或涉及高度专业性或专门技术性”相关事项授权行政机关制定法规命令，行政机关也可据此做出行政决定。
世界上绝大多数的国家都在宪法中规定了法律保留原则，英美法系国家虽然没有使用法律保留这一概念，但是其所奉行的分权思想其实也蕴含了法律保留原则的要义。虽然我国宪法并未有专门的条款规定这项原则，但是许多条文体现了法律保留原则。例如，《宪法》第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：（一）修改宪法……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律……”；第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律……”。综合上述规定，修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律以及基本法律之外的其他法律是严格的法律保留事项。
法律保留原则被引入到我国之后，其内涵基本借鉴了德国法上的法律保留。学界和实务界对于法律保留原则中的“法律”范围界定的问题有不同的看法。有人认为，“法律保留”的“法律”不包括法规和规章，仅指全国人大及其常委会制定的法律。也有人认为，“法律保留”的“法律”也可以作广义理解，原因就在于，“狭义法律之外的法规、规章等均在一定范围内可以自主对行政机关进行授权”。实践中将行政处罚设定权限理解为一种授权立法，从而将法律保留中的“法”从狭义的法律扩展为地方性法规和地方政府规章。因为按照《行政处罚法》第10条的规定，行政处罚作为对公民、法人或者其他组织减损权益或增加义务的惩戒行为，其设定权属于法律，由全国人大及其常委会享有。但是由于立法与执法的复杂性，法律不可能对所有行政处罚都作出规定。因此，需要将其设定权分层级授权给法规和规章，但是限制人身自由的行政处罚不得授权，只能由法律规定。地方政府规章自然也被视为是一种授权。《行政处罚法》第16条特别强调规章以下的规范性文件不得设定行政处罚，这也可以视为一条能否对公民、法人或者其他组织减损权益或增加义务的边界。结合权利义务是法的主要内容，地方政府规章也应当被纳入法律保留中的“法律”范畴。
从“法律”概念外溢到地方政府规章，是我国基层治理体系和治理能力现代化的必然要求。当然，这样一种授权并不意味着立法机关职责的减轻，而是要与被授权立法的行政机关各司其职，在明确授权立法边界的基础上进行地方政府规章的制定。对于行政处罚设定权限的问题也应当遵循人大保留原则，这也是坚持人民代表大会制度的应有之义。
2021年《行政处罚法》修改后，第14条第2款扩大了地方政府规章的设定权，除了可以设定警告和一定数额的罚款，还赋予了规章通报批评的设定权，一定意义上体现了适度从宽的设定原则。广义上的设定权既包括创设权也包括规定权，而狭义上的设定权就专指创设权。行政处罚的设定问题事关立法权限配置，也是行政权的权力来源以及行政行为产生的基础，这对于行政处罚的意义十分重大。其背后蕴含的制度背景是我国中央集权型单一制国家结构形式以及统一多层级的立法体制。如何解决行政处罚设定问题上法制统一与地方特色之间的矛盾，《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明》指出，地方立法权限和立法范围的明确，能够“避免重复立法”“维护国家法制统一”。有学者认为地方立法和统一立法之间的关系不是对立割裂的，“统一的逻辑前提即多元”，释放地方立法空间能够填补中央立法的空白，反而有利于维护实施统一立法。强调法制统一固然有助于保持中央地方立法体系和谐，但是在央地立法权限分配标准不明朗的情况下，立法保守倾向会导致地方立法避重就轻，致使地方立法活力丧失。也有学者认为，为避免各地实践游离于法律以外，“不如采取可控的授权模式，让地方的法制差异与‘不抵触’原则协调起来”。
僵化的法律保留理解已经不适应实践发展的需要。法律保留并不是浮于表面的形式和手段保留，而应当是对内容的实质性审查和理解，需要对不同层级的法律规范内容是否抵触做出判断。有学者指出，“法律保留的审查是在内容上审视不同层级的规范是否逾越界限、以与内容（主要是关涉基本权利方面）重要性不对等的程序制定具有效力的法，而不应对实行过程中使用、创设的手段与方式进行限制”。法律保留原则作为“根据”原则和“不抵触”原则的理论支撑，也应当适应时代发展，重视内容审查，避免对实行过程中创设方式的过分关注。
三、总结与展望
《立法法》本身内部是存在矛盾和张力的，第82条因为与规章的立法权限难以相融，因此很大程度只是一个象征性的条文，在实践中很难落实。恰如1996年《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中提到的那样，按照《行政处罚法》的立法精神，地方政府规章能够设定的行政处罚范围将不断减小。地方政府规章在设定行政处罚方面仅能在有限的范围之内“螺蛳壳里做道场”。
长期以来，地方性法规作为我国法律体系的重要组成部分的地位从未遭受质疑，而地方政府规章在行政诉讼中人民法院只能“参照”，其是否具有法的属性则一直备受质疑。原因在于行政机关涉足立法领域，进行自我授权是否具备合法性？不过随着时代发展，为了促进社会基层治理高效运行，行政机关都在大量制定规章并付诸实践。早期启蒙思想家们对于分权制衡的完美设计已不能适应国家治理结构日益扁平化和基层治理主体更趋多元化的要求。国家权力配置也逐步由议会主导变为行政主导，单纯以议会法律授权控制（传送带模式）无法充分赋予行政权在专业事项决定上的正当性基础，行政机关部分行使立法权已经成为共识。所以，我国《立法法》颁布以来，一直都将规章作为“法”正式列于法律、法规之后，同时还赋予了其对“本行政区域的具体管理事项”进行创制性规范的权力。就长期效果来看，地方政府规章在地方治理实践中发挥的作用并不弱于地方性法规。
因此，本文认为在地方政府规章的立法权限问题上，还有以下三点需要完善。
（一）需进一步明确“不抵触”原则
正如前文所述，《宪法》与《地方组织法》针对权力机关立法与行政立法的权限分别使用了“不抵触”和“依据”的表述，其区别是显然的。但是这种区别究竟在哪里，《宪法》和《地方组织法》本身没有给出一个明确的答案，而学者们推导出的 “不抵触”原则和“根据”原则，虽然在一段时间内得到了部分认同，可是在立法实践中并没有真正的贯彻和实施。而表面上承袭了《宪法》文本表述的《立法法》则更是在具体规定中直接对二者进行 “同质化”处理。行政立法在现实中所扮演的角色越来越重要，将其继续看作权力立法的附庸，否定其进行创制性立法的权力显然是不合适的。
因此，在这样的现实下与其继续教条式的坚持“不抵触”和“根据”这种令人迷惑而无实质区别的表述，倒不如修改相关立法统一表述为“不抵触”，并进一步明确以“不抵触”原则来指导地方政府规章的制定。本文认为大致可归纳为以下三个方面。
第一，地方政府规章不得超越法定的调整范围。根据《立法法》第8条的规定，全国人大及常委会的专属立法权包括国家主权事项等九个方面，除获得特别授权的行政法规外，只能由法律加以调整，地方立法不允许涉足。判断某一事项是否属于地方政府规章法定调整范围，首先可以根据立法权的性质来划分，从内容、事项和效力等几个方面来进行初步判断。同时，还必须从立法事项的重要程度以及影响范围来进行划分。在此过程中，我们不能仅仅考虑重要程度来划分，也不能单一衡量其影响范围来划分，而是应当综合考虑该立法事项的影响范围和重要程度，在此基础上确定地方政府规章是否有权进行调整。
第二，地方政府规章不得与上位法的相关具体规定相抵触。地方政府规章是否与法律、行政法规、省一级的地方性法规和政府规章以及同级的地方性法规的具体规定相违背、相冲突，这是判断认定是否抵触的最明显的标准。例如，2018年甘肃省人民政府制定的《甘肃省工伤保险实施办法》第4条第2款规定了工伤认定权限，“在省社会保险经办机构参加城镇职工基本医疗保险的用人单位，跨地区、生产流动性较大行业的用人单位，其工伤保险工作由省社会保险行政部门管理，工伤保险事务由省社会保险经办机构办理”。其与国务院《工伤保险条例》第17条第3款“应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理”之规定不一致。甘肃省人大常委会法工委对此进行备案审查时认为，该地方政府规章与上位法有关工伤保险事项的规定不一致。这样的情况就属于与上位法具体规定相抵触的情形。
第三，地方政府规章不得与上位法的原则相抵触。例如2016年西宁市政府制定的《西宁市城市公共厕所管理办法》第36条规定，禁止“在便池外便溺、随地吐痰、乱扔杂物”，违者将责令改正，并处以五十元以上二百元以下的罚款，这一条文被网友讥笑为“尿歪罚款”。虽然该处罚从设定上来看并没有与上位法的具体法律规范相冲突，但是显然其根本没有可操作性，如果真正展开执法必然与公民隐私权相冲突，显然违反了《行政处罚法》第1条要求“保护公民合法权益”的基本原则，事实上也就与上位法有抵触了。
（二）进一步合理明确地方政府规章的功能定位
虽然本文认为应当修改相关立法，不再对“不抵触”和“根据”作出区分，但是这并不意味着权力机关立法和行政立法在功能定位上的同质化。事实上，即使《立法法》对“不抵触”和“依据”作了模糊化处理，但对地方性法规与地方政府规章在功能定位上的区别却是明确表述的。除了执行上位法的规定，在创制性条文的设定上，根据《立法法》第73条的规定，地方性法规可以规定“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”；而根据第82条的规定，地方政府规章可以规定的则是“属于本行政区域的具体行政管理事项”。
然而《立法法》第82条第5款使二者关系变得复杂，究竟哪些事项应当制定地方性法规，哪些又应当制定地方政府规章，在实践中似乎也无例可循。加之《行政处罚法》等对地方性法规与地方政府规章允许对公民权利的克减程度存在差异，很多地方政府部门在立法启动时都将制定地方政府规章仅仅当作权宜之计。这其实对于发挥行政立法的应有功能，推进国家治理体系和治理能力现代化都有着非常负面的影响。因此，在地方立法中厘清二者功能定位就成为当务之急。本文认为最主要的是遵循以下三个原则。
第一，职权优先。一是考虑立法机关在组织法上的职权，应该来说，《宪法》和《地方组织法》对地方权力机关和行政机关的职权划分是很清晰的，因此在地方立法中，人大及常委会制定地方性法规，政府制定规章都必须严格依照组织法上明确的职权范围；二是考虑有关法律、行政法规对地方性法规和政府规章权限的禁止性规定，例如《行政处罚法》中对于二者在行政处罚设定上就有着明确不同的权限划分，如果在地方立法中要设定限制开展生产经营活动、责令停产停业的行政处罚，就必须通过地方性法规来调整。第二，保护公民合法权益。正是由于权力机关立法与行政立法性质的不同，涉及普遍性影响公民权利义务的事项，都应当制定法规，而不应当制定规章。地方性法规的制定有着更加严格的程序和更加坚实的合法性基础，对于公民合法权益的保护较之政府规章的确更为可靠，这也正是本文主张在地方立法中事关普遍的、较大的影响公民权利义务的事项均应当由地方性法规加以调整，而非由地方政府规章设定的原因。但也确实没有必要如《立法法》规定的那样，若没有上位法依据，地方政府规章就完全不得设定任何减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规定。第三，合理节省立法资源。相较于地方性法规，地方政府规章的制定程序相对简单，动用的资源也相对较少，如果地方政府规章能够以较小的立法成本发挥实际作用，能够解决具体问题，就没必要花费更多资源去制定地方性法规了。在遵循以上三个原则外，在不超越职权、不损害公民合法权益的前提下，只要能合理使用地方立法资源使之在治理实践中发挥作用，地方性法规和地方政府规章理应受到同等的重视和尊重。
（三）进一步完善地方立法对公民权利克减的限制
目前就地方性法规而言，对公民权利克减的限制，除了《立法法》第8条规定的对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等法律保留事项，主要都来自于《行政处罚法》等单行法律。而这些法律在配置权限的时候，往往更加看重的是所谓的“法制统一”，很多时候带着对地方立法的一种天然的不信任。所以如果没有直接的上位法依据，地方在自我管理和完善中可以运用的手段十分拮据。例如在环境污染领域的行政处罚中，由于财产罚的局限性，传统形式的罚款若使企业违法成本低于守法成本，一些企业会将罚款算入治理成本中，对其罚款显然无法达到行政处罚的最初目的。类似法律与现实倒挂的现象还有许多。如果采用“外部成本内部化”的思路，将提高企业违法成本作为减少环境污染的解决方式，就必须将企业违反环境保护的违法行为所造成的全部成本和损失都纳入到罚款的计算范围之中，促使企业在成本效益分析的理性衡量后，选择一条既能使自己盈利又不会对社会或者其他公民权利造成损害的策略。
相反，一些地方创设的将企业列入黑名单以及公布违法事实等新型“声誉罚”形式，倒逼了这些企业因珍惜声誉而自觉遵守相关生态环境保护规定。例如，2021年通过的《吉林省乡村振兴促进条例》第9条第2款规定，“对违法违规实施农地非农用的失信企业，通过企业信用信息公示系统进行公示”。2021年修改的《上海市环境保护条例》第60条规定，涉及“实行排污许可管理”“重点污染物排放量超过总量控制指标”以及“污染物超标排放”等情形的单位，应当在环境信息公开平台上发布排放情况、防治污染设施建设运行情况等信息。这些规定有效督促了企业自觉履行生态环境保护的社会责任和法律义务，对建立健全联合惩戒机制以及推动构建生态环境信用体系起到了积极作用。
相较于地方性法规，地方政府规章在对公民权利的克减这一问题上受到的限制更多、更严格，特别是2015年《立法法》修改之后。不过，正如前面所论述的，《立法法》第82条第6款依然存在很大的不确定性，一方面是由于地方政府规章在实践中确实发挥着重要的作用；但另一方面作为行政立法去减损公民权利，政府等于将设定权与实施权完全掌握于一手，与传统的分权理论相悖，在不少人看来也不利于公民合法权益的保护。但正如韦德所说：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”权力是否会被滥用根本原因不在于其在谁的手中，而在于其是否受到有效监督。所以，本文并不赞同因噎废食似的将地方政府规章涉及公民权利减损的规定一刀砍去，而主张给予地方政府在推进地方治理过程中更多的空间，应当站在地方治理实际角度重新评估地方政府规章对于公民权利克减的限制。在有上位法规定的情况下，只要遵循前面提到“不抵触”原则即可；而在不存在上位法规定的情况下，在不涉及法律保留事项、不存在恶意破坏公平市场环境、不违背权责一致原则的条件下，也不应该存在一刀切的限制条件，反而应当鼓励地方创新管理方式，提高治理水平。
