上海海事法院发布2020年十大精品案例（下篇）

2020年，上海海事法院狠抓执法办案第一要务，精心打造海事审判精品，依法公正高效审结了一批具有典型意义的案件。在这批案件中，上海海事法院从确立裁判规则、创新裁判方法、体现服务保障功能等方面，精心评选出十大精品案例，现予以发布。

下 篇

目录

提单共同海损条款中理算地的理解与适用

外籍船舶域外碰撞纠纷的协议选择法律适用问题

邮轮延误保险追偿问题研究

共同海损分摊中的过失抗辩审查

船舶设施保养保管不当致擅自登船者损害的侵权责任认定

开启船员权益保护绿色通道 促进邮轮经济持续健康发展

行政协议与法律法规“冲突”的效力认定

船舶油污损害基金申请追加为申请执行人问题

英国法下船舶建造佣金支付问题研究

海上好意同乘行为引发的侵权责任认定

六

开启船员权益保护绿色通道

促进邮轮经济持续健康发展

案 情

原告梁某某等196名船员根据其与船东的代理公司签订的《船员雇佣协议书》，于2017年至2019年期间在被告钻石国际邮轮公司所属的巴哈马籍“辉煌（GLORY SEA）”轮上担任水手、轮机员、服务员、厨工等职务。在此期间，钻石国际邮轮公司欠付梁某某等船员工资约人民币1200万元。船员在诉前提出财产保全请求，要求对“辉煌”轮采取司法扣押措施，上海海事法院裁定予以准许。钻石国际邮轮公司未向法院提供担保，船舶从2019年3月7日至2020年4月26日期间，一直被扣押在上海港吴淞口锚地。因钻石国际邮轮公司弃船且拒不提供担保，维持船舶安全和停泊等费用与日俱增，长期扣押存在诸多安全隐患。为此，船员在诉讼过程中申请拍卖“辉煌”轮，上海海事法院裁定予以准许，并启动司法拍卖程序，于2020年4月17日成功变卖船舶。

裁 判

上海海事法院审理认为：原告梁某某等船员与船东代理公司签订《船员雇佣协议书》，在“辉煌”轮上任职，与被告钻石国际邮轮公司建立了船员劳务合同关系。现原告已履行了船员义务，而被告未支付劳动报酬，应承担赔偿损失的违约责任。依据《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款第一项的规定，船员在船期间所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求具有船舶优先权。故判令被告钻石国际邮轮公司支付船员工资人民币1200万元及其利息损失，并确认船员的请求享有船舶优先权。

典型意义

近年来邮轮产业发展迅速，邮轮船员权益保护的迫切性日益凸显。相较货运船舶，邮轮船员数量多、岗位杂，扣押看管维护成本高、风险大，司法拍卖处置难度高、周期长，一旦发生邮轮船员权益侵害事件，维权会面临更多障碍。本案涉及船员人数众多，其中三分之二为外籍船员。

船东拖欠船员工资达人民币1200万元，并在船舶被扣押后弃船。为此，法院开启船员权益保护的“绿色通道”，立案、审判、执行整体协调推进。第一时间要求船员劳务派遣公司与船东互保协会遣返滞留在船的外籍船员，安排船舶看管公司进行管理，并在台风期间采取应对措施全天候保障邮轮安全。

同时，加快案件审理节奏，在诉讼过程中及时启动船舶拍卖程序，妥善处理案外人对船舶拍卖的异议行为，积极克服疫情对邮轮处置的不利影响，两次拍卖之后成功变卖船舶。法院一系列举措既确保了司法程序依法规范有序，又避免了扣押成本和风险的进一步扩大，有效维护了196名船员的合法权益，充分体现了海事司法对船员权益保护的重视和对邮轮经济长期健康发展的支持，为今后处理此类案件提供了经验和借鉴。

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七

行政协议与法律法规“冲突”的效力认定

提要

当行政协议补充、变更甚至排除相关法律法规规定，形成表面“冲突”而出现效力争议时，应结合行政法和合同法，审查行政协议是否违反强制性规定和协议双方意思表示是否真实。《中华人民共和国海域使用管理法》第二十六条规定海域使用权人在期限届满前有权申请续期，但政府与海域使用权人以行政协议方式约定到期后不再续期的，该约定属于对海域使用权人申请续期权利的约定放弃，不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。

案 情

原告：江苏瑞达海洋食品有限公司

被告：盐城市大丰区人民政府（以下简称大丰区政府）

被告：盐城市大丰区自然资源和规划局（以下简称大丰区自然资源局）

2015年8月，原告通过投标与被告大丰区自然资源局签订东沙紫菜养殖海域使用权出让合同，期限为三年，合同写明：“合同期满，海域使用权终止，本海域使用权不予续期”。2018年5月，原告收到大丰区自然资源局“关于海域使用权不予续期的答复”，写明原告申请海域使用权续期的报告已收悉，答复称海域使用权合同明确约定，海域使用权到期后不续期。后大丰区自然资源局向原告发出“关于清理东沙紫菜养殖的通知”，要求海域使用权期满的业主立即停止紫菜养殖行为，拆除全部人工设施设备等。

原告诉称，上述合同违反《中华人民共和国海域使用管理法》（下称海域使用管理法）第二十六条的规定，该条规定海域使用权人到期前有权申请续期，除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，应当批准续期。遂起诉请求判决两被告履行法定职责，对原告海域使用权依法予以续期。

被告大丰区政府辩称，涉案海域使用权出让合同和海域使用权证书上均写明了到期后不再续期，申请续期不应适用于通过招投标取得的海域使用权。东沙紫菜养殖海域部分与盐城湿地珍禽国家级自然保护区范围重合或邻近，在此海域养殖紫菜违反自然保护区管理的相关法规，且在保护区的实验区内养殖还必须取得保护区管理部门的批准，大丰区政府部门曾向保护区管理部门提出申请，但未获得批准，因此不可在保护区范围内进行紫菜养殖。2018年期间，盐城市黄海湿地申报世界自然遗产工作正在进行当中，东沙养殖海域与黄海湿地申遗的提名地重合或邻近，在该海域继续进行紫菜养殖不利于对遗产地的保护。被告从未表示要禁止紫菜的养殖，只是对于法律规定禁止养殖开发的区域，肯定不能再出让用于养殖，而对于其他海域，需要进行专家论证之后再行决定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告大丰区自然资源局辩称，原告曾向其提出了续期申请，被告大丰区自然资源局依法发出不予续期的答复，符合法律规定。同意被告大丰区政府的所有答辩意见。

裁 判

上海海事法院经审理认为，本案的主要争议在于原告是否具有提出续期申请的权利，以及两被告拒绝原告的续期申请是否具有事实和法律依据。

涉案海域使用权出让合同明确写明“合同期满，海域使用权终止，本海域使用权不予续期”，意思清晰明确。合同的签订无欺诈、胁迫行为存在，原告对合同条款应当是明知且理解其含义的，参加投标并签订合同，即意味着接受招标方案的限定条件。海域使用管理法第二十六条是对于一般情况下海域使用权人申请续期权利的规定，并非强制性规定，并不排除政府机关与海域使用权人对于使用权到期后是否续期通过明确约定的方式进行变更。由于海域使用权这一国家自然资源具有稀缺性特点，政府机关通过定期招投标的方式进行海域使用权出让，系以市场化手段促进自然资源的优化配置，以竞争性方式最大化保障和体现国有资产的价值，是政府更公开透明行使海域使用权出让管理职权的体现。尤其考虑到涉案海域毗邻国家级自然保护区、盐城黄海湿地以及海洋生态红线，是否能够持续地进行养殖开发并不确定，政府以该条款对海域使用权出让作出一定限制具有合理性，并未违反法律法规的强制性规定。综上，法院判决驳回原告的诉讼请求。

一审判决作出后，各方均未上诉。本案判决现已生效。

评 析

一、行政协议的概念及效力认定

行政协议兼具行政性与协议性的特征，是一种契约行政、协商行政的行政管理方式。司法实践中，界定行政协议有四个要素[1]：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称行政协议规定）第一条对行政协议作出了具体定义，即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”，这一规定使得多年来针对行政协议范围的界定终于明晰。本案海域使用权出让合同发生于履职的行政机关与行政相对人之间，协议标的及内容有行政法上的权利义务，又为实现行政管理目标和公共服务，属于行政协议。

根据行政协议规定在第十二条的规定，行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。在行政协议诉讼中，为了保障行政协议实现行政管理目的，认定行政协议无效一般应把握“重大且明显”标准[2]：一是对于以行政协议形式体现出来的行政行为，完全适用行政诉讼法第七十五条关于无效行政行为的规定；二是对于适用民事法律规范合同无效规定的，也要注意行政诉讼的特征，把握只有达到“重大且明显”违法标准的，才确认行政协议无效；三是要尽可能推进行政协议有效，尽可能通过瑕疵补正的方式使得行政协议重归有效。

据此，认定行政协议是否无效主要从以下几个方面着手：1.行政协议是否存在行政诉讼法第七十五条规定的“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法”的情形。2.行政协议是否存在依照合同法规定应认定无效的情形，具体包括是否存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

二、涉案行政协议未违反法律法规的强制性规定

本案中，原告主张涉案行政协议有关“到期后不予续期”的约定与海域使用管理法第二十六条的规定相违背，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”，应为无效。

所谓“强制性规定”，是相对于任意性规定而言的，是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。强制性规定要求当事人必须从事或者不从事某一种行为，属于行为规范的范畴。认定某一规定是否为强制性规定，可首先采取形式标准，看某一规范是否包含诸如“应当”“必须”“不得”“禁止”等字样来认定其是否为强制性规定，但也不可简单根据形式标准[3]。具体到某一法律规定而言，可能涉及对不同主体行为的规定，其是否属于强制性规定需结合不同的主体进行分析，一个法律规定可能对某一主体设定权利而对另一主体设定义务，不可笼统的将其判定为对两个不同主体都具有强制性。

海域使用管理法第二十六条规定海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。该条两次出现“应当”字样，较易理解为强制性规定。但是强制性规定不能做笼统的理解，在上述条文中，如海域使用权人具有申请续期的权利，且在法定期限内提出申请，前述两个条件具备时，政府除有特别理由外，应当“强制性”准予续期。这时，该规定对于政府机关属于强制性规定。

然而对于海域使用权人而言，是否申请续期，是其权利而非义务，其可以选择申请续期也可以选择不申请，自然也可以选择提前放弃这一申请续期的权利，这里对于申请续期权利的规定，不属于强制性规定。事实上，本案中需探讨的是行政协议以约定方式放弃海域使用权人的申请续期权是否有效的问题。在海域使用权人已经放弃申请续期权的情况下，海域使用管理法第二十六条本就不应适用于涉案情形，自然也就不存在行政协议违反法律强制性规定的问题。

涉案行政协议以约定方式放弃了海域使用权人申请续期的权利，该约定是否有效，是本案的焦点问题。申请续期权是一项权利，权利是可以放弃的，放弃权利的行为也不存在应归于无效的法定情形。至于约定放弃权利是否属于显失公平、重大误解等，则属于可撤销的情形。涉案行政协议的签订基于招投标方案公示之后，原告根据该方案参与投标后签订，相关合同的签订并无欺诈、胁迫行为存在；原告对合同相关条款应当是明知且理解其含义的；到期不再续期，而是重新组织招投标，也与涉案海域以招投标方式出让的客观情况相符合，行政协议做此约定具有一定的合理性。

三、行政协议效力识别的司法裁量

行政协议兼具行政性（公法性）与协议性（私法性）双重特点，行政性是行政协议区别于民事合同的根本属性，协议性则要求行政机关与行政相对人协商自由、意思自治。行政协议中所谓的“行政”是一种契约行政或协商行政，倘若一切依照法律法规规定调整双方行为，则不需要签订行政协议。换言之，行政协议的特性和价值决定其产生之初就具有补充、变更甚至排除法律法规规定的功能特征。行政协议有别于传统的行政行为，因而不能完全照搬照抄有关行政行为的规定，否则就可能出现体系混乱甚至体系违反。[4]司法审判中，对于行政协议与行政法律法规规定不一致的情况，应谨慎审查，除非违反法律强制性规定，明显侵害相对人合法权益或者国家、集体、第三人利益，否则切忌轻易认定无效。在本案中，确认行政协议有效的考量主要在于：

一是行政相对人有权在行政协议中处分自己的部分实体或程序性权利。当然，法院需审查其处分的权利是否为其合法享有的权利，以及处分权利本身是否触犯法律的强制性规定或违背社会公序良俗。此外，还应当对于权利处分的意思表示真实与否进行审查，比如对于政府机关利用优势地位而强行代替行政相对人放弃权利，或者存在重大误解、显失公平等情况。本案中，原告并非第一次参与涉案海域使用权的投标，此前也曾以投标方式取得海域使用权，并在三年期满后重新以投标方式另行取得海域使用权。被告在招投标之前的招标公告等公开材料中均已明确注明了使用权期限为三年，到期后不再续期等内容。因此本案中并不存在欺诈、胁迫或者其他导致意思表示不真实的情况。

二是政府机关有权以合法方式提升国家自然资源管理的效率和收益。政府机关代表国家行使对国家自然资源的管理职权，有偿出让海域使用权的收益为国家所有。在合法合理的基础上将自然资源使用收益最大化，属于政府机关的职责范围。通过招投标的方式经营国家自然资源，既有利于资源高效利用，也有利于资源利用收益的提升，是值得肯定的管理方式。在以招投标方式出让海域使用权的情况下，是否仍可以在到期后申请续期，并无明确的规定。但考虑到自然资源使用价格逐年增高，采用分期出让，到期再行招投标的方式显然更符合市场化要求，而三年一期也已经兼顾了海域使用的稳定性。此外，近海海域使用常受到国家海洋环境保护、海域区划规划等政策、法律法规变化的影响，具有一定的不确定性，限定海域使用期限有助于提升行政管理的效率，减少因政策法律变化而带来的管理难度、成本等一系列问题，具有合理性。

三是尊重行政协议约定有助于维护政府公信力和稳定性，也是诚信原则在行政协议中的体现。对于行政协议约定的尊重，不仅仅针对行政相对人，也是对行政机关的约束。对于海域资源的管理，既可以使用传统的职权式的方式，也可以采用行政协议的方式。但一旦采用契约方式，则应当在契约框架下寻求救济，而不能动辄以协议约定与法律规定不符而主张无效。涉案海域使用权的招投标方案向社会大众公示，潜在有意向使用海域的个人和企业均已了解，涉案海域采用这种方式运营多年，在当地相关企业个人间已经形成了共同认识。轻易否定协议效力，既是对政府公信的打击，也是对社会诚信的伤害。同时，对海域使用期限的限制必然在投标价格上予以体现，抹除这一期限限制对曾经以此协议为基础进行海域使用的人和其他未能取得海域使用权的人而言，显然也是不公平的。

[1]大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案，详见2019年12月10日最高法院发布的10个行政协议解释参考案例。

[2]参见梁凤云：《行政协议效力确认的若干审理规则》，载“行政执法与行政审判”微信公众号，2019年7月8日发布，2020年6月9日访问。

[3]详见《

[4]麻锦亮：《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》，《中国法律评论》，2017年第1期第56-60页。

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八

船舶油污损害基金申请

追加为申请执行人问题

提要

船舶油污损害基金向油污事故受害人支付赔偿款并取得书面权利转让后，可以通过申请追加其为油污受害人和油污责任人执行案件申请执行人的方式，在其赔偿范围内行使追偿权利。建议《海商法》修改时赋予船舶油污损害基金代位求偿权，以健全和完善海洋环境保护机制。

案 情

申请人（第三人）：中国船舶油污损害理赔事务中心

申请执行人：上海夕阳环保科技有限公司

被执行人：怀远县永裕油轮有限公司

2012年12月30日16时许，“山宏12”轮由江苏太仓浏河河口内港载运约400吨废油开往江都途中，因江水进入机舱等原因，最终船舶沉没。沉船事故导致船载废油溢出并扩散漂移至长江上海段水域，在崇明岛南岸西端登陆，造成崇明岛西南三角坝至东风西沙之间的长江沿岸水域受到严重污染。

事故发生后，夕阳公司于2013年1月1日至1月4日接受上海海上搜救中心崇明分中心指令，先后派遣了“沪云峰203”轮等四艘船舶前往参与清污作业。其间，夕阳公司为清理油污产生船舶费用、人工费用等合计1,301,700元。事故船舶“山宏12”轮为钢制油船，船舶所有人和经营人均为安徽省怀远县淮河航运公司。2013年3月12日，淮河公司更名为永裕公司。

2016年4月13日，上海海事法院作出（2016）沪72民初66号判决书。因永裕公司未履行（2016）沪72民初66号判决书确定的义务，夕阳公司于2016年9月18日向上海海事法院申请执行，执行案号为（2016）沪72执441号。因未发现永裕公司有可供执行的财产，该案以终结本次执行程序方式结案。

2017年1月13日，夕阳公司向中国船舶油污损害理赔事务中心（以下简称“理赔中心”）递交船舶油污损害赔偿基金补偿申请书。同日，夕阳公司出具权利转让/授权委托同意书。权利转让/授权委托同意书中载明，夕阳公司承诺自收到赔偿之日起，同意在取得赔偿金额范围内将对油污责任人请求赔偿的权利转让给理赔中心。

2017年7月6日，理赔中心出具船舶油污损害赔偿基金理赔决定通知书，其中载明因“山宏12”轮沉没油溢事故，理赔中心先行赔付夕阳公司在船舶油污事故中产生的应急处置费用人民币469,419元。2018年4月16日，理赔中心通过中国工商银行网上银行向夕阳公司支付赔偿款469,419元。2019年4月，理赔中心向上海海事法院申请追加其为夕阳公司与永裕公司的申请执行人。

第三人理赔中心称，鉴于理赔中心已实际向夕阳公司赔偿人民币469,419元且取得了夕阳公司出具的权利转让/授权委托同意书，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条的规定，理赔中心向上海海事法院申请追加其为（2016）沪72执441号案件申请执行人，有权在469,419元范围内获得赔偿。

申请执行人夕阳公司称，确认其已从理赔中心处获得赔偿款469,419元，同意在上述款项范围内追加理赔中心为（2016）沪72执441号案申请执行人。如确定理赔中心为申请执行人，希望后续执行仍由夕阳公司优先受偿。

被执行人永裕公司称，不同意追加理赔中心为（2016）沪72执441号案的申请执行人，理由主要有以下几点：1.理赔中心应当以诉讼方式取得判决，确认其代位求偿权及金额，然后再申请执行，不能直接作为申请执行人参与执行；2.理赔中心向夕阳公司赔付的行为，不是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条所指向的债权转让，而是基于部门规章的行政行为，本案不应适用执行程序追加当事人司法解释。

裁 判

上海海事法院经审理认为，本案中认定理赔中心能否被追加为申请执行人有两个关键点：一是理赔中心是否已经在赔偿或补偿的范围内合法取得代位求偿权；二是理赔中心虽已持有权利转让/授权委托同意书，但能否直接被追加为执行案件的申请执行人。

关于理赔中心是否已经在赔偿或补偿的范围内合法取得代位求偿权问题。从事实上讲，夕阳公司于2017年1月13日出具的权利转让/授权委托同意书中载明，夕阳公司承诺自收到赔偿或补偿之日起，同意在取得赔偿或补偿金额范围内将对第三人请求赔偿的权利转让给理赔中心。从法理上讲，权利转让/授权委托同意书的性质应当是一个附条件生效的承诺书，只要夕阳公司实际收到赔偿或补偿的条件成就，其关于转让向第三人追偿权利的承诺即生效。再者，财政部、交通运输部于2012年5月11日共同颁布实施的《船舶油污损害赔偿基金征收使用管理办法》第二十六条规定：“船舶油污损害赔偿基金管理委员会（以下简称“基金管委会”）在赔偿或者补偿范围内，可以代位行使接受赔偿或补偿的单位、个人向相关污染损害责任人请求赔偿的权利。”理赔中心作为基金管委会的办事机构，有权代表基金管委会向污染事故责任人进行追偿。上述部门规章虽然法律位阶较低，不能直接作为法律依据和裁决依据，但是可以据此认定理赔中心取得代位求偿权的事实，故法院对理赔中心在赔偿或补偿的范围内取得代位求偿权予以确认。

关于理赔中心能否直接被追加为执行案件中申请执行人的问题。虽然理赔中心可依据前述部门规章取得代位求偿权，但从法理上讲，该权利仅是一种诉讼程序中的索赔权，其权利的实现应当通过诉讼或仲裁的方式实现。但是对此，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定：“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。”本案中，理赔中心向夕阳公司进行赔偿或补偿，夕阳公司向理赔中心出具权利转让/授权委托同意书，上述行为显然具有行政行为的特征，但更符合司法解释中所称债权转让的标准。在夕阳公司与永裕公司之间已存在生效判决和执行裁定的基础上，理赔中心与永裕公司之间的债权债务关系已在该生效判决和执行裁定中予以明确，理赔中心依法可以通过申请直接追加其为执行案件申请执行人的方式行使代位求偿权，无需另行提起诉讼。

综上，上海海事法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条、第二十八条第二款、第三十条之规定，裁定追加第三人理赔中心为（2016）沪72执441号案申请执行人夕阳公司与被执行人怀远公司船舶污染损害责任纠纷执行案的申请执行人；理赔中心在（2016）沪72执441号案中的债权数额为469419元。

永裕公司不服上海海事法院执行裁定，向上海市高级人民法院申请复议，上海高院经审理认为：本案可以在执行程序中直接追加理赔中心为申请执行人，理由阐述如下：首先，夕阳公司对永裕公司的债权已经生效判决确认，理赔中心无需再次通过诉讼进行确认，否则徒增讼累。其次，夕阳公司对将理赔中心追加为申请执行人不持异议，追加申请执行人对被执行人永裕公司并无实质影响。最后，理赔中心在对夕阳公司进行赔付后，依照夕阳公司出具的权利转让/授权委托同意书，取得与赔偿款相对应的向永裕公司请求赔偿的权利。债权转让的对价即是理赔中心支付给夕阳公司的赔付款，可视为部分转让的债权，依法可以在执行程序中追加理赔中心为申请执行人。

上海市高级人民法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条、第三十一条第一款之规定，裁定驳回怀远县永裕油轮有限公司的复议申请，维持上海海事法院（2019）沪72执异21号执行裁定。

评 析

“山宏12”轮油污事故是理赔中心于2015年6月18日成立后，第一起被正式受理的油污损害赔偿事故，本案亦是理赔中心第一次主张行使代位求偿权并申请追加其为申请执行人的案件。判断理赔中心是否能够被追加为申请执行人，应当按照“两步走”的方式分别进行，首先判断理赔中心是否享有代位求偿权，确定这一基础后再判断理赔中心是否可以通过追加申请执行人的方式行使代位求偿权。

一、理赔中心在实际赔偿后取得代位求偿权

目前法律明文规定的代位求偿权多数出现在保险法领域，现行法律条文并未规定理赔中心在赔偿后享有代位求偿权。但是，即便法律没有明确规定，人民法院还是应当参照部门规章、立法趋势、国际公约等因素对本案中理赔中心是否享有代位求偿权问题进行综合认定。

（一）从部门规章和立法趋势角度进行分析

关于部门规章，财政部、交通运输部于2012年5月11日共同颁布实施的《船舶油污损害赔偿基金征收使用管理办法》第二十六条规定：“船舶油污损害赔偿基金管理委员会在赔偿或者补偿范围内，可以代位行使接受赔偿或补偿的单位、个人向相关污染损害责任人请求赔偿的权利。”《船舶油污损害赔偿基金征收使用管理办法》的性质属于部门规章，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条，部门规章虽不能被裁判文书直接引用，但是可以作为裁判说理的依据。

关于立法趋势，目前《中华人民共和国海商法》的修订正在进行中，立法部门已经向社会公布了《海商法》征求意见稿，其中第13.29条的表述为“船舶油污损害赔偿基金在赔偿或者补偿范围内，可以代位行使接受赔偿或补偿的受害人向相关污染损害责任人请求赔偿的权利。”在2019年4月举行的“第二届海事法圆桌会议”上，各与会专家代表就《海商法》修订增加船舶污染章节、确定船舶油污损害赔偿基金代位求偿权问题达成高度共识。

（二）从接轨国际公约角度进行分析

目前，关于船舶油污损害赔偿基金的国际公约是1971年12月18日联合国政府间海事协商组织于布鲁塞尔通过的《1971年国际油污损害赔偿基金国际公约》，基金公约生效后先后通过了1976年议定书、1984年议定书、1992年议定书。[1]对于《1971年国际油污损害赔偿基金国际公约1992年议定书》，虽然我国非该议定书的缔约国，但考虑到香港特别行政区有实际需要，我国决定加入，但同时声明对议定书实行保留，即议定书仅适用于我国香港特别行政区。关于油污基金在赔偿后取得代位求偿权的问题，《1971年国际油污损害赔偿基金国际公约》第9条第1款规定：“对于本基金按照本公约第4条第1款为油污损害赔付的任何数额，本基金可通过代位取得受偿人按照《责任公约》享有的针对船舶所有人或其担保人的权利。”[2]

另外，世界各国对油污基金也有相关立法规定，以美国为例，美国没有加入《1971年国际油污损害赔偿基金国际公约》及后续的议定书，然而受到1989年“埃克森-瓦德兹号”原油泄漏事故处置不力的影响，美国迅速起草并通过了《1990年油污法》，促成“国家溢油污染基金中心”于1993年2月成立。《1990年油污法》第1015条对基金代位求偿权作了如下规定：“按照本法向任何人支付清污费用或损害的任何人，包括基金，应以代位方式取得索赔人根据其他法律享有的一切索赔权利。” [3]

二、理赔中心可以通过追加其为申请执行人的方式行使代位求偿权

（一）对《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条的理解

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定：“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。”上述法律条文可以提炼出以下关键词：生效法律文书、债权转让、申请执行人书面认可。本案中，生效法律文书和申请执行人书面认可的条件均满足，需要重点讨论的是本案是否满足债权转让的条件。

关于债权转让，目前关于债权转让的法律条文是《中华人民共和国合同法》第七十九条和第八十条。由于油污受害人与油污责任人之间往往没有合同关系，该债权是否能够转让是一个值得探讨的问题。有学者认为，《合同法》第七十九条仅针对合同债权的转让，易使人误解为只有合同债权才能自由转让。但《合同法》第七十九条具有价值宣示的作用，即以常见的合同债权为例来宣示债权自由转让原则，只要自由转让原则获得确立，债权转让就不限于因合同所发生的债权，而扩张于所有债权，既包括根据合同发生的债权，也包括如侵权行为、不当得利之类法定原因的债权。其他债权转让的构成要件可类推适用《合同法》第七十九条。[4]

本文赞同上述观点，从法理角度探讨，民法属于私法，最能体现当事人的意思自治原则。基金理赔中心作出赔偿决定时，油污受害人已向理赔中心出具了权利转让书，双方已就债权转让的行为达成合意，且该债权转让符合《合同法》第七十九条的构成要件。虽然油污受害人债权的性质不属于合同性质，但是可以类推参照适用《合同法》第七十九条。

（二）从诉讼法角度分析直接追加理赔中心为申请执行人的合理性

从法理角度而言，直接追加理赔中心为申请执行人的方式更有利于明确各方法律关系，推动案件尽快处理，原因有以下几点：

1.理赔中心与油污责任人之间的债权债务关系已在油污受害人与油污责任人的诉讼程序中确定。理赔中心享有的是赔偿范围内的代位求偿权，所谓“代位”，即理赔中心享有油污受害人对油污责任人主张赔偿的权利，既然油污受害人“求偿”的权利已经由生效判决进行了确定，那么理赔中心“求偿”的权利也应当与之保持一致。重新诉讼无论是对当事人还是对法院来说都是耗时耗力的重复劳动，一定程度上将造成司法资源浪费并给当事人带来诉累。

2.追加理赔中心为申请执行人对油污责任人权利义务并无实质影响。本案中，油污受害人对理赔中心被追加为申请执行人不持异议，提出反对意见的是作为被执行人的油污责任人。但是，理赔中心如果成为申请执行人，并不会加重油污责任人的赔偿义务，因为油污受害人的债权减少了，已经通过权利转让书的方式转让给了理赔中心。对于油污责任人而言，其应履行的赔偿义务总量不变。

3.如果理赔中心重新提起诉讼，将在执行程序中出现债权数额重复计算的情况。假设理赔中心重新提起诉讼并胜诉，新案件亦进入执行程序，在原执行裁定书中油污受害人的债权数额未变更的情况下，理赔中心单独作为申请执行人的执行裁定书中确定的债权将重复计算，这显然是不正确的。

三、建构统一的中国船舶油污损害赔偿基金的诉讼、执行机制的建议

（一）明确诉讼主体

适格的主体才能提起诉讼，所以需要首先明确船舶油污损害赔偿基金、船舶油污损害赔偿基金管理委员会、船舶油污损害理赔事务中心的主体性质及相互关系。油污基金从性质上属于金钱类财产，不是诉讼法意义上的主体。基金管委会是讨论油污基金各种重大事项的组织，但是其并非常设机构。2015年6月，基金管委会在北京正式成立，其成员单位由交通运输部、财政部、农业部、环境保护部、国家海洋局、国家旅游局以及缴纳基金居前列的中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司、中国海洋石油总公司三家石油货主单位组成，成员单位定期调整。[5]基金管委会不具有固定的办公场所、职位和人员编制，不符合诉讼法中“具有自己的组织机构、场所，能以自己的名义独立承担法律责任”，所以基金管委会也不是诉讼法意义上的主体。

理赔中心作为基金理赔事项的常设机构，具有国家事业单位登记管理局颁发的事业单位法人资格，属于民事诉讼法规定的“其他组织”，应当为维护油污基金利益参与诉讼程序。考虑到“中国船舶油污损害理赔事务中心”有变更名称的可能性，立法过程中建议使用“船舶油污损害赔偿基金理赔机构”这一名称予以概括。

（二）立法建议

关于基金在赔付后取得代位求偿权问题，可以遵循《中华人民共和国海商法》征求意见稿第13.29条的表述，即“船舶油污损害赔偿基金在赔偿或者补偿范围内，可以代位行使接受赔偿或补偿的受害人向相关污染损害责任人请求赔偿的权利。”

关于执行程序中，理赔中心通过追加申请执行人方式行使代位求偿权问题。本文设想在海事诉讼特别程序法修改时增加一条：“船舶油污损害赔偿基金依据《中华人民共和国海商法》第13.29条（此为修改意见稿，未正式生效）享有代位求偿权的，如果接受赔偿或补偿的油污受害人与油污损害责任人的诉讼案件已经进入执行程序，船舶油污损害赔偿基金理赔机构可以代表船舶油污损害赔偿基金行使代位求偿权，申请追加其为油污受害人与油污损害责任人执行案件的申请执行人。”

（三）其他需要关注的问题

关于后续执行程序中，油污受害人是否优先于基金理赔中心受偿的清偿顺序问题。油污受害人和理赔中心同为一个执行案件的申请执行人，前述问题是人民法院必须处理的问题。本文认为，油污受害人的债权优先于理赔中心受偿，理由有以下两点：1.从赔偿范围进行分析，以“山宏12轮”案为例，理赔中心仅赔偿油污受害人成本损失，不赔偿间接损失。油污受害人从理赔中心处获赔的金额远低于法院判决油污责任人应赔偿总金额，由于油污受害人往往是接受政府的强制指令进行油污清理，如果规定油污受害人享有优先受偿权,有利于鼓励油污受害人积极参与污染清理工作。2.从赔偿性质进行分析，理赔中心之所以能够行使代位求偿权而被追加为申请执行人，其代位权利之基础就是油污受害人权利本身。因此，应当首先满足非代位部分，再满足基金理赔中心代位部分。

[1]参见潘涔：《我国船舶油污损害赔偿基金法律制度的实践研究》，上海社科院硕士论文，第1页。

[2]《INTERNATIONAL CONVENTION ON THE ESTABLISHMENT OF AN INTERNATIONAL FUND FOR COMPENSATION FOR OIL POLLUTION DAMAGE》(Brussels, 18 December 1971) Article 9： 1. Subject to the provisions of Article 5, the Fund shall, in respect of any amount of compensation for pollution damage paid by the Fund in accordance with Article 4, paragraph 1, of this Convention, acquire by subrogation the rights that the person so compensated may enjoy under the Liability Convention against the owner or his guarantor.

[3]《OIL POLLUTION ACT OF 1990》SEC. 1015. SUBROGATION. 3 (a) IN GENERAL.—Any person, including the Fund, who pays compensation pursuant to this Act to any claimant for removal costs or damages shall be subrogated to all rights, claims, and causes of action that the claimant has under any other law.

[4]参见庄加园：《

[5]参见帅月新、施依柠：《我国船舶油污损害赔偿基金理赔决定可诉性研究》，载《中国海事》第2016年第9期。

<

九

英国法下船舶建造佣金支付问题研究

提要

本案是适用英国判例法进行审理的船舶建造佣金合同纠纷。在英国法下，船舶经纪人获得佣金应当以约定的条件达成为前提，当条件未成就时，即便经纪人已为履约投入大量经济和精力成本，也不能要求委托人支付佣金或给予赔偿、补偿。

案 情

原告：胜船海事公司（Winship Maritime Inc.）

被告：中海工业有限公司

被告：扬州中远海运重工有限公司

2015年6月2日，两被告与案外人TTI公司签订了三份《造船合同》，约定由两被告为TTI公司建造三艘船舶。《造船合同》开篇写明TTI公司为“买方”“甲方”，两被告为“卖方”“乙方”。

2015年7月20日，两被告与原告针对前述三份《造船合同》分别签署了三份对应的《佣金协议》。《佣金协议》中，两被告被统称为“卖方”，原告被简称为“经纪人”。关于TTI公司的描述是“一家依照巴拿马法律组建并存续的公司，注册办公地址位于巴拿马共和国巴拿马7第87-1371号信箱艾格拉大厦5楼阿基利诺·德拉瓜街8号由Icaza Gonzalez-Ruiz与Aleman转交，在希腊比雷埃夫斯斯科兹街和阿克提米亚乌利2号设有办事处，以下简称为‘买方’”。《佣金协议》约定，考虑到原告在协助订立和履行造船合同方面所作的努力和给予的配合，卖方应当向原告支付经纪佣金。佣金分六期，分别对应收到买方支付的各期造船款后30天内支付。如果造船合同出于任何原因未生效，或被买方/卖方在船舶建造期间出于任何原因取消和/或解除，卖方应立即解除并免除其支付剩余未付佣金分期款的义务。该协议受英国法律约束并须依英国法律予以解释。

《造船合同》签订后，初期履行正常。2016年8月起，TTI公司由于资金原因，在美国法院进入破产重整，未再按时支付涉案三船的造船款。原告曾联络相关银行、租赁公司等，试图为涉案造船合同的继续履行提供融资方案，但未果。2018年3月30日，美国破产法院作出“资产出售令”,TTI公司与三位新买方分别签订《转售协议》，约定TTI公司将其在《造船合同》下的所有权利、所有权、利益和权益转让给新买方。后两被告从新买方处获得全额船款支付，船舶也顺利交付。

由于两被告仅支付前二期佣金。为此，原告请求判令两被告支付剩余各期佣金共计2456500美元及利息。

两被告共同辩称：首先，按照《佣金协议》，只有满足由买方TTI公司支付船款的条件时，两被告才支付佣金，现船款实际是新买家支付，故原告获取佣金的条件并未达成。其次，随着造船合同的转让，两被告与原先由原告介绍的TTI公司之间的合同事实上已经不存在，符合佣金协议中关于一旦造船合同解除，两被告支付佣金的义务也将免除的约定。第三，与新买方缔约并非原告参与的结果，后续得以顺利交船、两被告得以获得全部船款，都与原告无关。

裁 判

上海海事法院经审理认为，本案争议的法律关系为涉外民事法律关系，各方当事人在《佣金协议》中约定适用英国法，法院予以尊重。

对于《佣金协议》的解释，应首先以其明确约定为依据。本案各方当事人对此问题的约定是“如果造船合同出于任何原因未生效，或被买方/卖方在船舶建造期间出于任何原因取消和/或解除，卖方应立即解除并免除其支付剩余未付佣金分期款的义务”。此处“取消”和“解除”的文字表述是清晰明了的，没有其他额外表述，故《造船合同》的“转让”并不在原、被告各方约定的《佣金协议》失效的情形之列。

尽管《佣金协议》并未失效，但在英国法下，经纪人获得佣金应当首先以佣金合同（条款）等协议所约定的条件达成为前提。本案约定的原告获得佣金的条件为促成《造船合同》订立且两被告收到买方支付的船款，每收到一期船款对应一期佣金。此处的买方应当限定于TTI公司（或代表TTI公司）。若《造船合同》后续部分并非由原告找来的TTI公司付款，而是由其他人找来的新买方付款，这与原告作为原经纪人已经无关。

在英国法下，委托人可以自由地作出恰当的业务决定，包括解除或变更合同，无需优先考虑经纪人的佣金支付问题。所以《造船合同》转让后，原告获得佣金的条件无法达成，两被告并无过错，不必对原告的损失承担责任。

虽然原告投入了资金和精力，但最终令《造船合同》“起死回生”的是以案外人为经纪人组织的竞买程序。因此，在新买方不是原告介绍的情况下，原告并不能因为曾有辛勤付出而当然获得佣金报酬。

据此，上海海事法院一审判决对原告的诉请请求不予支持。

判决作出后，各方当事人均未提出上诉。

评 析

本案是一起并不多见的船舶建造佣金合同纠纷，且当事人在合同中约定适用英国法。英国法（普通法）对合同的解释、合同的效力等与我国法律及司法实践存在差异，具体到船舶建造佣金合同这一专门领域，更具特殊性。在英国合同法下，高度强调意思自治，但凡当事人有明示条款约定的，基本不存在默示条款的适用空间。由此，在对合同进行解释时，也往往突出字面文意，避免因为不同人的不同理解而对合同作出不同解释，从而使当事人的真意处于不确定风险之中。这种解释方法，看似机械，实则要求合同当事人在缔约时尽可能地将条款写得明白无误，以减少日后可能产生的争议。本案遵循这样的理念解决了以下几个问题：

一是英国法的查明问题

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条规定，当事人选择适用外国法的，应当提供该国法律。所以本案应由当事人向法院提供英国法相关判例。限于中国法官对英国法判例的熟悉程度和当事人自身的案例检索能力，实难保证该案的法律适用将如同在英国法院由英国法官审理一般。为此，在庭审中以及最终的判决书中，法院都特别释明，各方应确认提供的用以支持己方观点和主张的英国法判例及相关成文法条已检索穷尽，同时也未对对方所提供的判例、法条的真实性、完整性、有效性提出异议和反证，故法院以之为据进行审查并对本案纠纷作出裁判。

二是“合同转让”是否导致《佣金协议》失效

《佣金协议》对此的明确约定是造船合同“取消”（cancel）和“解除”(rescind)，“转让”（assign或transfer）并不包含其中。尽管涉案《造船合同》的转让导致原合同权利义务在TTI公司与两被告之间消灭，仅在这点上似乎与合同的取消或解除具有相同效果，然而合同取消或解除的其他一系列法律规则并不当然适用于转让、变更的场合。将这些用词和概念予以等同对待，缺乏法律依据和当事人合意的支撑。倘若两被告在与原告订立《佣金协议》时，确有意图将《造船合同》转让甚至变更列为导致《佣金协议》失效的事由或等同于取消、解除对待，则应当在《佣金协议》中以明白无疑的文字加以记载。就现协议内容观察，无法从中解读出各方当事人对此达成一致。

三是《佣金协议》关于获得佣金的条件是否成就

在英国法下，经纪人获得佣金应当首先以佣金合同（条款）等协议所约定的条件达成为前提，该规则似乎长久以来已经毫无争议地被确立和遵循。这在多个判例中都明确地能够得到体现，如在Howard Houlder & Partners, Lim. v. Manx Isles Steamship Co., Lim.[1]一案中尤为直接地指出“代理人无权追索佣金，除非其能证明书面协议设定的条件已成就。如果不能，则其败诉。”《造船合同》订立不代表一定会顺利履行完毕，将经纪人实际获得佣金的权利与《造船合同》履行进度“挂钩”，意义就在于经纪人对一项交易的贡献不仅仅在于促使签署合同并生效，还在于尽其所能去协调、维持此项交易直至最终完成。当新买方介入后，原经纪人在这方面的作用已经被阻断。通俗而言，就是对合同顺利履行没有贡献，自不能获得后续佣金。除非《佣金协议》明确约定这种情况原告仍能获得佣金。

四是原告的实际付出是否应当有所考虑

由于佣金条件达成受到的不确定因素影响较多，经纪人投入大量付出后可能一无所获，但这也正符合佣金回报丰厚的“收益”与“风险”对等，除非经纪人与委托人约定“按劳”而非“按效”取酬。这当然又是订约自由、意思一致范畴的问题，然本案并非此种情形。正如同样是Howard Houlder & Partners, Lim. v. Manx Isles Steamship Co., Lim.一案，在“除非其能证明书面协议设定的条件已成就。如果不能，则其败诉”的基础上进一步认为，“这里不存在折中之道，代理人证明其已经花费了时间、金钱及技术并不重要”。

值得注意的是，佣金关系下，佣金条件不成就是否系委托人的原因或过错所致，一般无需考察，除非委托人存在恶意欺诈或佣金协议有明示约定。纵观全案，可以发现，英国法下缔约自由和严格按约解释是解决合同纠纷的根本遵循。无论是中方当事人“走出去”参与国际市场的投资、交易，还是中国法院、法官在适用英国法（普通法）时，都应当增强这方面的意识。这里得出的结论可能看似不尽合理，但其中蕴含的是合理的商事逻辑，与是否“机械适法”无关。

[1] [1923] 1 K.B. 110.

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十

海上好意同乘行为引发的侵权责任认定

提要

海上好意允许搭乘船舶时，可以认定当事方之间存在好意施惠关系。施惠方应谨慎行事，并负有一定安全保障和注意义务，如因故意或过失致人损害的，应当承担相应的侵权责任。在施惠方不存在故意或重大过失的情况下，应综合考虑海上特殊风险、搭乘行为发生背景等因素，可以参照《民法典》相关规定精神，减轻其赔偿责任。

案 情

原告：黄冉冉

被告：刘新兵、朱华

2018年9月11日，“苏东台渔02728”渔船在海上向“苏赣渔01266” 渔船售卖渔获时，原告从“苏赣渔01266” 渔船跳到“苏东台渔02728”渔船上，要求搭乘该船回港。被告刘新兵当时系“苏东台渔02728”渔船的船长，表示“苏东台渔02728”渔船要继续在海上捕捞作业，可在返航时将原告带回港。2018年9月15日约1300时，“苏东台渔02728”渔船上船员从右舷进行起网作业时，船舶遇风浪晃动，吊起的渔包砸向站在船舶前甲板右侧靠中间位置的原告，造成原告左腿骨折。2018年9月16日下午渔船抵岸，原告被送医治疗。

“苏东台渔02728”渔船的船舶所有人为被告朱华。被告朱华（出租人）与被告刘新兵（承租人）于2018年5月12日签订了《渔船租赁合同》。被告刘新兵确认，涉案事故发生时，“苏东台渔02728”渔船的生产经营由被告刘新兵负责，与被告朱华无关。

原告持有中华人民共和国渔政渔港监督管理局2015年7月签发的《渔业船员专业训练合格证》，有效期至2019年12月。原告述称，因捕捞船工作辛苦而选择到工作强度较低的收鲜船工作。被告刘新兵经营的“苏东台渔02728”主要从事捕捞活动。

江苏公安边防总队海警支队二大队对相关人员进行了询问。原告在接受询问时称，原告之前在“苏赣渔01266”渔船上工作，因与该船船员发生口角，担心被打，跳到“苏东台渔02728”渔船上希望跟船回港；在船期间，被告刘新兵要求原告在船期间帮忙干活，原告未回答，默认帮忙干几天活，双方没有签订书面合同。

原告认为，被告刘新兵让其在船打杂，虽然未明确工资待遇，但原告实际上是“苏东台渔02728”渔船上雇员，两被告应当对原告在该船上发生的人身损害事故承担赔偿责任。

被告刘新兵认为，他从未雇佣原告在船工作，只是出于好意同意渔船返航时将原告带回港；原告是出于好奇才跑到甲板上看起网作业，而且事故发生突然，船上人员来不及提醒原告避让。因此，被告刘新兵认为他对原告受伤无过错，不应承担任何赔偿责任。

裁 判

上海海事法院经审理认为，本案系海上人身损害责任纠纷。涉案事故发生时，“苏东台渔02728”渔船的生产经营由被告刘新兵负责，与登记船舶所有人被告朱华无涉，被告朱华不应对原告人身损害承担赔偿责任。

原告未能提供有效证据证明其受雇在“苏东台渔02728”渔船工作的事实，法院对原告有关其与被告刘新兵存在雇佣关系的主张不予认可。此外，原告亦未提供有效证据证明其受伤时正在从事起网捕捞相关作业。原告确认其原系“苏赣渔01266”渔船上的船员，因躲避“苏赣渔01266”渔船其他船员追打跳到“苏东台渔02728”渔船，请求搭乘该船回港。

鉴于海上不同于陆地的特殊环境，被告刘新兵出于人道和安全不能拒绝原告的搭乘请求，其同意原告搭乘回港的行为值得肯定，同时被告刘新兵作为船舶经营人亦负有对船上人员安全予以充分保障的义务，包括告知搭乘人员在船期间注意事项，提醒在船风险等。考虑到原告本身系经训练合格的渔船船员，应对在船风险和注意事项有一定的了解，原告应对自身人身损害承担主要责任。被告刘新兵未向原告提示在船期间安全注意事项，事故发生前亦未有效阻止原告前往危险区域，未能对在船人员安全尽到充分保障义务，也应对原告的人身损害承担相应的赔偿责任。

综上，法院判决被告刘新兵应对原告人身损害承担20%的赔偿责任。

判决后，原告提起上诉。后原告撤回上诉。本案判决现已生效。

评 析

一、好意搭乘船舶行为的法律性质认定

好意施惠行为，也称情谊行为，是指行为人以建立、维持或者增进与他人相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律约束意思，后果直接无偿利他的行为。[1]台湾学者王泽鉴将德国法学界常用词Gefälligkeitsverhältnis翻译为好意施惠关系，[2]好意施惠关系是指基于当事人之间的情谊产生的一般生活事务，如好意搭乘，属于“社会层面上的行为”而存在于“法律层面之外”。纯粹的好意施惠行为不属于民事法律行为，当事人之间没有缔结法律关系的意图，而是属于法律调整之外的纯粹生活事实[3]，其基本特征有三：无偿性、无私性、没有受法律约束的意思。[4]

从施惠者角度看，好意施惠的无私性要求施惠者主观上没有服务于自己利益的目的。本案船舶实际经营人刘新兵同意黄冉冉搭船，并没有雇佣黄冉冉上船作业的意思，也未与黄冉冉约定相关报酬。刘新兵的渔船上船员配备齐全且多为同村老乡，黄冉冉自称受到原船船员追打而私自跳上刘新兵的渔船，因当时尚处水上，刘新兵只得默许黄冉冉待在自己船上，待渔船靠岸时将黄冉冉送上岸。

无偿性是好意施惠行为的首要特征。无偿性要求施惠者的行为客观上没有发生对价给付。一方为抵扣在船期间的生活必需消耗而同意帮忙，但未获得与其劳动等价的利益，这并不发生对价给付关系。实际中经常发生一类看似有偿却属无偿的行为，如给付汽油费、过路费，此时当事人之间会对行为的无偿性产生争议。有说服力的判决认为，分担运输费等合乎人情，并非有偿服务和服务于施惠者的经济利益，在法律生活中不能将其看作有偿合同。[5]

案涉双方不具有受法律拘束的合意。原告称其在船帮忙可以与被告构成雇佣关系的说法不合理，一来被告未与其达成雇佣的合意，原告之前在船工作内容与被告渔船上工作内容存在较大差异，被告渔船的捕捞工作风险更高，二来双方未约定报酬，即便双方同意用帮忙来抵扣在船期间的花费，这种抵扣人情成分更多，远不能形成与船员工作等价的报酬。

审判实践中倾向于认为，准许无偿搭乘船舶的行为构成一种好意施惠行为。综上，本案被告刘新兵准许原告搭乘渔船的行为满足好意施惠的特征，可以认为双方之间已经形成一种好意同乘的关系。[6]

二、好意同乘情形下对施惠者侵权责任认定的一般原则

单纯的好意施惠自然不会进入法律评价领域，但该行为往往出现和法律行为相竞合的情形，对该类行为应该区分行为本身和行为引起的法律后果，判断构成要件的符合性。在施惠过程中受惠者可能会受侵害，当符合侵权责任的构成要件时，好意施惠行为从生活事实转化为法律事实，产生侵权法律关系，好意施惠者原则上仍应就其因过错致不法侵害他人权利承担损害赔偿责任。有学者称之为“情谊侵权行为”，法律对此类行为并无具体规定，此时需要采用利益衡量的方法综合判断构成要件的符合性，特别是施惠者是否存在安全保障义务或注意义务以及施惠者是否违反了该义务。[7]

生命、健康等利益与基本的法律价值相联系，已不是单纯的私人利益，而属于社会公共利益。[8]好意同乘过程中，施惠行为虽然不具有法律约束力，施惠者对预期结果的实现不负有法律上的义务，但施惠行为一旦开始，施惠者必然负有对他人的人身和财产的注意和保护义务，此时施惠者作为“已介入干预者”负有作为义务。[9]

有学者认为这些保护义务、注意义务、谨慎义务等皆为保护受惠者人身或财产安全，可将其归于侵权责任法中安全保障义务的范畴之下。[10]我国法律中的“安全保障义务”源于德国法，最早被明确规定于最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第6条，后演化为《侵权责任法》第37条，《中华人民共和国民法典》第1198条。[11]从危险控制理论的要求出发，安全保障义务人对其从事经营活动或社会活动所使用的场所具有他人不可替代的控制能力，他最可能了解整个场所的实际情况，预见可能发生的危险和损害，并且最可能采取必要的措施防止损失的发生或者使之减轻。安全保障义务人对所使用的场所承担安全保障义务源于他对危险源的控制能力，他避免和减轻该危险的成本是最低的。[12]

结合相关审判实践，施惠者同意受惠者搭乘船舶，负有保障受惠者安全到达目的地的义务。[13]如此，能合理限制施惠者的行为，督促其谨慎行事，避免好意施惠行为实施不当造成他人利益尤其是生命健康的损害。

考虑到好意同乘行为本身并不会必然导致受伤的后果，实践中，为避免主观过失概念带来的弊端，通常将违反安全保障义务的侵权行为建立在客观推定的基础上，即在行为人所控制的场所发生了人身损害的情况，推定行为人违反了安全保障义务，存在客观过失。船舶在海上作业存在极高危险，与本船船员一样，所有进入船舶的人都面临此危险。本案被告刘新兵经营的船舶本身不具备载人用途，在同意原告搭乘后，刘新兵即对原告的人身和财产安全存在一定义务，船舶作业过程原告受伤，可以推定被告作为船舶经营人和管理人未尽到对原告的“安全保障义务”。

本案被告是从事打捞活动的经营者，应引起在船人员的正当信赖，打捞活动必然包括将在船人员安全运输到岸的义务[14]，且被告明知其经营的船舶不具备载客条件，既已同意搭乘原告，就需承担运输风险并做到谨慎的注意，及时准确地告知原告在船注意事项。被告违反了注意义务，未能及时提醒原告船上风险，应对自身过错承担责任。

三、海上好意同乘情形下侵权责任认定的特殊考量

好意施惠产生的侵权行为与一般侵权行为不同。由于施惠者是基于道德方面的原因而实施情谊行为，因而对于损害的后果不能按照侵权法的完全赔偿原则进行计算。施惠者在利他行为过程中附带产生了过错，这种过错程度比较轻微，因此该类侵权的赔偿后果也要减轻。[15]《中华人民共和国民法典》第1217条对非营运机动车好意同乘情形下的事故责任认定作了规定：“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”以此为参考，本案被告系船舶经营人和控制人，在不存在故意和重大过失的情形下，其赔偿责任应当予以减轻。

本案情形发生环境特殊，原告跳上船的行为完全出乎被告意料，海上作业或者交货都属于危险行为，原告行为极其不合常理。原告已经在被告不知情的情况下上了船，为了原告生命安全考虑，被告别无选择只能同意搭乘他上岸，形成“被动”的好意施惠行为。法院不鼓励未经许可擅自进入他人工作场所的行为，更加不鼓励未经许可擅自跳上海上正在作业的船只的行为，后者风险更大并且妨碍海上作业。本案原告在未经允许且缺乏保护措施的情况下擅自登上他船，既对自身安全不利，也可能妨碍正常生产秩序，作为一个理性的完全行为能力人，原告应明知自身行为的危险性，因此原告对自身损害发生具有很大过错。

即使在一般好意搭乘的情形下，受惠者对自己的人身安全负有不真正义务。[16]原告本身系经训练合格的渔船船员，应对在船风险和注意事项有一定的了解。原告明知自己处在一艘工作内容完全陌生的船上，在渔船起网作业时应避免立于甲板危险区域，应对自身人身损害承担主要责任。

[1]王雷：《情谊行为基础理论研究》，载《法学评论》2014年第3期。

[2]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第199页。Gefälligkeit 一词在德国民法典中没有明确定义，是通过判例产生的，王雷在《民法学视野下的情谊行为》一书中将Gefälligkeit翻译为“情谊行为”，将Gefälligkeitsverhältnis翻译为“情谊合同”，认为“情谊”比之“好意施惠”更显中性，不现褒贬之意。王利明在《债法总则研究》一书中也使用“情谊行为”的定义。

[3]同注1。

[4]在酒驾致交通事故中，同饮者基于未尽到注意义务或安全保障义务的过错可能构成情谊侵权责任，参见倪维常、郑永建：《共同饮酒者的情谊侵权赔偿责任》，载《人民司法·案例》 2017年第8期。其中归纳了情谊行为的特征：一、情谊行为的主体是自然人；二、情谊行为通常是无偿行为；三、情谊行为出于好意而为；四、情谊行为当事人之间没有受法律约束的意思表达。

[5]参见（2009）分中民初字第126号一审民事判决书。

[6]参见（2002）广海法初字第357号一审民事判决书。

[7]王雷：《情谊侵权行为论——以好意同乘中的侵权行为为例》，载《私法研究》2013年1期第十四卷。

[8]王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第53-54页。

[9]关于注意义务，王泽鉴认为：为了避免过度干预个人的行为自由，若造成被害人损害的风险并非行为人所创造，行为人原则上应不负作为义务；而行为人例外应负积极介入营救被害人的作为义务的情况，通常系基于法令上或契约上之义务，或是行为人已引起被害人的一定信赖等情形，例如，一个本无作为义务之人已着手救助被害人后，不应半途无故放弃，即已介入干预者应负一定的作为义务。参见王泽鉴主编：《英美法导论》，北京大学出版社2012年版，第166-168页。

[10]同注7。

[11]最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第6条第一款：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

《侵权责任法》第37条第一款：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行）第1198条第一款：宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

[12] 朱岩：《侵权责任法通论》，法律出版社2011年版，第338-339页。

[13]参见注6。

[14]免费的渡船行为人也应承担将船上所载人员安全送达的法定义务，未履行好此义务应承担法定责任。参见（1999）常鼎民初字第56号一审民事判决书。

[15]王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第320页。

[16]王雷：《民法学视野中的情谊行为》，北京大学出版社2014年版，第229页。

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原标题：《上海海事法院发布2020年十大精品案例（下篇）》