【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2024年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：随着生态环境的改善，部分野生动物数量剧增并频频入侵人类生产、生活领域，形成了与野生动物犯罪立法预设方向相反的生态失衡。对此，司法实践未充分予以回应，仍将这种情形下的防御行为作为犯罪处罚，农牧民生活因此受到严重侵扰。为改变该局面，有必要合理分配人与野生动物对不同空间的支配权，将农牧民在其支配权辐射范围内的防御措施排除在“狩猎”或“猎捕”之外；司法机关在否定避险必要性时，必须指明替代选择并证明其有效性与可行性，野生动物保护部门应承担提供替代选择的责任；应在更开放的框架内，全面分析危险来源与避险类型、行为作用的范围与强度、利益的相对价值，用综合利益权衡法对比生态法益与民生，拓展紧急避险的适用空间。
关键词：野生动物犯罪；反向生态失衡；生态法益；法益权衡；紧急避险
目次 引言 一、野生动物犯罪的法益及其异化 二、立法文义、法益关联性门槛及防御性狩猎的入罪限制 三、野生动物犯罪成立紧急避险的可能性及其范围 结语
引言
经过多年的努力，生态环境日益好转，人类与野生动物的关系已开始在局部发生翻转，形成“反向的生态失衡”，也即，部分地区的部分野生动物（包括规范意义上的珍贵、濒危野生动物）主动入侵农牧民生产、生活的领域，抢占他们的重要生活资源，干扰其生产、生活，威胁民生。这与立法机关设立非法狩猎罪或危害珍贵、濒危野生动物罪（下文将这两个罪名统称为“野生动物犯罪”时假定的生态失衡方向，即“人类社会不断扩张，野生动物的自然生存空间持续萎缩”，完全不同。在反向生态失衡的条件下，农牧民为了保护自己的生活空间和生存基础，采取防御措施致使野生动物伤亡，也常被认定为犯罪。为避免这种冲突，国家林业和草原局公布了新的《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》（国家林业和草原局公告2023年第17号，2023年6月26日发布），将数量剧增的部分动物（如野猪）从该名单中删除。不过，相关部门未必总是能根据野生动物的数量增减及时调整动物保护目录，还在名录中的动物也可能与农牧民产生冲突，如大熊猫、白鹇、亚洲象等。此外，农牧民与动物冲突发生的时间与空间、动物威胁的利益性质、威胁的范围与程度、农牧民的行为方式、是否存在回避冲突的替代方案等情况也有所不同，未必能简单地得出非此即彼的结论。因此，有必要探求一般意义上的司法判断方案，以找到野生动物与民生保护的黄金分割点。
此前，审判法院并未充分关注人与野生动物之间攻守之势的翻转，也未认真对待被告人或辩护人紧急避险的辩解，只是在量刑环节保持了一定程度的克制。2022年4月6日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号），纠正了此前唯数量论的倾向，确立了综合裁量的标准，对野生动物数量增加、致害伤人情形下的预防性措施，最高司法机关认为“应当实事求是、综合裁量”，但这种处理方式未能明确罪与非罪的判断规则，不足以稳定预期，难以充分回应前述挑战。当前理论界通常认为野生动物威胁人身时可适用紧急避险，却未论及以财产和自由为内核的民生面临野生动物威胁时进行紧急避险的可能性。最近有学者提倡在人与野生动物冲突时适用紧急避险，却未提出量化、权衡生态法益和民生的操作方案。
为回应反向生态失衡条件下人类防御行为的刑法定性问题，有必要反思野生动物刑法保护的目的，厘清野生动物犯罪的法益，揭示野生动物保护所涉主体形成的权责不一致、激励不相容、具有过度保护倾向的结构，指出法益保护被异化的可能，并在此基础上明确立法对法益保护的限制，论证反向生态失衡条件下认定野生动物犯罪的限度，并用紧急避险制度提高民生保护的力度。
一
野生动物犯罪的法益及其异化
精确地确定法益，是解决生态环境犯罪问题的前提。当前，理论界对法益的分析多局限于法益的内容。这种一维的分析模式，容易忽略法益内部构造的复杂性，将很多对于法益衡量具有重要意义的因素排除在外。为了充分发挥法益的功能，有必要借鉴德国刑法学家海因里希（Heinrich）提出的法益观念具体化的“三阶段模型”，从刑法究竟是在保护“谁的”“什么利益”“免受何种侵犯”这三个维度对法益进行解析。
（一）野生动物犯罪的法益内容及三种典型的“偏移”
野生动物犯罪属于广义的环境犯罪的一部分。环境刑法是法益理论的主战场之一，人类中心的法益观、生态中心的法益观、生态——人类中心的法益观和以官方机构对环境媒介的处置权为内核的法益观立场各不相同。
当前理论界的通说是生态——人类中心的法益观，该说主张生态环境本身是一种原生的法益，但该法益仅在对人类有价值的范围内受保护。换言之，处罚生态环境犯罪是为了防止人类生存的自然环境遭到破坏。据此，之所以要保护珍贵、濒危野生动物，是因为生物多样性对人类的存续、发展具有重要意义。设置非法狩猎罪，则是为了保持生态平衡，防止生态发生剧烈变化、影响人类生活。
尽管生态——人类中心的法益观在理论上已取得通说的地位，但其他的立场也并未完全丧失事实上的影响力，它们依然可能影响人们对野生动物犯罪的理解，导致野生动物保护刑法发生各种“偏移”。因此，有必要对其他几种立场作回顾并提防其可能的误导效应。
人类中心的法益观认为生态环境保护是对人的提前保护，仅当环境的破坏足以威胁人的生存或构成对人的抽象危险之时，才能处罚环境犯罪。这种观念会导致环境犯罪的成立范围过窄：一方面，根据人类当前的认知，很难在法律的意义上证实特定物种的存在及其数量对人类生存的意义；另一方面，生态环境属于集体法益，容易遭遇“公地悲剧”，因为具体个人总是会选择相信自己对生态环境的利用不至于威胁人的重要利益。可见，人类中心的法益观容易导致生态环境刑法的“私利偏移”，即纵容基于个体利益的过度利用和开发。
生态中心的法益观认为生态环境本身是刑法保护的对象，它具备独立的保护价值。这一立场很难成立，人类社会构建的法律制度不可能将生态置于中心位置，刑法也不可能全面禁止人类对生态环境的改变。人类对蚊子和苍蝇的大面积灭杀、城镇化过程中对生态的破坏，都违反了生态中心主义的观念，但显然不能全面处罚这类行为。持这一立场，很容易导致生态环境刑法的“情感偏移”，也即，将对特定物种的感情或者杀害、利用特定动物的禁忌作为法益，以刑法为手段保护特定生物本身或生态的现状。
以官方机构对环境媒介的处置权为内核的法益观认为环境犯罪的本质是违反环境管理机构对环境媒介的管理权，我国的传统通说也以野生动物的保护制度作为野生动物犯罪的犯罪客体。这种观点容易导致野生动物犯罪司法认定的“行政管理偏移”，即刑法事实上保护的未必是对人类存续具有重要意义的利益，而是对行政管理的服从。根据当前通行的观点，有必要严格区分刑事不法与行政不法；即便是在法定犯中，行政管理权本身也并非法益，只有具有法益关联的行政不服从才能作为犯罪处罚。
（二）野生动物犯罪法益主体间的权责错配与保护的失衡
在与野生动物犯罪相关的范围内，明确法益主体具有以下两方面的意义：第一，它是分析法益保护态度、测量法益对特定主体“相对价值”的前提；第二，它是明确法益保护责任的前提：根据权责一致的原则，法益主体在享有利益的同时，也应当履行义务，如承担法益保护的成本、监管法益载体以防止其对第三人造成损害等。
根据当前通行的观念，不能分配给部分或具体社会成员的法益是集体法益；据此，野生动物犯罪的法益（生物多样性和生态平衡）属于集体法益，其主体是社会。不过，社会本身没有决策和行动能力，它是由诸多激励与约束完全不同的个人汇集而成的，只有构成它的个体才是真正的行动与决策者。由于不同主体有关生态环境问题的认知、利益方面存在差异，他们对同一行为的罪感、恶感和立法态度可能完全不同。为了精准地把握野生动物保护态度的形成、维持与变化机制，在承认野生动物犯罪的法益主体是“社会”的前提下，有必要对其内部的组成作相对具体的解析。
理论上，所有公民都同等地享有野生动物法益蕴含的效用，也承担同等的成本。不过，一般公民对效用和成本的认知并非完全相同。通常情形下，公民对生态平衡和生物多样性效用的感知并不明显，不过，得益于生态环保意识的培育，多数公民已对部分野生动物产生了一种建立在直觉之上的情感，这种情感弥补了现实利益的空缺，足以支撑强烈的保护主张，形成野生动物保护部门及司法机关不得不重视的舆论氛围。在成本层面，《野生动物保护法》第6条规定“任何组织和个人都有保护野生动物及其栖息地的义务”。由于一般公民与野生动物鲜有交集，人身、财产、行动自由、安全感很少受野生动物影响，他们承担责任的主要方式是分摊野生动物保护的经济成本。根据《野生动物保护法》第5条和第19条，野生动物保护的成本主要由地方人民政府承担，中央财政予以补助；财政主要来自于税收，税收又来自公民。当然，一般公民只需分摊部分经济成本，因为捐赠、资助、志愿服务等分摊了部分成本，野生动物保护造成人身、财产损失的“补偿”（而非“赔偿”）制度又向被侵扰的个人转移了部分成本。可见，一般公民的成本承担经过了数重的“折扣”和多层的隔离，他们对这种支出的“痛感”并不明显。这种失衡可能会让一般公民产生强化野生动物保护的单向激励。
由于分散的社会成员很难直接行使权利、履行义务，法律通常会规定保护集体法益的专门机构。我国《野生动物保护法》第7条规定了专门的野生动物保护部门，陆生动物对应着林业草原局。一般公民有关野生动物保护的直接权利和责任都汇集到野生动物保护部门这里，它掌握着保护哪些动物（确定野生动物保护名录）、如何保护以及在特定情形下利用或控制受保护动物的权力，同时也应当承担保护（如《野生动物保护法》第15条规定的应急救助）、监管（如《野生动物保护法》第18条规定的预防、控制及安全和生产保障）野生动物的义务。不过，在事实层面，权力和责任的发展方向完全不同：权力会自我扩张，责任则只有在外部压力之下才能得到履行；此外，权力扩张又会进一步协助责任向外转移。在野生动物保护问题上，一般公民形成的舆论是制约权力的重要力量，但他们通常只会在强化保护的方向上影响行政管理权。这样一来，在自然状态下，野生动物保护部门就会选择扩张权力、强化保护，同时尽可能将由此增加的责任和成本向外转移。
与野生动物具有交集的农牧民通常是前述责任转移的对象。他们承担了更多的成本，如野生动物对人身、财产、自由的实害与危险，攻击性野生动物带来的恐惧感等。根据《野生动物保护法》第19条，对农牧民遭受的人身与财产损失，由政府进行“补偿”，标准由事发地的省级人民政府确定。现实中，该补偿标准普遍偏低，例如，对野生动物造成的农作物或经济林木损失，青海和黑龙江的补偿标准是核实损失的50%，安徽为60%，北京为60%-80%。由于取证困难，实际补偿额与损失之间的比例只会更低。野生动物对自由、心理造成的无形损害，《野生动物保护法》则未予以考虑。可见，与野生动物具有交集的农牧民享有的效益份额并不高于其他公民，却承担了不合比例的成本。尽管他们有适度限制野生动物保护力度的强烈意愿，对其数量变化的感知也更加敏锐，却因为很难找到有效的发声渠道，难以将自己的诉求和“地方性知识”转化为足以影响行政管理、司法和立法的意见或建议。当然，由于野生动物及其制品具有较高的经济价值，自然状态下，部分农牧民也可能利用自己与野生动物有交集的条件，过度猎捕野生动物。这种“私利偏移”的危险，需要行政和司法机关从规范层面进行抑制。
通过前述分析不难得知，法益主体的内部结构倾向于单向强化野生动物保护。在反向生态失衡的条件下，这种结构会给部分农牧民带来难以承受的重担。
（三）野生动物犯罪类型的误认及其影响
行为对法益的作用方式与程度，是定罪量刑、法益权衡应考虑的重要变量。刑法理论界常以不同的犯罪类型（Deliktstypen）区分行为与法益之间关联性的强弱，形成了实害犯、具体危险犯和抽象危险犯三个下位概念。实害犯以法益损害的现实后果为犯罪成立的必要条件；具体危险犯不以法益损害为成立前提，但要求行为在具体情境中现实地威胁法益；而抽象危险犯则将处罚的根据建立在构成要件行为对法益的一般危险性之上，它并不以法益损害结果或危险状态为犯罪成立前提，行为对法益的“危险性”仅仅是“立法动机”。抽象危险犯又分为三种，即：（1）具体危险性犯，指具有直接侵犯或威胁法益的潜在可能性的行为；（2）累积犯，指只有大量同类行为累积才能造成法益损害的行为；（3）预备犯，指为第三人损害法益提供基础的行为。
犯罪类型的确定应当以法益而非行为对象为参照物，以生态平衡和生物多样性为参照物，野生动物犯罪都是抽象危险犯中的累积犯，因为单个的构成要件行为通常不足以直接损害法益，只有同类行为的大量累积才能形成对法益的具体危险或实害。累积犯的处罚需要满足两个前提条件：第一，必须存在真实的累积效应，即这类行为在现实世界中被大量、反复实施的可能性很高，如果因为特定条件的限制（如野生动物进入农牧民的圈棚），某种行为不可能被大量复制，就不能以累积犯进行处罚；第二，单个行为必须达到值得刑罚发动的“最小自重”，最小自重的设置需考虑法益载体的存量、法益（包括借助人类力量）恢复的效率等因素，经大量累积也不足以明显影响法益总体的损害量，不具有累积犯的可罚性。厘清野生动物犯罪的犯罪类型，有助于在不削弱必要的法益保护强度的前提下，引入更多的犯罪限制机制。
在野生动物犯罪的犯罪类型层面，也存在误认的危险。最常见的误认方式是，以行为对象而非法益为参照物来确定犯罪类型。由于野生动物犯罪通常都会导致动物的死亡，且危害珍贵、濒危野生动物罪的实行行为包括“杀害”，如果以野生动物个体的遭遇为判准，则野生动物犯罪都是实害犯，每一动物个体的死亡都值得处罚，“真实的累积关系”及“最小自重”等确保行为与法益（生态平衡与生物多样性）关联性的限制性因素就没有机会登场。
前文对野生动物犯罪的法益进行了多维度的剖析。不过，法益的分析不能替代构成要件要素的判断，罪刑法定原则是刑法的第一原则，犯罪判断应当围绕构成要件符合性展开。接下来，有必要在实定法的框架内，分析反向生态失衡条件下的野生动物犯罪认定问题。
二
立法文义、法益关联性门槛及防御性狩猎的入罪限制
野生动物犯罪的罪状，是立法机关对传统生态失衡条件下人类破坏生态行为的概括。为防止人类行为加剧传统的生态失衡，刑法禁止非法“狩猎”普通野生动物，禁止“猎捕”或“杀害”国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。在传统生态失衡条件下，处罚前述行为无疑具有正当性。不过，反向生态失衡条件下的前述行为是否具有同样的刑法意义，并非没有质疑的余地。目前理论对相应罪名的阐释更多侧重于禁猎区、禁猎期和禁用的工具或方法等行政规定，这显然是受了管理制度法益观的影响。现在有必要根据前文有关法益的观点，结合反向生态失衡的社会条件，重新反思这一问题。
（一）“狩猎”或“猎捕”的文义及其限制功能
根据《刑法》第341条的规定，非法狩猎罪的实行行为是“狩猎”，危害珍贵、濒危野生动物罪的基础性实行行为是“猎捕”和“杀害”。从语意上分析，“狩”有打猎、征伐等意义；“捕”是指捉拿、逮捕、追寻；“猎”是指捕捉、获取、夺取、搜寻、寻求。可见，“狩猎”“猎捕”是指对动物的积极攻击或侵犯，不能涵摄消极防御措施造成动物伤亡的情形。当然，应当注意到，在野外设陷阱、电网或圈套等捕获、杀害野生动物，也是常见的猎捕方式。因此，野生动物是否“主动”进入防御措施的作用范围并不重要，关键在于，究竟是农牧民的防御措施“侵入”了野生动物有“权”自由活动的领域，还是野生动物“非法闯入”了农牧民有排他性权利的空间。这一结论也可以从风险控制的角度获得印证，因为采取防御措施致动物伤亡的问题，也是一个风险监管的问题，即农牧民是否有义务防止防御措施蕴含的危险在野生动物身上实现。对此，当前通行的观点认为，对于类似于土地或房屋的危险源监管义务仅针对有进入该空间的正当权限的人，非法侵入者不在该义务保护的范围内。因此，防御措施能否构成“狩猎”或“猎捕”，取决于农牧民对防御行为发生的空间是否享有排斥野生动物进入的支配权。
为协调人与动物的关系，结合生态—人类中心的法益观，借鉴物权法上处理相邻关系的原则（有利生产、方便生活、团结互助、公平合理），本文认为，可按以下原则处理人与野生动物对空间的支配权问题：（1）人类在其住所（包括其附随的院落）或圈养动物的封闭场所之内，享有排他性的支配权，这是野生动物不得进入的空间。人类在该领域内的防御措施或设施导致野生动物伤亡的，不能解释为“狩猎”或“猎捕”。（2）野生动物在禁猎区和自然保护区享有支配“权”，当然，即便在该领域，人类最重要的权利（如生命和健康）依然受保护。（3）在农田、牧场、林地等领域，人类在确保合法权利实现的范围内享有支配权，在此之外则应与野生动物共享。人类享有对农田、牧场、林地的经营权，但其支配权仅在“有利生产”的范围内受保护，不能完全排除野生动物的基本生存权（如迁徙、通行或获得天然食物、水源的权利）。根据“方便生活”“团结互助”的原则，农田或经济林地之间应留下必要的生物通道，非经济林地、非生产季节的农地与经济林地原则上应允许动物栖息、觅食或通行，农牧民原则上不得独占天然水源。如果农牧民的防御行为超出权利实现所必需的范围，过度挤压野生动物的生存空间，可能构成“狩猎”或“猎捕”。
当前，前述三种情况可能会出现事实上的竞合。例如，农牧民可能侵入禁猎区或自然保护区新建住宅或圈棚，禁猎区或自然保护区也可能覆盖人类具有支配权的空间。这种情况下，不能机械地照搬行政法上的结论，而应尊重历史形成的客观状况和先后顺序：居民在划定禁猎区或自然保护区之前已经建立的住宅、圈棚或已获得承包经营权的农地、林地等，即便在禁猎区或者自然保护区涵盖的范围内，除非相关部门有特别处理（如野生动物移民、征收等），农牧民在其原权利的范围内依然享有支配权。只有这样，才能防止野生动物保护相关部门通过行政强制权将野生动物保护的成本转移给农牧民。反过来，在禁猎区或自然保护区划定之后，除非获得相关管理机构的许可，农牧民侵入该区域新建住宅、圈棚或开垦农田，不改变野生动物在该领域的支配权。
根据前述判断规则，“淅川农民狩猎野猪案”的行为发生在农业生产季节的农田周围，动物无权进入该空间，被告人的行为不能被评价为“狩猎”。审判法院以行为发生地“全县为禁猎区”为由肯定“非法狩猎”，系野生动物犯罪认定中的“行政管理偏移”，不应获得支持。在“农地冬猎案”中，尽管行为发生在农民的责任地中，但案件发生时（12月）并非农业生产季节，野生动物进入其中并不妨碍其合法权利的实现。“山场狩猎案”和“大熊猫案”中，直接导致野生动物死亡的行为都发生在动物有权进入的场所，可构成“狩猎”或“猎捕”；“白鹇案”中，天然水源是居民与动物均有权接近的自然资源，被告人黄某在该空间内杀死白鹇，也可被评价为“猎捕”。
（二）野生动物犯罪法益关联性的限制功能
立法不仅规定了零散的犯罪成立要素，也通过其描述的行为类型对法益关联强度进行了整体限定。通常，立法者限定法益关联强度的具体方式是前文所述的犯罪类型，即实害犯、具体危险犯和抽象危险犯。司法人员在定罪量刑时，不得忽视立法对法益关联性的要求，将仅具有具体危险的行为认定为实害犯，或将仅具有抽象危险的行为解释成具体危险犯，也不得将未越过法益强度最低门槛的行为解释为犯罪。
非法狩猎罪属于抽象危险犯中的累积犯。累积犯对法益关联性的最低要求是，行为具有经累积足以造成法益损害的危险。因此，立法禁止非法狩猎的目的不在于维持野生动物的现状，而是防止某种狩猎方式被大量模仿、复制，导致特定的野生动物数量锐减，造成生态失衡的后果。正因如此，《刑法》第341条第2款限定了该罪的行为方式，即在禁猎区、禁猎期或使用禁用的工具、方法进行狩猎，而不是禁止所有导致野生动物数量减少的行为。
在人类具有支配权的范围内采取防御措施致野生动物伤亡，通常难以达到非法狩猎罪所需的法益关联强度。因为这种行为只能作用于“入侵”人类的动物，哪怕被模仿、复制，也不足以导致野生动物数量锐减并危及生态稳定。甚至可以说，这种具有防御性质的行为是在另一方向上“维持”生态平衡，即在人类与野生动物攻守之势发生翻转的背景下，防止部分野生动物数量剧增导致该物种与人类以及其他生物之间失衡。
通过构成要件和法益关联性两个层面的限定，农牧民在人类具有支配权的条件下采取防御措施导致野生动物死亡的行为，不符合非法狩猎罪的构成要件。但这并不能解决珍贵、濒危野生动物与民生之间的冲突问题，因为危害珍贵、濒危野生动物罪的行为模式不限于“猎捕”，还包括“杀害”，“杀害”能包含所有致野生动物死亡的行为。此外，由于珍贵、濒危野生动物的数量远小于非法狩猎罪的对象，所有致其死亡的行为都可能通过累积威胁生物多样性。因此，只能用构成要件之外的理论工具协调珍贵、濒危野生动物与民生之间的冲突。由于农牧民的防御行为多是为了避免野生动物损害自己的利益，紧急避险自然是最接近的选项，而紧急避险又涉及不同法益之间的量化与权衡。
三
野生动物犯罪成立紧急避险的可能性及其范围
生态法益和民生究竟谁更重要？为保护庄稼、家畜牺牲入侵的野生动物究竟是否属于“不得已”的举措？就这种抽象的价值判断，生态法益主体内部的不同组成部分之间很难形成统一立场，最终，更具事实影响力、倾向于强化生态保护的一般公民和野生动物保护部门影响了司法实践，而直接面临野生动物侵害的农牧民的意见则未获得认真对待。这样，生态法益主体内部非均衡的结构就会产生刑事司法上的后果。为避免该后果，有必要告别抽象的价值评判模式，在更开放的框架之内尽可能全面地收集相关事实，缩小不同主体的认知差异，将该问题的判断从普珀教授所述的价值评判的“黑盒子”中解放出来；同时，有必要扭转生态法益主体内部权责错配的结构，让否定紧急避险的主体承担因避险不能带来的成本。当然，也有必要将紧急避险控制在必要的范围内，以防农牧民借紧急避险滥杀野生动物、追逐私利。
这种以均衡的生态保护为目标的矫正方案，应在紧急避险的教义学框架内展开。就反向生态失衡条件下的防御措施成立紧急避险的问题，避险前提和避险意识原则上不存在质疑的空间，争议点可能是避险时间、避险必要性和避险限度，下文将围绕这三方面的问题展开。
（一）避险时间限制与“私利偏移”之防止
紧急避险的时间条件是危险正在发生。通常而言，野生动物开始尝试进入其无权进入的领域时，就形成了对农牧民利益的危险。因此，只要农牧民的防御装置设在自己具有支配权的空间之内或其密接的外围，就不难满足紧急避险的时间要求。
此外，由于紧急避险的时间条件比正当防卫更为宽松，在野生动物进入或尝试进入其无权进入的空间之前，也可能例外地满足紧急避险的时间条件。根据理论界已获得普遍认同的观点，在危险发生或继续发生（即持续性危险）概率高且避险时机难以再现的情形下，哪怕危险尚未开始，也可以进行紧急避险。在德国的偷窥狂案（Spanner-Fall）中，多次入侵一对夫妇住宅的偷窥狂在逃跑时被受害丈夫射击，尽管当时不法侵害已结束，但其入侵偷窥的持续性危险依然存在，因此可以肯定紧急避险。“大熊猫案”与该案具有高度的相似性：尽管猎杀动物发生在大熊猫有权进入的空间，上一次侵害已经结束，下一次具体的威胁尚未开始，但由于该动物已经形成了持续性危险，被告人可提前实施避险行为。野生动物研究领域将“移除频繁肇事的动物个体”作为一种典型的预防措施，本质上也是因危险的持续性而提前进行的避险。
不过，不得对持续性危险作过于宽泛的理解，持续性危险的源头应具体到特定动物个体，危险威胁的对象也必须是已经现实存在的利益。换言之，不得以抽象的物种为单位认定持续性危险，也不得在被威胁的利益尚未出现时实施避险行为。否则，就会导致农牧民基于对特定物种的仇视捕杀野生动物。考虑到农牧民过度捕猎、利用野生动物的危险，有必要否定这种宽泛意义上的“紧急避险”，以避免“公地悲剧”。在未满足避险时间条件的前提下，即便特定物种确实有泛滥之势，也只能在野生动物保护部门的控制下进行调控。
根据前述判断规则，“山场狩猎案”和“农地冬猎案”都难以满足避险的时间条件。“山场狩猎案”的被告人“因农田庄稼遭到山中野猪破坏”，具有紧急避险的外观，且行为也发生在农业生产季节（9月），但由于其“防御”装置设在山场，与农地的庄稼还有明显的距离，具体的危险尚未出现；此外，由于未能锁定形成持续性危险的动物个体，该案中的被告人也不得以存在持续性危险为由提前进行紧急避险。在“农地冬猎案”中，尽管行为发生在农地中，但被威胁的利益（来年的庄稼）在行为时（12月）尚未出现，也不得进行紧急避险。
（二）避险必要性的认定与权责错配之纠正
1.难以成立的避险必要性否定
特定的避险选择是否“不得已”，应结合可能的替代选项进行分析。足以否定避险必要性的替代选项，需满足两个条件：一是替代选项具有与避险人所采措施相当的避险效果，不得以更轻但避险效果明显更差的替代选项否定避险的必要性；二是替代选项是在危险发生的具体环境中根据科学判断可实现的方法。以此为标准判断，当前否定避险必要性的观点难以成立。
第一，事后补偿机制不具有与避险措施相当的有效性，不足以否定避险必要性。有学者以《野生动物保护法》第19条规定的补偿制度否认紧急避险的必要性，认为事后的补偿使财产权并未处于紧急状态，只有在野生动物侵害人身权且行为人无法避免该威胁的情况下，行为人才可以采取紧急避险措施。但该结论显然不能成立。首先，紧急避险并不需要满足“紧急性要件”，只要求“现实的危险正在发生”。其次，不能因为存在损失填补机制而否定紧急避险，否则所有针对财产的危险都不能进行避险，但《刑法》第21条明确规定可为了防止财产免受危险进行避险。再次，《野生动物保护法》第19条的规定并非“赔偿”，而是“补偿”，而“补偿”并不能充分弥补农民遭受的损害。实践中，由于野生动物肇事补偿审核难度高，补偿程序多，办理周期长，补偿标准低，救济的有效性与事前的防御不可同日而语。最后，《野生动物保护法》第19条是针对野生动物致害的特征（没有通常意义上的侵权人）作出的授权性规定，应当作有助于民生的解释，不能用来限制受损人的权利，包括紧急避险权。
第二，不能以避险情境中难以或不知如何实现的替代方案否定“不得已”。司法实践常忽略避险人在具体环境中的重重制约，简单地否定避险的必要性。如在“农地冬猎案”中，镇政府提供的解决方案是“将它们弄走”，但并未指明“弄走”的具体方式并证实其有效性；法院认为被告人“可以采用其他方式保护庄稼”，但并未指明具体的方式。“大熊猫案”中，法院也仅以上诉人主张的“紧急避险不属实”驳回了上诉。当然，确实存在一系列避免野生动物致害的理论方案，如建围栏、驱赶、向政府或野生动物保护部门求助等，但这些替代方案通常都是身处野生动物侵扰下的农牧民难以实现的。农牧民未必有足够的知识、技能或经济条件，围绕土地、圈棚甚至是住宅建立足以隔离野猪、黑熊等野生动物的坚实围栏。单纯的驱赶也不具有与防御措施相当的效果，因为攻击力较强的动物通常无惧驱赶，且野生动物也会“攻其不备”，农牧民不可能放弃其他一切活动、进行持续不间断的驱赶。尽管向野生动物保护部门求助是一个可替代的选项，但在这种情形下，野生动物保护部门应当用实际行动维护农牧民的利益，而不是用“将它们弄走”等难以操作或内容含糊的方式回应他们。
可见，实践部门和学者们在否定农牧民避险的必要性时，既未考察农牧民面临的具体困境，也不会承担野生动物致害的不利后果，因而敢于仅仅基于提高野生动物保护力度的直觉“慷他人之慨”，将避险必要性的门槛设置得过高。
2.限制避险必要性的均衡机制设计
为了纠正这种失衡的局面，有必要重构避险必要性的认定机制。一个可行的方案是：司法机关在否定避险必要性时，必须以具体、明确的方式，指明对农牧民具有操作可能性的替代选项；野生动物保护部门则应在生态保护确有必要的前提下，通过现实的努力增加这种替代选项的目录并承担其成本。
基于这一构想，如果政府或野生动物保护部门已通过具体的行政行为对特定地区的人兽冲突问题作特别的安排，如为其购买了能充分覆盖其损失的野生动物致损赔偿保险，为保护生态征用了农民的财产，或提供了其他可操作的具体替代方案且承诺承担成本（如免费为农牧民安装护栏），农牧民就不得进行紧急避险。因此，在“一路‘象’北事件”中，受野象影响的居民原则上不得就财产所受的威胁进行紧急避险。
与此不同，另一种已在部分地区推行的替代方案，即由野生动物保护部门猎杀部分超生态容量的野生动物，仍不足以否定避险的必要性。因为只要仍有动物侵入公民有支配权的空间，就意味着官方的猎杀还不足以避免危险发生。而且，既然允许野生动物保护部门猎杀，就没有理由禁止农牧民对其采取防御型避险措施，因为与前者相比，后者猎杀数量小且更具针对性，能通过动物“用脚投票”的方式，淘汰那些更容易侵犯农牧民的野生动物个体，挑选出能与农牧民和谐共存的个体。
当然，如果确实有证据证明农牧民可自行采取明显更轻微的避险手段，且有理由要求农牧民自己为此承担成本，也可以否定避险的必要性。在“白鹇案”中，为防止白鹇搅浑水源，被告人只需要用网罩将自己的取水源与白鹇的取水源进行隔离即可，杀死白鹇既非“不得已”也非最有效的方法；而且，由于天然水源属于人和野生动物都有权利用的资源，如果被告人希望自己的用水不被白鹇搅浑，就应当自行承担成本隔离取水源头。因此，“白鹇案”未满足避险必要性的要求，紧急避险的辩护不成立。
通过前述机制设计，能矫正法益主体内部因权责错配导致的失衡格局，引导野生动物保护的责任向野生动物保护部门回移，让全体公民间接分担生态保护的成本。如果确有必要，野生动物保护部门可以利用野生动物保护的经费，通过定向投食等方式解决野生动物食物短缺的问题；如果投食相对于牺牲农牧民的财产更不经济，野生动物保护部门也应通过采购的形式为野生动物购买“侵害”农牧民财产的权利，而不是直接禁止他们采取防御措施；如果前述手段因经费短缺难以实现，也应通过财政、募捐等渠道增加野生动物保护经费，将责任分摊给全部法益主体或对野生动物保护有特别情感的人，而不能将重担不合比例地压在农牧民肩上。在穷尽前述方案仍然无法解决野生动物保护问题时，也应当优先选择野生动物保护移民、行政征用等方式，而不是直接通过刑法强行进行负担转移。
通过前述结构性调整，野生动物保护部门基于责任与成本上的压力，将会更有动力去了解农牧民的处境和野生动物数量的变化，通过增加农牧民可操作的替代选项压缩避险必要性的范围，或通过及时修订野生动物保护名录调整野生动物保护的范围与力度。
（三）避险限度与野生动物保护中的综合利益权衡
在珍贵、濒危野生动物与人的生命、健康之间，后者的保护价值显然更高。在涉及民生的场合，答案就不再如此明显，因为在法益的抽象顺位上，珍贵、濒危野生动物可能会优位于民生的直接表现形式，即庄稼或牲畜。不过，利益衡量不能停留在抽象法益衡量的层面，应尽可能全面地综合权衡个案中的相关因素，包括避险所涉利益在刑法中对应犯罪的法定刑幅度、法益的抽象顺位、法益侵害的强度与范围、危险的程度、所涉利益对相关主体的意义等。这在刑法理论界被称为综合利益衡量模式，是德国判断正当防卫限度条件的通说。因此，不能仅因珍贵、濒危野生动物的抽象价值位阶高于财产而一概否认紧急避险的可能性，而应将农牧民防御措施致珍贵、濒危动物死亡所涉的典型情形纳入考虑的范围，进行综合分析。当然，进行利益衡量之前，有必要先确定农牧民防御行为所属的避险类型，因为不同避险类型的限度条件也不相同。
1.农牧民的防御措施属于防御性而非攻击性紧急避险
在紧急避险这一上位概念之下，有两种性质迥异的亚类别：一是攻击性的紧急避险，一是防御性的紧急避险。典型的紧急避险（也即攻击性的紧急避险）是牺牲他人的利益以保护避险人的利益；防御性的紧急避险则是指，危险源对他人的自由空间造成了威胁，由于这种威胁缺乏合法依据，故遭受危险的人没有义务全盘容忍，而是有权对危险来源进行反击；但同时，由于危险源毕竟未现实地违反义务或不具备实施合法行为的能力，行为人的反击应比正当防卫更加克制。在防御性紧急避险的场合，避险限度会有所放宽，避险行为试图保护的利益可低于被牺牲利益，只要前者与后者相比并非比例失衡即可。
农牧民的防御措施导致珍贵、濒危野生动物死亡类案例属于防御性紧急避险，因此，只要具体的情形下野生动物的保护价值不是明显高于农牧民的利益，即满足紧急避险的限度条件。这一问题，需结合综合的利益衡量法进行判断。就反向生态失衡条件下的人与野生动物的冲突，应着重分析危险与防御行为的作用程度与范围、所涉利益对相关主体的意义。
2.危险与防御行为的范围与强度
野生动物通过获取特定范围的农作物或圈棚中的牲畜尝到甜头后，通常会进行重复侵犯。因此，它们对农牧民财产的威胁持续时间长，波及范围广，能覆盖所有它们有机会进入的空间。而且，在农牧民具有支配权的范围内，野生动物对庄稼、牲畜的威胁强度高，在防御措施发生作用时，野生动物通常已经形成了对农牧民财产的具体危险。
在天秤的另一端，防御措施致珍贵、濒危野生动物死亡，对法益（生物多样性）仅构成抽象的危险，只有通过大量累积才能造成对生物多样性的实害后果。杀害或猎捕入侵人类支配空间的动物，即便经过累积，通常也不足以导致野生动物灭绝。
考虑到前述因素，农牧民利益的保护价值就未必明显低于具体的珍贵、濒危野生动物个体。当然，如果相关动物只是在罕见的例外情形下临时进入农牧民生活、生产的区域，并没有形成持续性、大面积的危险，珍贵、濒危野生动物个体的保护价值就可能明显高于野生动物临时威胁的财产利益。但是，农牧民未必知道危险是来自何种野生动物、该动物是否濒危以及动物形成的威胁是否罕见地仅具有“一次性”的特征。在这方面，野生动物保护部门具有认知优势，应承担告知义务；否则，就可以推定危险来自非珍贵、濒危的野生动物，且构成持续性危险。即便事实与该推定不符，也应认定为避险过当，除非野生动物保护部门已履行告知义务。
在“一路‘象’北事件”中，地方政府事前通过公告说明了野生亚洲象的濒危属性，并告知它们只是临时迁徙路过，不会长期影响居民的生活，因此可以认为亚洲野象的保护价值明显高于它临时威胁的财产。在“大熊猫案”中，野生动物保护部门并没有履行告知义务，被告人行为时并不知道动物所属的具体种类，难以了解该动物的珍贵、濒危程度，且该动物已形成持续性危险（接连两天侵入羊圈），即便事后证明该大熊猫只是临时闯入了被告人的生活区域，也可以通过非故意的避险过当排除野生动物犯罪成立的可能性。
3.受威胁利益及野生动物对相应主体的相对价值
在进行利益权衡时，还必须考虑利益对相关主体的相对价值。面临野生动物侵扰的农牧民，除了从事传统农牧业生产，通常别无选择。耕作或放牧既是他们物质生活的来源，也是他们实现人生价值、获得幸福感和成就感的方式。如果只能任动物毁坏庄稼、侵犯牲畜，连有效的防御措施都不能采取，就意味着他们生活方式被否定，建立在这一基础之上的物质生活、价值体系、幸福和安宁都会受到动摇。在天秤的另一端，尽管在生物多样性这一法益之外，珍贵、濒危野生动物也承载着人类对动物的情感，但这种情感的保护位阶明显低于基本的生存。因此，人兽冲突所涉的利益权衡，不是珍贵、濒危野生动物与价值有限的财产之间的权衡，而是特定珍贵、濒危野生动物个体及其承载的人类情感，与农牧民的生存方式以及建立在这一根基之上的人生选择之间的权衡。在这种权衡中，显然不能认为前者的保护价值明显高于后者。
结语
在反向生态失衡的条件下，农牧民在其支配权覆盖范围内的防御措施不能被评价为“狩猎”或“猎捕”；在这类措施导致珍贵、濒危野生动物死亡的场合，可以附条件地通过紧急避险排除可罚性。在农牧民具有支配权的范围内，防御措施能满足避险时间的要求；如果特定的野生动物已形成持续性危险，农牧民还可以提前采取预防性避险措施。理论上或旁观者认为可实现的替代方案不足以否定“不得已”的要件，否定避险行为的必要性时，司法机关应主动列明替代方案，并论证作为被告人的农牧民实现这些方案的可能性。野生动物保护部门可以通过积极的作为，增加替代选择的目录并承担落实这些选择的成本，压缩“不得已”的范围，提高或维持特定动物的保护力度。农牧民的防御措施致野生动物死伤属防御性的紧急避险，只要被牺牲的利益并非明显高于受保护的利益，即符合避险限度的要求。原则上，野生动物对农牧民的危险持续时间长、威胁范围大，足以动摇农牧民的生存方式以及建立在这一根基之上的人生选择，具体野生动物个体的保护价值并不明显高于农牧民的民生。
通过对反向生态失衡条件下野生动物犯罪的限制适用，能在一定程度上扭转一般公民、野生动物保护部门和农牧民之间权责错配的结构，将农牧民从他们难以承受的重担中解放出来，将野生动物保护的成本转移到野生动物保护部门，并以此为中介分散至所有的社会成员。这样有助于防止野生动物保护实践对生态—人类中心法益观的偏移，避免以慷他人之慨的方式过度拔高野生动物的保护水准，促使野生动物保护部门积极履行责任，兼顾各社会成员的重要利益和诉求，根据野生动物数量的变化及时调整野生动物保护的范围和程度，科学配置现有的资源，利用技术和制度创新，在必要的范围内保护对生态平衡和生物多样性具有重要意义的野生动物，让处于不同位置的社会成员以及其他物种和谐共生、互利共赢。
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《国家检察官学院学报》2024年第6期
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《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（2021-2022）、全国中文法律类核心期刊（2020年版）、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。
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责任编辑 | 郭晴晴
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