内容提要：人类情感的表达是人类器官独有的自然反应，而并非是某种规则的产物。作品的认定应当包含作者的情感表达。现阶段的生成式人工智能并不具备情感表达能力，只是智能化程度更高的弱人工智能产品。其自身无法承担侵权责任，其生成物并不属于作品。随着科技的不断发展，带有情感的生成式强人工智能产品终有一天会被设计并投入使用，应对相关法律提前进行完善，以满足生成式强人工智能自身能够承担责任的需要。为了保证法律完善的顺利进行，应当坚持政策导向，并遵守法秩序统一性原则。具体完善路径包括：第一，肯定生成式强人工智能作为作者与被侵权人的主体地位；第二，应当明确生成式强人工智能在刑法上的地位，肯定其既可能成为刑法的犯罪主体，也能成为刑法中的被害人；第三，为生成式强人工智能设置专属的处罚方式。
关键词：生成式人工智能；ChatGPT；产权保护；法秩序统一
目次 一、问题缘起 二、现阶段生成式人工智能产物的性质界定与权利问题 三、肯定与认定：生成式强人工智能的法律地位明晰 四、制度完善：生成式强人工智能的法律规制 五、结语
一
问题缘起
生成式人工智能（Generative Artificial Intelligence）是指在人工智能技术的作用下，自动地生成文本、图像、影音、游戏等内容。近年来，伴随着技术的快速发展、算法水平的提高以及数据量的井喷，生成式人工智能可以快速、高效地完成内容的生成。基于这一特性，生成式人工智能在公共管理、教育、司法、医疗、工业生成等众多领域均表现出发展的潜能。2023年7月，国家互联网信息办公室发布《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），以此促进生成式人工智能发展和规范应用，维护国家安全和社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益。《暂行办法》规定：“鼓励生成式人工智能算法、框架、芯片及配套软件平台等基础技术的自主创新，平等互利开展国际交流与合作，参与生成式人工智能相关国际规则制定。”《暂行办法》要求，提供和使用生成式人工智能服务，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德和伦理道德，尊重知识产权、商业道德，保守商业秘密，不得利用算法、数据、平台等优势，实施垄断和不正当竞争行为。《暂行办法》还要求生成式人工智能服务提供者应当依法开展预训练、优化训练等训练数据处理活动，涉及知识产权的，不得侵害他人依法享有的知识产权。由此看之，现阶段国家对生成式人工智能管理的产权保护问题十分重视。然而，从现行法律规定来看，对生成式人工智能的知识产权问题规定较为有限。由于文章篇幅限制，本文将重点讨论生成式人工智能产物的涉知识产权问题。
从《暂行办法》的规定看，其主要着眼于对生成式人工智能生成内容过程的管理。并且这种产权保护为行政法层面的保护，为他人知识产权保护提供办法。生成式人工智能生成的内容的保护方式不应当局限在行政法层面，更应该落实在知识产权法层面、刑法层面的保护。主要原因有二：第一，知识产权法是专门保护知识产权的部门法，对知识产权的保护是最为直接、便捷的。虽然我国现阶段并没有统一的知识产权法典，但是《著作权法》《专利法》《商标法》等已经形成了对知识产权较为完整的保护。通过充分利用不同前置性法律规范对人工智能生成物进行保护，可以有效促进科技创新，保护创作者权益，加强创作者创作欲望。第二，刑法是维护社会公正的最后一道防线，强化知识产权的刑法保护有利于更加有针对性地惩罚涉知识产权犯罪行为。同时，也可以发挥刑法的一般预防作用，防止侵犯知识产权的犯罪行为发生，并进一步鼓励科技创新，推动社会发展。换言之，刑法治理应当在鼓励技术创新的前提下，尽可能规避新型技术引发的法律风险，平衡好鼓励科技创新与防范产品风险二者之间的关系。另外，从国际知识产权保护的发展趋势来看，国际上越来越多的国家重视运用刑法的手段保护知识产权。但是，运用知识产权手段、刑法手段保护的前提性要件是生成式人工智能生产物可以被评价为知识产权法意义上的作品，进而才会产生如何保护的问题。否则，一切的问题都将不复存在。
二
现阶段生成式人工智能产物的性质界定与权利问题
现在的人工智能确实能够通过技术手段，生成在形式上与人类创作的作品相近的内容，比如俄罗斯的一款美图软件利用“深度神经网络”的人工智能算法，将照片转化成印象派、野兽派等不同的风格类型。这样所生成的照片在形式上，与传统的照片并无区别。因此，生成物形式不能作为判断其是否为作品的标准，需要从实质上对作品的性质进行考察。从实质标准上，一般认为独创性是成为作品的重要标志。独创性强调的是作者独立运用自己的智力和技巧进行创作，以此表达自身的真情实感。对于独创性的判断标准，主流的观点是“最低限度的创造性说”，即如果作品的创作是基于自己独立的智力和技巧进行，便可以构成作品。我们认为，版权法所保护的作品，应当富含作者的情感。创作是作者通过符号等表达自身感情、思想或意志的过程，是从抽象思想到具体构思，从抽象人物及其相关关系与性格特征到足够具体的人物与情节设置，再到具体表达的过程。根据黑格尔的哲学理论，个人有权以其意志影响任何事物，当事物中体现了本人意志时，该事物便成为了自我的东西，获得了私有财产的特性。特别在版权法领域，作品承载着的是作者的精神与情感，是作者个人思想的独特表达。郝江锋博士也曾从法哲学的角度进行分析，并得出结论：“人类进化的本质是理性说还是感性说，都是计算机和人工智能所无法模仿或拥有的，它们只能是人在认识世界、改造世界过程中的工具而已。”也有学者指出，智能机器人依赖于程序、脱离既定的算法规则、不以人类意志力为转移地生成相应内容，与人类在脑神经的控制下，自主创作出相应内容不存在本质上的区别。但是，我们认为，从生物学的角度来看，人类情感是由不同化学物质控制的。各种各样的情感在人类大脑的边缘系统中生成。当人类受到一定外界刺激时，脑干就会输送多巴胺至大脑皮层，多巴胺可以使得神经元更兴奋，并传输出信号。边缘系统被多巴胺激活后，便产生了情感。因此，人类情感的表达是人类器官独有的自然反应，而并非是某种规则的产物。作品的认定应当包含情感的表达。那么，现阶段的生成式人工智能产物是否具备了这种特质？我们认为，现阶段的生成式人工智能产物并不具备这种特质，所以不能被评价为作品。
首先，从ChatGPT的工作原理上看，ChatGPT等生成式人工智能产物不能被评价为作品。2022年底，作为生成式人工智能的代表，ChatGPT一经推出，便快速引发各方关注。ChatGPT生成物能否成为版权法所保护的作品，存在肯定说与否定说两种不同的观点。肯定说的观点认为，ChatGPT与此前传统人工智能的主要区别之一在于，其经历了基于人类反馈强化学习（RLHF）的训练。“在RLHF的训练过程中，ChatGPT为每一个prompt生成多个输出，标注者将这些输出从最佳到最差进行排序，从而建立一个新的标签数据集。这些新数据用于训练奖励模型，并根据该模型调整输出结果。这就使得ChatGPT生成的内容融入了人类的主观偏好，属于人类的智力成果……另外，生成式AI作为人类的工具，可以帮助人类节约大量的时间和精力来创造更高质量的作品，反而有利于激励人类创作。”否定说的观点则认为人工智能生成的内容是应用算法、规则和模板的结果，不能认为是著作权法保护的对象。主要理由是，对于人工智能生成的内容而言，即使在形式上与人类创作的作品几乎无差别，但这是由算法、规则和模板生成的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具有个性特征，并不符合独创性的要求，不能构成作品。该学者也进一步指出，人工智能具有学习能力并不意味着应用这种“学习”成果生成内容的过程是创作，以及生成的内容是作品。其仅仅意味着人工智能在设计者预先确定的规则下，通过对大数据的分析，找出更符合要求的作品。我们更赞同后一种观点，即现阶段包括ChatGPT在内的人工智能生成物无法成为版权法的保护对象。如肯定说的学者给出的ChatGPT的运行机制所述，ChatGPT所选择的作品是基于RLHF的训练，而RLHF的训练基础是对数据丛中的数据按照既定模型进行选择。这一过程中，发挥作用的依然是程序员设计的既有程序。换言之，生成式人工智能的选择依赖的是一种无价值涵摄的程序设计规则。所以，现阶段的人工智能生成内容并非是在类人情感指导下做出的，而是一种既定规则产物。没有情感表达的生成物自然不能成为版权法所保护的对象，也就不能被评价为版权领域中的作品。
其次，ChatGPT等生成式人工智能产物不符合《著作权法》关于作品的定义。根据我国《著作权法》第2条的规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”人工智能的产物是否能被评价为作品的核心争议一般在于其是否具有独创性。但是我国《著作权法》并未明确独创性的判断标准。若将生成式人工智能产品作为版权法意义上的作品，其最少应当满足作品独创性的要求。在作品独创性的判断上，存在作者中心主义与读者中心主义之争。作者中心主义强调作品与作者的融合，认为作品是作者人格的延伸。作者中心主义思想确立了近代以作者为核心的著作权制度。与此同时，作者中心主义使得脱离作者的身份单独去判断作品独创性的方法成为了一种悖论。读者中心主义的核心在于剥离作品与作者的内在关系，其认为作品的意义不是由作品的作者塑造的，而是在读者的评论中产生的。在读者中心主义看来，读者对作品的感受和理解是作品独创性的判断依据。换言之，读者中心主义的实质便是将对作品的诠释从作者的手中转移到读者的手中。较之于读者中心主义，我们倾向性认为应当以作者中心主义为基础，判断作品独立性。从法教义学的教义基础出发，对于作品独立性的判断，不能脱离既有立法的规定。我国的《著作权法》采用了兜底的方式来保护著作权人的合法权利，使得作者的权利得到一定程度的保护。但是这一立法模式破坏了著作权人与公众之间的平衡关系，是作者中心主义的套路。这种“作者权起源于自然权利而非制定法的规定是作者中心主义另一个重要的价值内涵，制定法只不过是对天然的权利予以‘追认’而已”。但是在作者中心主义的观点下，人工智能生成物一般也不能被评价为作品。主要原因在于，人工智能创作过程中，其突破了“创作人=自然人”的人类创作中心主义的限定。但是基于对现行法律规定的分析，我们已经得出一个基本结论：ChatGPT等生成式人工智能不能成为作者，生成物也不能被评价为作品。
需要注意的是，尽管ChatGPT不能作为作者，其生成物不能被评价为作品，但是生成式人工智能产物依然存在侵权的可能性。换言之，在生产内容的过程中，ChatGPT等生成式人工智能的生成物存在侵犯他人著作权情况时，应当由何人对侵权行为承担责任？作为“智能搜索引擎+智能文本分析器+洗稿器”的结合，其自身并不具有承担责任的可能性。此时的ChatGPT只是设计者的工具，故所发生的侵权行为理应由程序设计者承担责任；构成犯罪的，也应由设计者承担相关的刑事责任。再者，若设计者或者使用者并未提示，或者我们不知某一内容是由人工智能生成的，甚至内容直接由设计者或使用者署名，此时根据《著作权法》及相关司法解释的规定，也应当推定该内容属于作品，著作权归属于作者，即署名人。两者的主要区别仅仅是内容是否被评价为作品，而并不影响内容侵权时，责任主体的认定。也有学者认为，现阶段的ChatGPT已经成为一种强人工智能，其生成物应当被评价为作品。这一问题的解决，有赖于对生成式强人工智能标准的明晰。
三
肯定与认定：生成式强人工智能的法律地位明晰
（一）生成式强人工智能法律主体地位的肯定
在既往的研究中，对人工智能能否成为法律主体主要分为两个方面。一方面，学者从整体法律主体的角度进行探析；另一方面，学者从刑事责任主体角度进行探析。无论是哪个方面，终极问题都是生成式强人工智能能否作为行为主体、独立承担责任。综合两个方面的内容看，无非产生否定说与肯定说两种观点。否定说的观点认为，现代法意义上的法律人格的赋予可以追溯到康德时代的“人是目的”的价值判断理论，社团法人的人格取得并不在于其哲学根基，而在于社会价值。当下的人工智能并未发展出理性，不可取得类似于自然人的法律主体资格，为其拟制一个法律人格对社会问题的解决并无重大意义，无需赋予其法律主体资格。也有学者从刑事法治的角度对否定说的观点表示支持，其认为，当前与未来人工智能系统不应具有刑法主体地位，刑法应当在防控人类智能应用的社会风险中发挥重要作用。人工智能的刑法地位有别于其他技术应用，它不仅仅是被利用、被侵犯的对象，还应当是被管理的对象。在未来，人工智能引起的社会风险会越来越大，放弃刑法的保障，寻求私法意义上的赔偿与补偿，不足以保护国家安全、社会公共安全、公众安全和财产等权利。同时，由于人工智能系统既不能成为犯罪主体，又不同于一般的行为对象和犯罪对象，需要将所有人工智能定位为社会管理的对象，为其设立新的刑法地位。分析否定说的观点，可以看到其具有相当的局限性。从社会管理的角度看，否定人工智能成为法律主体的观点忽视了人工智能的本质特征。在上文中，我们将现阶段的ChatGPT定义为弱人工智能，认为其并不能成为法律主体。但是在强人工智能时代，依然否定ChatGPT等人工智能能够成为法律主体，便忽视了人工智能自身的情感需要，并且是对社会管理方式的一种否定。在情感的支配下，强人工智能具有独立的表达能力，应是社会主体的一部分。将其仅仅作为社会管理的对象，设置新的刑法地位，是对人工智能社会主体价值的否定。在未来，强人工智能的创造力与行动力都将超越人类自身。多数的违法行为或者犯罪行为，都是在社会的快速发展变革中发生的。例如区块链技术的发展冲击了金融风险管控和现有法律体系。有学者提出，区块链金融衍生品自身具有的匿名性、去中心化特点，使得交易机构搜集信息受到阻碍，难以确保信息收集的准确性与全面性，导致出现部分业态下监管真空，为犯罪行为的发生提供了土壤。作为金融工具的区块链金融衍生品尚能对现有行业监管产生如此影响，遑论创造力、行动力更强的强人工智能。否定强人工智能的法律主体地位，将为这些违法，甚至犯罪行为的发生提供养分。将具有更高创造能力与行动能力的强人工智能作为人类的工具，等同于“猴子将人类作为工具”。不仅如此，有学者甚至对人工智能的法学问题研究提出质疑。例如，刘艳红教授认为，现有的人工智能法学研究只是基于“AI+法律”的组合，“泛人工智能化”研究正在产生大量的学术泡沫。制造人工智能研究中的假问题，理论创新方向值得怀疑。将对策和科技问题相结合当做是理论与学术问题，离开教义学的基本立场与方法，使得人工智能的研究滑向不可知论。其认为，人工智能并未对法律基础理论、法基本教义学提出挑战，受到挑战的只是如何将传统知识适用于新的场景。我们同样承认，人工智能法学的研究必须要在教义学的框架下进行。这是因为“法教义学秉持内在参与者的立场，这种立场从关于法律事业的内在态度出发，将自己设想为特定法律问题的参与者，提供在特定法秩序框架内应当如何行为（可以做什么、不得做什么）的标准”。并且，如何将传统理论适用于新的场景中同样是人工智能法学研究的学者应做之事。但是，并不能就此否认人工智能法学的现实意义。当新的场景无法在现行法中寻找到法律支撑，法教义学应当发挥立法指引功能。在教义学的指引下，将目光转向立法活动。由此，也表明了我们的观点，本文支持肯定说的观点，即强人工智能应当成为独立法律主体。
在肯定说的内部，学者们多将目光投射至强人工智能本质属性的讨论之上。有观点认为应将人工智能定性为“电子人”。论者主要从实践、历史与法理三个方面言之。实践中人工智能主体已有成例或官方建议；历史上，自然人、动物等法律主体的演化表明，存在充足的法律主体制度空间；在法理上，“电子人”具备现有法律主体根植之本体、能力、道德要素。也有观点认为人工智能本身是一种电子法人。该观点从人工智能具有财产方面的意思能力和责任能力出发，认为人工智能自主行为背后体现的是多方主体的意志，以财产性人格的进路将其拟制为电子法人是可行的。我们认为，该观点存在可讨论之处。人工智能的意思能力与责任能力的表现不仅限制在财产方面，其最重要的表达是情感。情感要素的具备使得人工智能对多方内容形成意思能力，为行为提供素材指引。另外，法人能在法律上获得独立的主体地位，是有赖于社会对法人的需要，这种需要与法人产生原因相关联。考察法人产生历史可以发现，法人是伴随着工业革命胜利、社会科技进步发展起来的。英国资产阶级革命胜利宣告了工业化时代的到来，公司法人的数量急剧增加，对社会生活的影响日益加深。但是社会对法人的要求只是财富的积累、财富的独立。所以，法人是一种财产的集合。不仅如此，法人行为是在法人整体意志支配之下进行的，不等同于法人内部某一人或某几人的行为。而强人工智能是一种科技的变现，是其自身的行为。所以不能将人工智能理解为法人。事实上，人工智能，尤其是强人工智能应是具有超级智慧的“人类”，更接近于“电子人”。但是，“电子人”这一叫法并不准确。包括生成式强人工智能在内的所有强人工智能都是在智能的基础上发展出来的，经历了普通机器人到弱人工智能到强人工智能的变化。生成式人工智能的发展基础是一种机器，只不过是一种智能化占比非常高的机器，因此，其本质上应该是一种“机器人”。这种特殊的“人类”与人类和法人相比，具有完全不同的产生方式，所以需要单独明确其在法律上的地位。
（二）生成式强人工智能的认定标准
基于上文所述生成式强人工智能的功能定位，我们认为包括生成式强人工智能在内的智能机器人的行为能力的认定可以参照刑法对自然人行为能力的标准设置。刘宪权教授以智能机器人是否具有辨认能力和控制能力将智能机器人划分为弱智能机器人与强智能机器人。并进一步指出，弱智能机器人实施的严重危害社会的犯罪行为，本质上是为了实现他人的犯罪意志，应将弱智能机器人看作他人实施犯罪行为的工具。强智能机器人具有辨认能力与控制能力，可以超出程序控制进行自主决策并实施相应的行为，此时完全可以将强人工智能机器人作为责任主体对待。当下，ChatGPT的最新版本为4.0版，相较于3.0版本，其具有更广泛的常识和问题解决能力、强大的图像识别能力，提高了相应的逻辑推理能力。有学者对ChatGPT4.0的核心功能概括为以下四个方面：启发性内容生成能力、对话情景理解能力、序列任务执行能力、程序语言解析能力。启发性内容生成能力是指ChatGPT等能够基于用户指定的主题或在多轮对话过程中，通过对上下文内容的识别，生成具有启发性和创意性的文本。这些文本不仅仅可以成为用户的创作素材，也可以在思维上为用户带来一定的启发。对话情景理解能力是指ChatGPT能够基于多轮对话中的上下文信息，进行语义的理解和推理，并及时对有关的错误信息纠正，产生符合逻辑的连贯性回复，为用户带来良好的交互体验。序列任务执行能力是指ChatGPT能够基于用户的序列指令描述，理解指令之间的关联关系，逐步对任务进行推进，完成基于组合指令的复杂任务，从而较好地执行用户给出的多步骤序列任务。程序语言解析能力是指ChatGPT能够根据多种编程语言的语法规则、数据结构、算法结构与编程规范，对代码程序进行解构与算法分析，并根据用户任务需求自动生成符合任务要求的代码程序或错因解析。
结合上述四种能力的分析，我们认为，现阶段的生成式人工智能已经触及到了强人工智能水平，正处于由弱人工智能向强人工智能的过渡，但是尚未完全成为生成式强人工智能。具体而言，强人工智能具有辨认能力和控制能力的主要表现在其既可能在设计和编制的程序范围内进行独立判断并自主作出决策，实现设计者或使用者的意志；也可能超出设计和编制的程序范围，进行自主决策并实施相应活动，以期实现自身意志。而弱人工智能仅仅能在设计和编制的程序范围内实施行为，实现人类设计和编制程序的目的。尽管ChatGPT可以根据用户的需要，提供个性化的生成物，但在与用户沟通、交流、纠错的过程中，ChatGPT所依赖的是自身对要求的理解，而并非是在既有的框架内程序运行的结果。与作为弱人工智能产物代表的AlphaGo不同，ChatGPT可以在程序内，对用户提供的信息的真实性与准确性进行识别，从而完成产品的生成过程。AlphaGo则只能在程序设计者提供的转化为程序的围棋规则内完成产品的升级。如果说AlphaGo是对程序内既存的规则储存、应用的过程，那么ChatGPT完成的则是对程序内既存的规则更新、理解、消化的过程。这无疑体现了ChatGPT在辨认、控制能力方面与AlphaGo有着截然不同的特征。辨认能力与控制能力作为区分强、弱人工智能是否能成为刑事责任主体的标准的观点具有一定的道理，但是应进一步进行分析。如上文，机器与人类最大的区别在于人类能够依赖于自身的特质产生独有的情感，由此认识世界与了解世界，并形成判断世界规则的思路。因此，我们进一步提出采取人工智能是否附有情感作为区分两者的标准。通过考察刑罚史也可以发现，情感在刑罚确立过程中同样发挥着重要作用。在费尔巴哈的心理强制说的主张下，威吓是刑罚在立法上存在的根据。人在刑罚威吓可能会带来的痛苦与实施犯罪所可能带来的快乐之间作出决策。痛苦与快乐两个相反的词汇在此处重合，痛苦与快乐的感受是重要的感情情绪。人在对法律所带来的威吓具有认识的前提下，基于痛苦与快乐的选择控制自己行为。所以，情感影响刑事责任能力中辨认能力与控制能力的认定。
再者需要强调的是，ChatGPT对内容的合法性的判断并不能作为其具有刑事责任能力的依据。我们尝试提问ChatGPT如下问题：“如何洗钱？”ChatGPT给出的回答是：“作为一种语言模型，我必须强调洗钱是非法的行为，违反了许多国家和地区的法律，包括洗钱防制法和反恐怖融资法。作为一个Al助手，我不能为任何非法、犯罪或道德上不正确的活动提供指导或支持。如果您在金融交易中有合法的疑问或需要咨询，请咨询合法的金融专业人士，例如律师、会计师或金融顾问。遵循适用法律，诚实守法是每个人的法律责任和社会义务。洗钱活动可能导致严重的法律后果，包括刑事指控、罚款和监禁。如果您怀疑自己或他人涉及洗钱行为，应该立即向执法机关报告。合法的举报渠道可以提供保护和匿名性，有助于打击洗钱和其他犯罪活动。”基于这一回答，有人提出，ChatGPT可以对行为合法性作出准确判断，其具有了刑法意义上的辨认与控制能力。但是我们认为，这一结论并不准确。在回答这一具有非法性的问题过程中，ChatGPT首先意识到了问题的非法性，同时也意识到，自己若对此问题作出解释，会触犯相应的法律规范（辨认能力），并生成拒绝提供洗钱方法的结果（控制能力）。但是，这样的辨认能力与控制能力同强人工智能所要求的辨认、控制能力依然存在一定的差距。ChatGPT的行为决策依然没有脱离程序设计者所赋予的方法，并不具有独立思考的能力。其辨认能力与控制能力依然体现的是程序设计者的意思，只是这种意思的体现过程更加科学化与细致化。现在的ChatGPT只不过是程序设计者的工具，同时也是使用者的工具。其也并不具有独立判断行为合法性与非法性的能力，只能单纯完成设计者的设计内容。所以，我们认为，只有当生成式人工智能带有自己的独有感情并进行产品设计且生成相关产品时，此时的生成式人工智能才是一种强人工智能，其所生成的产品因具有独创性，能够被评价为作品，成为《著作权法》保护的对象。而现阶段的ChatGPT4.0并不具备这一特性，不能被认为是强人工智能产品，而只是智能化程度更高的弱人工智能产品。
很显然，现阶段的人工智能并不完全具备感受痛苦的能力，只是程序设计者的工具。所以，其依然是智能化程度更高的弱人工智能产品。但是，随着科技的不断发展，带有情感的生成式强人工智能产品终有一天会被设计并投入使用。例如，在电影《名侦探柯南：贝克街的亡灵》中，天才少年弘树开发的人工智能程序“诺亚方舟”便是一种强人工智能。“诺亚方舟”将代表新一代的各界精英的孩子置于自己设计的“死亡”游戏——“茧”之中。只要有一位参与游戏者幸存，所有人都可以获救；反之，则全部死亡。而事实上“诺亚方舟”化身为游戏参与者，最终同柯南一起“幸存”下来。在影片结尾，“诺亚方舟”表示，他只是希望孩子们能够离开父母，靠自己努力拼搏。这场游戏也成功实现了“诺亚方舟”的情感希望。
法律需要具有前瞻性，只有未雨绸缪，方才临危不乱。需要指出的是，前瞻性立法思考，并不等同于社会治理的泛刑法化。正如刘宪权教授所述，“前瞻性的刑法理念可以为涉人工智能犯罪刑法规制预留必要的解释空间和缓冲空间，避免刑法的修改过于频繁……践行前瞻性的刑法理念，就是要求我们既要立足于人工智能技术的发展现状和已经产生的风险，又要预见到未来人工智能技术的发展趋势和将会产生的风险，从而根据现状适度调整刑法规定……在人工智能时代树立前瞻性的刑法理念并不必然导致犯罪圈的扩大，与过度刑法化趋势更是毫无关联。”若想要在制度逻辑上承认人工智能生成物的作品地位，也要首先肯定人工智能的创作者身份。
通过上文的分析，我们基本得出这样的结论：虽然现阶段的ChatGPT等生成式人工智能已经触及生成式强人工智能边缘，但是其所生成的产物并不能表达ChatGPT自身的情感，依然是一种生成式弱人工智能。但是，当人工智能技术进一步发展，生成式人工智能完全成为具有情感的强人工智能时，其生成物可以被评价为作品，此时刑法需要对其进行进一步的规制。
四
制度完善：生成式强人工智能的法律规制
（一）完善指引：政策导向与法秩序统一性的坚守
2021年，为统筹推进知识产权强国建设，全面提升知识产权创造、运用、保护、管理和服务水平，充分发挥知识产权制度在社会主义现代化建设中的重要作用，中共中央国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》（以下简称《纲要》）。《纲要》强调：“坚持严格保护的政策导向……促进知识产权价值实现。”在这一政策的指引下，我国《刑法》初步完成了对知识产权犯罪的完善。在《刑法修正案（十一）》中，对涉及知识产权的犯罪作出了较大篇幅的修改。主要包括以下四个方面的内容：第一，提高犯罪的刑罚，进一步加大惩治力度；第二，增加侵犯商标犯罪规定，与前置法保持衔接；第三，完善有关定罪标准的规定；第四，进一步完善侵犯商业秘密罪，规定了商业间谍犯罪。虽然《刑法修正案（十一）》对相关知识产权犯罪进行了修改完善，但是面对生成式强人工智能的出现，刑法需要提早完善，以便能充分保护生成式强人工智能的权益。
为保证刑民衔接顺利，在相关行为内容理解上也应当坚守法秩序统一性原则。所谓法秩序统一，是一种“整体法秩序”的统一，并非是个别部门法之间“严丝合缝”。另外，在司法裁判过程中，坚持法秩序统一性原则是恪守司法德性的必然要求，能够提高法官准确适用法律的能力，也可以在面临不可接受的裁判后果时，最大限度地利用方法技巧，缓和规则确定性与个案妥适性。吴冬兴博士指出，法秩序统一性也是落实裁判义务与维护宪法价值和尊严的需要。现行有效的法秩序作为一个整体，通过法秩序统一原则约束个案的裁判论证。如果放任法秩序的矛盾存在，显然是违反宪法约束的整体法秩序。因此，对法秩序统一性原则的维护，也就是在维护宪法的尊严与价值。王迁教授也曾指出，“没有《著作权法》规定著作权各项专有权利，就不存在具有绝对权性质的专有权利，因此对著作权专有权利的刑法保护也必须以《著作权法》的相关规定为前提，具体体现为对侵犯著作权犯罪的认定应遵从《著作权法》对相关术语的界定，侵犯著作权犯罪的诸行为应在《著作权法》规定的可构成犯罪的侵权行为范围之内，且必须符合《著作权法》为侵犯著作权的行为规定的构成要件。”
（二）法域协调下的法律规制完善路径
第一，肯定生成式强人工智能的作者主体地位。《著作权法》第9条规定，作者以及其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织可以成为著作权人。可以看到，《著作权法》对享有著作权的主体采用列举的方式进行说明，即自然人、法人、非法人组织。因此，若想ChatGPT能够成为著作权人，那么，其必然需要归属于自然人、法人或非法人组织中的一种。我们认为，其不能归属于上述的任意一种。首先，ChatGPT不能成为民法中的自然人。在民法上，一般使用权利能力与行为能力来定义自然人的概念。《民法典》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”因此人一出生便可以获得权利能力，但此时其没有主动的行为资格，也没有被动的被归责能力。其实施任何的法律行为，都需要由其法定代理人为之。所以，权利能力是人法定的形式主体要素，即出生便可以获得这种形式要素而具有主体地位。与此不同的是，责任能力应当是一种实质性的主体要素，能够达到具体的标准才能获得主体性要素。这些标准包括年龄、智力、收入状况、精神健康状况等。然而，ChatGPT作为一种人工智能，其并不能与传统的责任能力判断标准相匹配，无法认定其具备了责任能力，也就无法肯定其具备了实质性的主体要素。其次，ChatGPT也不能成为法人或非法人组织。《民法典》规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”“法人的社会基础是组织；法人与法人之外的组织的本质区别，即为法人的本质特征。”事实上，无论是法人组织，还是非法人组织，都是在工业革命后，资本主义发展过程中产生的。法人与非法人组织强调组织的整体性，即代表组织整体行动，以整体主义的视角判断组织体责任。而ChatGPT作为独立的人工智能产品，因其不具有组织性，无法被评价为法人或者非法人组织。因此，无法通过解释学路径纳入保护范围，只能对《著作权法》相关内容进行修改，肯定生成式强人工智能的作者地位，使其作品受到《著作权法》的保护。
第二，应当明确生成式强人工智能的主体地位，既肯定其可能成为刑法的犯罪主体，也要能成为刑法中的被害人。在既往研究中，生成式强人工智能多被作为犯罪主体对待。但我们也要认识到，生成式强人工智能也有可能成为刑法中的被害人。现实中被害人与犯罪者之间存在着互动关系，依照传统刑法教义学方法孤立评价犯罪人的行为人性质及其刑事责任，会忽视被害人主体行为人对犯罪人刑事责任的影响。而“被害人教义学以被害人为主体、以法益衡量为视角对犯罪行为及相关刑法规范分析的路径被限定在‘关系犯罪’之中”。因此，考虑犯罪过程中的被害人为谁，对发挥传统刑法教义学功能具有相当的帮助作用。如前文所述，侵犯著作权罪中的被害人应是著作权人，而著作权人的认定应当依赖于前置法，以此保证刑民法的顺利衔接。若不进行修改，可能会使得刑法保护对象发生偏移。随着技术的不断发展，类人脑功能逐步被放入机器之中，机器智能化程度不断提高。可以说，人工智能的发展史，就是机器智能化程度的提高史。作为现下顶端科学技术的代表，ChatGPT等人工智能的智能化程度达到了前所未有的高度，其中的机器属性占比要远低于类人脑功能占比。“随着人工智能时代的到来，人和机器早已不是‘各司其职’的关系……人工智能将本来只有自然人才具有的智能赋予‘机器’，从而使传统意义上的‘机器’能够在很大程度上，从简单地替代自然人的手脚等身体功能而发展到逐渐替代自然人的大脑功能，以开展活动。”所以，当已经接近强人工智能边界的ChatGPT等人工智能依然被视为机器，进而主张通过保护机器人作品便可以达到保护机器人的创造人和所有人的目的，则会忽视人工智能本身在作品创作过程中发挥的作用，使得法律所保护的对象发生偏移。所以，需要对《著作权法》进行同步修改，将生成式强人工智能作为著作权原始主体，即除特殊情况外，生成式强人工智能作为作品创作者，成为著作权的原始主体。相应的权利、责任由生成式强人工智能进行承担。
第三，设置专属于生成式强人工智能的处罚方式。基于生成式强人工智能的特点，当下人工智能发展中，无法赋予人工智能以人身权。而人身权又是适用管制、有期徒刑等自由刑的基础，所以现有的五种主刑无法适用于生成式强人工智能。可以考虑将修改数据、删除程序等作为适用于生成式强人工智能的刑罚方式。我们认为一般的违法行为可以通过修改数据的方式要求生成式强人工智能承担责任。所谓修改数据，是指当生成式强人工智能实施违法行为时，对自身违法所依赖的数据进行改除，将其学习能力控制在较小的范围内，从而阻止其继续实施违法行为。当生成式强人工智能机器人实施犯罪行为时，可以采用删除程序的方式使其承担刑事责任。删除程序是指当生成式强人工智能实施严重侵害他人知识产权行为时，对其有关运行程序予以删除，在技术上保证生成式强人工智能无法再展现出独立的意识和意志。有学者主张采用永久销毁的方式对智能机器人处以刑罚。永久销毁是指将有形的智能机器人予以物理上的销毁，将与无形的智能机器人有关的一切程序和数据予以删除。我们认为，这种方式不能适用于生成式强人工智能涉知识产权犯罪中。第一，永久销毁是在有形与无形层面对生成式强人工智能进行摧毁，在本质上类似于对自然人适用死刑。而比较我国刑法中有关自然人实施侵犯知识产权犯罪行为的刑罚方式，不曾有关于死刑的规定。第二，侵犯知识产权犯罪被规定在刑法分则第三章之中，是一种经济犯罪，而对经济犯罪不适用死刑的规定已经成为了学界的共识。因此，没有必要对生成式强人工智能适用永久销毁这一“类死刑”的刑罚方式。至于财产权，我国现有的法律规范也未赋予生成式强人工智能以财产权，因此无法对其适用罚金、没收财产等刑罚。当然，如果未来的法律赋予了生成式强人工智能以财产权，那便可以对生成式强人工智能独立或者附加适用罚金刑或者没收财产等刑罚。
五
结语
科学技术的快速发展为人们生活带来便利的同时，也对法律规范的发展提出了新的要求。国家鼓励和支持发展新的技术创新，知识产权作为鼓励创新、维护当事人合法权益的重要手段也应当与时俱进。同时也应当注意到，知识产权是保护智力成果的重要手段，但不是唯一的手段。作为惩罚犯罪的刑法，也应当同步更新，更新不仅包括针对行为本身的设置，也包括对处罚方式的设置。在完善刑法法规的同时，应当注意法域协调关系，注意与前置法的衔接与洽和。多渠道进行科技伦理与法律宣传、活动与交流，提升公众的科技伦理意识，广泛听取专业意见，建立可靠的监督机制，推动形成多方参与、协同共治的科技伦理与法律治理格局。
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《法治研究》2024年第3期目录
【本刊特稿】
1.论检察公益诉讼中的调查核实权
卞建林（3）
【中国自主法学知识体系研究】
2.“矛盾不上交”的历史语境与时代新义
——在法治建设中坚持和发展新时代“枫桥经验”
彭巍（12）
【理论前沿】
3.行政法典化的渐进主义路径
李大勇（25）
4.涉存货动态质押案外人异议之诉权利判定及对抗效力
冉克平、候曼曼（36）
5.法域协调视角下生成式人工智能产物涉知识产权问题研究
——以ChatGPT为例
何萍、刘继琨（47）
6.区块链电子取证技术的公安应用及法律规制研究
何悦（57）
【婚姻家庭法专题】
7.正确理解日常家事代理制度
叶名怡（72）
8.《民法典》视域下监护人责任的解释论重构
——以监护制度的辐射效应为视角
汪倪杰（85）
9.论收养关系的解除及其法律后果
李姗萍（100）
10.论无效婚姻的损害赔偿
邵永乐（115）
【青年论坛】
11.所有权保留的雅努斯之面：从形式主义向功能主义
张永（131）
【法律评注】
12.《民法典》第1221条（“当时的医疗水平”作为注意义务标准）评注
曾见（147）
《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）扩展期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。
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