原创 朱秋沅 上海市法学会 东方法学 收录于话题#上海法学研究 543 个 #原创首发 927 个 #法学 849 个 #核心期刊 791 个
朱秋沅
上海海关学院海关法律系教师
要目
一、我国国内法与RCEP、CPTPP知识产权海关保护条款的比较与分析
二、对RCEP与CPTPP边境保护条款的评价及其对我国对外贸易的影响
三、知识产权强国目标下，强化我国知识产权边境保护的建议
知识产权边境保护制度是各国知识产权保护不可或缺的组成部分。在知识产权强国和加快亚太区域一体化的目标下，我国可基于20项国际上广泛适用的知识产权边境保护条款作为衡量指标，比较分析我国的知识产权海关保护制度与 RCEP、CPTPP知识产权海关保护条款的异同及其原因与影响，从而一方面强化我国知识产权边境保护，一方面进一步提升国内与区域规则协调。经比较，RCEP倾向于知识产权权利人和收发货人间利益平衡，而CPTPP是一套鲜明的权利人本位的规则与标准。我国国内法几乎都高于RCEP的要求，但与CPTPP存在微小差别和一些不同理解。考虑到CPTPP全面实施可能对我国产生的影响，也考虑到为了有利于我国综保区等海关特殊监管管区的高质量发展、集成电路产业链的区域布局，以及营造一流的技术密集型营商与投资环境，建议从立法、执法、协同治理与法律公共服务等方面提升我国的知识产权边境保护水平，从而强力助推我国知识产权高质量发展，支撑起国际一流营商环境，并深度参与全球知识产权治理。
近日，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》（以下简称“《纲要》”）。《纲要》提出，到2025年，知识产权强国建设取得明显成效，知识产权保护更加严格。到2035年，中国特色、世界水平的知识产权强国基本建成。其中特别指出，应强化知识产权海关保护，推进国际知识产权执法合作。在《纲要》印发前后，RCEP正式签署，中国正式申请加入CPTPP，亚太区域一体化进程加快。在此背景下，本文以我国国内法为中心，基于与《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）第11章第J节第3小节“边境措施”和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）第18章（知识产权）第I节（执行）的第18.76条“有关边境措施的特殊要求”以及其他章节中知识产权边境保护相关条款（以下简称为“知识产权边境保护条款”）展开逐项比较分析所获启示，对强化我国知识产权边境保护提出建议。
一、我国国内法与RCEP、CPTPP知识产权海关保护条款的比较与分析
我国以海关法为基础，以《知识产权海关保护条例》（2018修订）为核心规则所形成的知识产权边境保护制度（以下或简称“我国国内法”）在全球已处于较高水平。从入世时起，我国大部分规则都已高于《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》，以下简称“TRIPS”）标准。因此，本文不再单列 TRIPS知识产权边境保护条款进行逐项比较。
知识产权边境保护的20项衡量指标
由于TRIPS第三章第四节“与边境措施相关的特殊要求”为知识产权边境保护的国际规则奠定了基本结构与框架，也对WTO成员的国内法进行了基础协调。因此，无论是我国国内法，还是RCEP与CPTPP的知识产权边境保护条款的基本结构都是大体一致，只是每个标准下的要求高低存在不同。因此，下表1中总结了20项各国制度上广泛适用的条款，作为衡量知识产权边境保护标准的指标。指标的设定是基于依申请保护模式和依职权保护模式这两种边境保护的国际通行模式，其中，依申请保护模式是基础模式，是WTO成员都应具备的模式。指标的逻辑顺序是保护模式、保护范围、法律关系主体及其权利义务、法律责任、例外情况以及一般规定。
通过指标识别边境保护标准高低的方法在于：国家是否提供依职权保护模式及其使用的强度，两类模式适用的通关程序和权利范围的宽窄，整个流程的快捷程度和成本费用负担的分配，权利人的便利程度、权利（如信息权）与义务（如担保或销毁费用负担）的多少，边境机关执法权限的大小，在海关法视角下对收发货人的保护程度，以及对于微量进口的豁免范围等等指标。
下文中将基于两种保护模式，按照这20项指标，分别从我国国内法与RCEP、CPTPP之间“存在不同之处”“存在微小差异”和“基本相同”三个层次进行比较分析。
我国国内法与RCEP、CPTPP保护条款存在不同之处
1.我国依职权保护模式适用的通关程序范围小于CPTPP
依职权保护模式适用范围和运用强度是区分知识产权边境保护标准高低的主要标准之一。TRIPS对此不存在强制性义务。RCEP比TRIPS更进一步的是其规定对进口程序提供依职权保护是缔约方的强制性义务，但对于出口程序则是选择性义务。CPTPP则要求缔约方必须为进口、用于出口（比一般出口程序更宽）、过境、转运、转关程序。我国依职权保护模式适用的通关程序范围与依申请模式相同，包括一般进口与出口。因此，我国在此指标上已超RCEP，但与CPTPP上有一段距离。改变这一不同点，不仅在于修改立法的问题，更要考虑执法的必要性和可行性问题。
2.我国边境保护是否适用于海关特殊监管区域缺乏明确依据
该指标下关注焦点在于边境保护是否适用于海关特殊监管区域，也就是我国所称的综保区、保税区，欧盟称为自由区，美国称为对外贸易园区，CPTPP中称为自由贸易园区。对此，RCEP并无要求。CPTPP第18.77条“刑事程序和刑罚”的注释128要求将禁止假冒商标和盗版货物的刑事责任适用于自由贸易园区。虽然CPTPP第18.77条是针对刑事责任问题，与边境的行政执法并不直接相关。但如无边境保护这一步骤，很难在自由贸易园区的进出口环节实时查发假冒和盗版。因此，如欲充分满足这一规则，最好在知识产权边境保护制度体系中规定明确依据。实务中，我国海关一直在海关特殊监管区域与场所实施监管和保护。如：我国首个海关特殊监管区域的上海外高桥保税区海关历年来先后查办了一批知识产权海关保护案件，如元大金属实业（深圳）有限公司与江苏春兰进出口有限公司专利侵权纠纷案、首起进境自贸区侵权假冒耐克运动鞋案等。但在立法上却无直接针对边境保护是否适用于海关特殊监管区域与场所的明确条文规定。
3.进出口环节特定货物的刑事救济方面存在少量空白点
在边境保护条款之外，CPTPP中还专门规定了三类进口或出口行为的刑事责任，而这三类RCEP都未做规定。一是CPTPP对于标签与包装的专门规定，即每一缔约方应规定贸易过程中具有商业规模的故意进口侵犯商标权的标签或包装的刑事责任，包括帮助或教唆行为的刑事责任。这一规则有利于打击当前货标分离的跨境侵权方式。此类行为在我国往往是通过商标法第57条第1、2、3项所规定的使用侵权和销售侵权来提供保护，这一点我国已满足了CPTPP的标准。二是CPTPP对于进口、出口载有加密节目的卫星和有线信号的有形或无形设备或系统的刑事责任要求。对此，我国的著作权法和《知识产权海关保护条例》中都无进、出口的相关规定，因此我国现行规定与CPTPP规则不同。三是CPTPP对于自由贸易园区进出口环节的假冒与盗版行为的刑事责任，即其要求每一缔约方应将具有商业规模的故意进口或出口假冒商标货物或盗版货物视为应受刑事处罚的违法行为。这一点的比较分析，见上文第2点。
4.侵权货物处置方式的顺序
对于经主管机关认定为侵权货物的处理，一般包括销毁和将货物清除出商业渠道的其他处置方式。在此指标下衡量标准的差别在于是否将“销毁”作为侵权货物处置的唯一或首选方式，而将其他处置方式作为例外。RCEP第11.72条是将两类处置方式并行规定，并未强制要求必须销毁侵权货物。但CPTPP第18.76（7）条第一句仅规定了主管机关有权“销毁”侵权货物。此后才规定了使用其他处置方式的限制条件。这种立法表述说明了CPTPP将“销毁”作为了侵权货物处置的首选方式。
我国对于侵权货物的处置存四种方式，按照这些方式在法条表述中出现的顺序分别是：捐赠和权利人回购、拍卖、销毁。美国曾质疑我国这四种方式存在先后顺序，从而限制或影响了海关选择以“销毁”的方式处置货物。为此，还曾在2007年在WTO对中国提起了中美知识产权保护与执法措施案（DS362 China — Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，以下简称“DS362案”）。该案的专家组报告最终否定了美国的观点，认为美国不能证明中国的四种处置措施之间存在顺序。但应当注意的是，DS362案解决的法律基础是TRIPS协议下各成员的边境保护义务。专家组报告的结论是建立在进口环节的依申请保护模式的基础上的。当前，我国可以对其他各种通关程序下没收的侵权货物处置进行分析。实际上，我国边境执法认定侵权的货物处置多为销毁。因此，存在和CPTPP规则进一步协调的基础。
5.可替代对转运过境货物进行依职权保护的国际海关信息合作
CPTPP要求依职权保护模式适用于转运过境货物。如果缔约方不能做此规定，则作为替代，缔约方应为了消灭假冒商标货物或盗版货物的国际贸易目的，努力向另一缔约方提供其已检查过的未附当地收货人并通过其领土转运且以该另一缔约方领土为目的地的货物的可获得信息，帮助该另一缔约方在货物抵达其领土时辨认涉嫌货物。RCEP对此未做规定，而我国从未规定要在任何边境保护模式下向另一方提供具体的涉嫌货物信息。因为这涉及发货人、承运人等的法律责任，也涉及供应链信息的跨境提供。
我国国内法与RCEP、CPTPP边境保护条款存在微小差异之处
1.依申请保护模式的执法标的范围
TRIPS、RCEP和CPTPP都确认了进口通关的“依申请保护”是底线要求。WTO成员都具备这种保护模式。依申请保护模式的执法标的就是边境主管部门可以禁止进口的侵权货物的范围，也能部分说明受到边境保护的知识产权范围。RCEP规范的执法标的范围与TRIPS一致，包括盗版货物或假冒商标货物，CPTPP在此之外还增加了“带有混淆性相似商标”的货物。而我国的边境保护则适用于侵犯在我国合法有效的商标专用权、著作权和与著作权有关货物和侵犯授权海关保护的带有特殊标志的货物。应当注意的是“盗版”的范围小于“侵犯著作权的行为”，“假冒商标”的范围也小于“侵犯商标权的行为”。所以，我国依申请保护模式的执法标的范围要比两个协定明显更宽。
但在RCEP与CPTPP边境保护章节之外的其他条款中还规定了两项需要在进口或出口环节实施保护的专项规定。一是CPTPP规定应当对进口规避有效技术措施的设备、产品、组件提供法律救济；二是RCEP和CPTPP都规定了缔约方应当对故意为分销目的进口明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品、录制的表演或录音制品提供法律救济。目前，我国对第一项的进口救济措施规定于著作权法第49条，这就意味着在进口环节，权利人既可以寻求民事救济，也可以寻求海关行政保护。因此可认为完全满足了CPTPP的标准。但上述第二项要求，虽然RCEP和CPTPP都有要求，但著作权法中没有关于进口救济的基础性规定，《知识产权海关保护条例》也没有具体规则。不过此类情形鲜有发生。
总体而言，我国的执法标的范围远远大于RCEP的要求，也远高于CPTPP的标准。唯有在故意为分销目的进口明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品、录制的表演或录音制品提供法律救济方面微有差异。
2.保护申请的有效期比我国的规定更为便利
权利人申请受理后，一次申请可适用的有效期越长，则对于权利人而言就越便利，成本负担就越小。RCEP中规定：“每一缔约方应当致力于规定，已接受的中止或扣押申请在适当期限内继续有效，以期将权利持有人的行政负担减少到最低限度。”CPTPP中对此无规定。而我国规定是一批次货物一次保护申请（也称为“逐批申请制”）。因此，和有效申请应在适当期限内持续有效的RCEP要求存在差距。但是，RCEP该条的注释中又称：就本小节而言，一缔约方可以将“申请”等同于“备案”。而我国规定的“海关备案”下，一次有效备案有效期十年。这意味着通过注释的说明，我国并不需要修改现行的“逐批申请制”，就符合了RCEP项下的义务。不过在文字上的相符，并不代表着能够实现RCEP的原意。因为我国现行逐批申请的做法确实会对权利持有人产生一定的行政负担。
3.有资格申请边境保护的权利持有人范围大于我国规定
有资格申请边境保护的权利持有人范围愈广，则越便利权利人主张权利。RCEP和CPTPP的边境执法章节并未规定申请保护的主体范围，而是在两个协定的民事救济部分定义了“权利持有人”的范围。两个协定都规定了“权利持有人”包括具有维护此类权利的法律地位的联盟和协会。CPTPP则进一步包括了“经授权的被许可人”。我国规定可以申请海关保护的是“知识产权权利人”，无论是联盟、协会或被许可人都不具有获得保护的独立资格，而是作为权利人的代理人向我国海关申请保护。这一指标并非专门针对边境保护提出的要求，因此不会对我国的知识产权边境保护制度产生直接的影响。
4.侵权货物的计价标准明显不一致
侵权货物的计价，对于私主体而言，关系到衡量侵权的严重程度和法律后果；对于公主体而言，则关系到救济方式、执法力度和执法统计。我国《海关关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》第39条规定：“本方法中货物的价值由海关以该货物的成交价格为基础审查确定。成交价格不能确定的，货物价值由海关依法估定。”而RCEP与CPTPP在“损害赔偿”章节中都要求“以市场价格衡量被侵权商品或服务的价值”，CPTPP还另增“以建议零售价估算的被侵权的产品或服务的价值”。根据惯常交易情况，“进出口成交价格”低于“市场价格”和“建议零售价格”，其中以建议零售价格最高。但RCEP与CPTPP的计价并不会对我国的知识产权边境保护制度产生直接的影响，这是由于这两个协定的有关条款都是规定在民事救济中，用于计算赔偿金额。而我国的知识产权边境 保护是海关执法的行政程序，并不存在对权利人的民事赔偿。但是，这两个协定的部分缔约方使用一个标准对民事、行政等领域对侵权货物进行计价。因此，在边境或海关执法中，也是使用“市场价格”或“建议零售价格”。为此，我国在知识产权边境保护执法统计数据方面与一些国家存在着不同意见。
5.知识产权执法或实施方面具体的透明度要求
对知识产权执法的具体透明度要求并非是指法律法规的公布。CPTPP第18.73条“知识产权的执法实践”中规定了公布或公开与知识产权执法有关的最终司法决定、行政裁定，公布有关民事、行政和刑事方面的有效执法的统计数据。这条并非仅适用于边境的行政保护，但对缔约方边境环节的行政保护方式存在约束力。RCEP对此未做规定。
我国对于最终司法决定、行政裁定，甚至最佳实践案例的透明度都已经基本实现。对于统计数据方面，我国海关每年在世界知识产权日前夕，也会发布上一年度的执法成果统计的白皮书、新闻发布会或中国海关知识产权保护状况。所以如果从底限要求来看，我国已经满足了CPTPP的标准。
有必要进一步完善之处是，我国知识产权海关保护状况的统计标准、计算依据与方法等在各年度中都各不相同，因此统计结果在各年度之间不具有可比性，就没有了连续分析的可能性。权利人很难将公开的数据进行分析后用于防止与打击侵权行为，但这正是CPTPP第18.73（2）条所规定的数据重要性所在。
我国国内法与RCEP、CPTPP边境保护条款基本相同之处
1.依申请保护模式适用的通关程序范围
依申请保护模式是知识产权边境保护的基础模式，或者说是底限要求。WTO仅要求该模式适用于进口通关程序即可。RCEP和CPTPP都与TRIPS的要求完全一致，而我国国内法规定的依申请保护模式适用于一般进、出口环节。这并不代表RCEP和CPTPP的要求低。衡量该模式下保护标准的高低，在需要衡量所适用的通关程序范围同时，还要看具体程序设计对权利人的便利程度的不同，包括申请启动程序需要向主管机关提供的信息，以及一次申请的有效期。对此，CPTPP比RCEP和我国国内法更倾向于便利权利人。在申请启动程序需要向主管机关提供的信息是可被合理期待属于权利持有人知情范围的充分信息，且提供此信息的要求不得不合理地妨碍此类程序。对于申请有效期的问题，上文已论述。
2.依职权保护模式适用的执法标的范围
RCEP和CPTPP都仅要求依职权保护模式适用于假冒商标的货物或盗版货物。这说明一是这两者的范围远小于我国的执法标的范围，二是CPTPP对依职权保护的执法标范围在正文字面上小于对其依申请保护的执法标的范围，但通过第18.76条的注释124将执法范围扩展至“虚假的商品说明”也可以认定为侵犯知识产权，这就已经涵盖了绝大部分涉嫌进出境侵权的货物了；而且，将依职权保护模式的执法标的范围与适用的通关程序范围相结合考虑，CPTPP保护程度是很高的。
3.权利人申请保护的担保
为了防止权利人的恶意竞争、滥用权利或错误申请，权利人提交保护申请时都应当向主管机关提交担保（以下简称为“申请保护的担保”）。担保金额、种类、形式和涵盖的申请范围都决定了权利人申请边境保护的负担。如果担保负担不合理或不便利都会妨碍权利人利用边境保护的动力。反之，则将不足以防范滥用程序或无法抵偿因此产生的行政成本。RCEP与TRIPS协议规定了较为平衡的规则，要求权利人提交足以保护被申请人和主管机关并防止滥用的保证金或同等担保。CPTPP则强调了担保应当“合理”，但并未规定何谓“合理”。因此，我国目前的担保形式包括担保金和保函，与RCEP和CPTPP都不冲突。如权利人希望进一步减轻成本负担，我国也规定了总担保的方式。因此，在此方面我国规定与两协定是协调的。
但必须提醒的是：在CPTPP中文译本对第18.76（3）条的“bond”一词翻译为“债券”是错误的。在进出境的语境中“bond”就是一种担保，根据布莱克法律词典，“bond”是一种书面承诺或义务，即在特定情况发生或一段时间过去后支付一定金钱或做一定行为的书面承诺。根据美国海关法律规定，美国海关担保（“ACBPbond”）主要是一种契约，该契约用以保证法律法规所规定的得以履行。“bond”更类似于一种特殊的保单，用以在所要求的义务不履行时保证向CBP支付。CPTPP是TPP的延续，而在TPP的文本中，采用“bond”一词符合美国的立法习惯，而且几乎不会对权利人的资金产生压力，因此是对权利人利用边境保护制度工具极为有利的规定。因此，CPTPP中文翻译的错误是根本性的。如果按照中文本，我国就需要修改立法以增加“债券”这种担保形式，因为我国目前不存在用“债券”的方式向海关提交担保的可能性。从全球来看，可能也没有几个国家的海关会接受这种担保方式。
4.淡化处理收发货人反担保放行的权利
这是权利人与货方之间的平衡条款。为了防止有关技术性知识产权争议过于复杂而造成货物长期滞留口岸而设计的条款。TRIPS第53（2）条规定了对涉及工业设计、专利、集成电路布图设计、未披露信息的货物的收发货人“有权”要求反担保放行。我国目前未对集成电路布图设计、未披露信息实施边境保护，因此收发货人提供反担保放行措施适用于涉及专利（包括发明、实用新型和外观设计）的货物。RCEP和CPTPP则既未像TRIPS那样保证了收发货人凭反担保申请放行货物的权利，又未像《反假冒贸易协定》（ACTA）那样明确限制了收发货人反担保的可能性，而是处于未做规定的空白状态。所以，我国比RCEP和CPTPP多了一项有利于收发货人利益和通关的制度。
5.权利人的信息权与配合义务范围
在此基础上，检察机关还可探索跨院跨区域的纵向、横向专业团队机制建设，发达国家倾向于在边境保护流程中扩大权利人的权利的同时尽量减少权利人的义务，而发展中国家则希望权利人的权利义务平衡。这是因为在边境保护流程中，权利人的权利越大，尤其是信息权实现越早范围越大，对于收发货人的负面影响就越大，甚至会损害收发货人的商业秘密并影响到收发货人上下游的整个供应链。而权利人的义务范围越小，则海关得到的权利人及其商业信息就越少，而收发货人和权利人也处于信息不对称的不利地位。
在权利人的信息权方面，RECP和CPTPP要求是在扣押后认定侵权前，就将发货人、进口商或收货人的名称和地址、货物的描述、货物的数量，以及（如已知）的货物原产国告知权利人。CPTPP比RCEP更多一项可告知的信息内容是“出口商”。虽然仅一项信息之差，但说明RCEP是基于进口执法，而CPTPP是基于各种通关程序下的执法考虑的。将“出口商”的信息告知权利人，更有利于权利人全面了解跨国供应链而进行跨国维权。我国《海关关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》将权利人获取收发货人（竞争者）或货物信息的时间与范围按照认定侵权为界限分为两步：①在未认定货物侵权时，应将货物的名称、数量、价值，收发货人名称，申报进出口日期，海关扣留日期等情况书面通知知识产权权利人。经海关同意，权利人还可实际查看海关扣留的货物。②海关作出没收侵权货物决定的，则应将再处罚决定生效日期，侵权货物的启运地和指运地，海关可以提供的其他与侵权货物有关的情况告知权利人。也就是说，在海关作出没收侵权货物决定后，权利人将获得更多关于货物、物流和收发货人信息的信息。与RCEP和CPTPP比较，除（如已知）的货物原产国为明确列出外，我国规定的权利人信息权范围与CPTPP并无不同。
在权利人对于主管机关执法的配合义务方面，CPTPP对此未做规定。RCEP规定了权利持有人在依职权采取行动的情况下向主管机关提供的信息的义务。我国则规定了在依职权保护下权利人配合的义务，但并未限定配合的范围，应理解为并不限于提供信息的义务。因此，我国对于权利人的配合义务范围是三者中最宽的。
6.边境保护主管机关的执法权限与善意免责
边境保护主管机关的执法权限说明了该国主管机关能够提供的边境保护力度、强度和主动执法的可能性。RCEP中规定了边境保护机关依申请保护的基本权力，依职权保护的有限权力（在进口环节对于假冒和盗版），向权利人提供信息的权力，在两种保护模式下认定侵权的权力和处置侵权货物的权力。CPTPP则在上述权力之外，还规定了对侵权人作出处罚制裁的权力。我国海关作为边境环节行政执法机关，其权力范围与CPTPP接近，但是与RCEP和CPTPP都不同之处在于，我国海关在依申请保护模式下没有认定货物侵权与否的权力。我国此模式下，是由法院认定侵权，由海关协助执行。造成这一区别的原因在于，我国的依申请保护的实质与一些发达国家的同名保护模式的实质是不同的。
对于主管机关对于执法免责问题，RCEP规定，在依职权保护模式下，每一缔约方只应当在采取或打算采取善意行动的情况下，免除公共机关和官员对适当补救措施的责任。CPTPP对此未做规定。我国《知识产权海关保护条例》第28条和第30条分别规定了因知识产权人提供信息不足情况下的海关善意免责和海关工作人员的过错责任。应该说，我国当前规则已经符合RCEP的要求。
7.微量进口执法豁免范围收窄
微量进口分为个人行李和小件运输（如邮递、快件）中的商业性和非商业性少量货物或物品（图1的A、B、C、D）四部分。RCEP对此方面是否可以执法豁免未作出规定。
TRIPS第60条为该事项提供了基础性规定，即各成员可将旅客个人行李和小件运输中非商业性物品/货物排除在上述规定（知识产权边境执法）的适用范围之外。这就是通常称的“微量进口豁免”。在海关法中，旅客行李物品包括随身携带和分离运输的两类行李。“小件托运”是相对于旅客随身携带行李而言分离托运的个人物品，但还是属于个人物品的法律性质，本身就具有非商业性。而小件运输是指一批次运送的物品/货物数量较少的情况，包括了非商业性的物品和商业性的货物（如跨境电商交易下一个批次或数个批次货物合并进行跨境交付时，就是“小件运输”）。TRIPS第60条的准确含义是：商业性和非商业性的旅客行李和“小件运输”中的非商业性部分可以得到微量进口的执法豁免（图1的A和C部分），但是商业性部分是否可以得到豁免（图1的B和D部分），TRIPS未做规定而给予各成员自行立法的。
我国的规定比TRIPS明显严格。《知识产权海关保护条例》（2018年修正）第31条规定：“个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，按照侵权货物处理。”也就是说，我国仅非商业性的行李（A）和小件运输（C）给予豁免。将TRIPS留给各成员自定的行李中和小件运输中商业性部分（B和D）排除在边境执法豁免之外。
实际上，TRIPS第60条将个人行李和小件运输中的商业性货物的留白部分，正是跨境电商（尤其是不通过保税仓的直购进出口）跨境交付中经常使用的运输方式，即通过邮递、快件等小件运输进行的跨境电商交易，也包括少量高价值货物交易。往往一份或几份订单下下的一次运输的货物件数少，但却是商业性的。
与TRIPS和RCEP相对宽松的规则相比，CPTPP仅明确豁免了A部分，但又明确规定B与的部分不予豁免，只将C部分留于各国自定。CPTPP的规定不仅限制了缔约方自主立法的范围，而且将邮递、快件等渠道的小件运输纳入执法， 从国际法角度对跨境电商进行严格密集的边境执法提供了依据，还也会给各国主管机关带来高强度的执法负担。
图1 不同规则体系对微量进口执法豁免的范围
二、对RCEP与CPTPP边境保护条款的评价及其对我国对外贸易的影响
对RCEP与CPTPP知识产权边境保护条款的评价
通过上文的详细比较发现，RCEP是一套相对注意知识产权权利人和收发货人之间利益平衡，适合区域发展水平，宽严程度适中的国际标准。在20项衡量指标方面，除了在“侵权货物计价标准”“权利持有人范围”和“故意为分销目的进口明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品、录制的表演或录音制品”三个事项上与RCEP略有不同之外，我国国内法几乎都高于RCEP。而且这两项问题并非专门针对边境保护而规定，因此对《知识产权海关保护条例》等专项性国内法并无直接影响。
CPTPP知识产权边境保护条款是一套鲜明的权利人本位的规则与标准，多项标准下仅规定了权利人的权利而忽略权利人义务，因此几乎毫不顾及各方利益平衡。这套知识产权边境保护标准不是由CPTPP创新制定，而是经过2007-2008年世界海关组织的《关于海关统一知识产权执法的临时标准》（SECURE标准）、ACTA以及TPP，而是经十多年的演进，最终一路走到CPTPP中，并已扩散成为国际或区域知识产权协定或自贸协定相关章节的蓝本与基准。在知识产权边境保护方面，我国国内法与CPTPP的保护水平相差无几。如果要严格查找，则在依职权保护的适用范围，特殊种类的著作权标的，执法的地域范围，权利人持有人范围、侵权货物计价标准、侵权货物处理方式、刑事责任专项规定、国际海关信息合作存在微小差别。此外，对于诸如“商业规模”等衡量侵权的具体词汇含义上也存在一些不同理解。
表1 我国知识产权边境保护标准与相关国际规则对比表
CPTPP的实施对我国的影响
无论我国是否加入，CPTPP都会对我国产生以下三方面的影响。目前，之所以我国并未感到明显不同，一方面是因为CPTPP的发达缔约方的国内边境执法规则并未因CPTPP生效而发生很大变化；另一方面是因为发展中缔约方还有一段过渡期，例如马来西亚对于第18.76条（边境措施）中部分条款有4年的过渡期。今后，随着各缔约方全面和深入实施CPTPP，特别是随着发展中缔约方全面实施CPTPP后，将在亚太区域内整体提升对知识产权边境执法的力度与强度。
1.增加了我国货物被外国边境执法的可能性，加重我国货物供应链的脆弱性
CPTPP规定的侵权范围包括“令人混淆的近似”，但含义不清，几乎所有的仿制都可能涉嫌与原创商品令人混淆的近似。CPTPP规定海关主动保护（依职权保护）适用于多种通关程序（如转运、转装、转关），刑事制裁适用于保税仓储加工密集的自由贸易园区（综保区）的进出口。在当前供应链不断延长并高度碎片化的背景下，这些规定意味着我国货物在供应链每个环节都可能遭遇边境执法。由此产生的后果：一是货方将对边境执法付出高额代价（如没收、赔偿等）；二是进一步降低了中国货物在境外通关的便利与时效。因为即使最终货物认定不侵权，货物的供应链和履约已经受阻；三是已有不少经济体将中国货物列入了侵权高风险货物，在不同的通关环节承受风险管理下的高查验、扣留率。各发达经济体海关近年执法数据显示，对来源于中国货物的执法案件居高不下。重点原因之一就是外国海关风险管理系统中对中国货物预先设定的风险等级决定了中国货物的高查验率。如下图2说明日本海关多年来对我国货物执法案件占其正式启动的执法案件占其正式启动的执法案件总数的百分比平均为90%左右。
2.降低了我国出口商判断货物是否侵权的可预见性，应对境外权利人不正当竞争概率和难度同时增加
CPTPP规定，判断侵权是根据边境执法机关所在国法律。由于CPTPP的边境保护范围包括转运等在内的多种通关程序，则意味着在供应链各环节途径的国家都可能按照本国法来衡量货物是否侵权，而不同国内法下的“假冒”“盗版”等含义与范围不同。我国出口商不仅需考虑进口方国内法（TRIPS的规定），还需衡量转运方、途径的保税区所在国的国内法。当前，知识产权边境保护经常被私主体用作竞争的工具，被国家用作被关税壁垒。因此，CPTPP进一步使得具体交易是否合法的可预见性较差，也增加了我国出口商应对境外权利人恶意利用边境执法的概率和难度。
3.对我国跨境电商发展的不利影响
西方国家频繁阻挠我国跨境电商的发展势头，如欧美利用取消小件货物进口增值税免税额、亚马逊平台封号等措施重点阻却我国跨境电商发展。在此背景下，CPTPP明确规定边境保护应适用于具有商业性的少量运输货物，无论是快件邮递，还是旅客携带。该规定一方面进一步为CPTPP各缔约方提供了在其本国边境上频繁启动对我国跨境电商货物执法的有力工具，也会拉升有关跨境电商业态下侵权货物出境的统计数据，成为CPTPP各缔约方阻挡我国加入协定的借口；另一方面也为我国对跨境电商的边境执法提出了更高要求，我国对于行邮货物简易执法程序并未正式对外公布，海关执法及其透明度等问题都会成为CPTPP各缔约方阻挡我国加入协定的话柄。
图2 近十年日本海关边境执法统计（数据来源：日本海关知识产权执法年报）
现行国内法与CPTPP标准的差异对我国的影响
1.对综保区等海关特殊监管区与场所高质量发展的影响
CPTPP不仅规定应对在保税区域与场所中具有商业规模的故意进出口进行执法，而且应当实施刑事制裁。我国当前尚无规定海关可在海关特殊监管区进行知识产权边境保护的具体明确条款。海关法第44条第1款规定：“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护”。这一款的抽象授权，本可作为海关在海关特殊监管区的执法依据，但当前时常将综保区认为是“境内关外”的误解弱化了海关法第44条作为边境保护依据的作用。
一个需要注意的动向是：近十年来，一些有影响力的国际政府间组织（如WTO、WCO、OECD、国际劳工组织）、非政府间组织（ICC）、商业组织（行业协会等）、西方智库等针对“自由贸易园区”这一主题撰写了大量出版物，以阐述了自由贸易园区存在多种负面影响和违法问题，知识产权侵权就是其中“严重的安全威胁”之一。例如，OECD与欧盟知识产权局联合起来，于2016、2017和2018年连续撰写研究报告。研究报告的结论称自由区的存在，以及贸易便利化政策的执行方式，都是影响一个经济体的假冒商品贸易倾向的因素。经济学人智库于2018年发布了《2018年全球非法贸易环境指数》（The Global Illicit Trade Environment Index 2018）并发布了专门针对自由区的《全球非法贸易环境指数-自由区：五个案例研究》。自由区的便利措施和区内业务的繁荣发展一时间成为一些组织指责的对象。以此为机，2019年10月21日，经合组织理事会根据公共治理委员会（PGC）的建议，通过了《关于打击非法贸易：提高自由区透明度的建议书》（以下简称“《建议书》”），并制定了《合法自由区的行为守则》(Code of Conduct for Clean Free Trade Zones)做为附件。
“十四五”期间，我国将在保税区内发展的高端服务业如（高端消费品保税展示交易，大型国际会展）与高附加值生产性服务业（如高端检测维修业务）都属于知识产权密集型产业。我国如无明确具体的立法指明我国在综保区中具有毫无疑问的边境保护执法权，则徒增不必要的反复说明和证明的环节。但实际上，上海海关早有在海关特殊监管区进行执法的案件。在《中韩自贸协定》第15.26条中早已承诺对综保区和保税仓库实施边境保护。所以，对该区域与场所明确执法权并非难事。
2.对集成电路产品进出境的潜在影响
鉴于集成电路产业链的全球分布，如美国白宫根据第14017号行政令所做的中期审查报告称，集成电路产业链中的产品发展到最终成品，可能跨越边境70次。整个过程需要100天，其中12天用于供应链各步骤之间的运输。可以预见未来五年中，我国集成电路产业各环节产品的进出规模将持续提升。知识产权边境保护是我国集成电路自主产业链上各类主体保护自身的本国市场利益的有力武器，也是我国建立产业和市场屏障的非关税壁垒的重要工具。集成电路中包括软件、专利和集成电路布图设计等多种知识产权。
但我国当前并不提供集成电路布图设计的边境保护。同时，我国虽有对软件和专利提供保护，而实际上，我国在对软件和专利两类知识产权执法占我国边境执法总量平均不足1%。所以，集成电路产业相关的边境保护工具于低效运行或失灵状态。
3.对我国技术密集型营商与投资环境的影响
我国在保护模式上符合国际通行做法，即具备“依申请”和“依职权”两种模式，这已经符合了CPTPP的基本要求。但问题在于：一是我国保护模式名称相同而实质不同，例如我国权利人需要逐批申请保护，有效申请也只能适用于某个口岸海关的该批货物。但在境外一些国家的同名保护模式则一次申请的有效期一般为一年以上，且全国或全关境有效。因此，我国即使符合了CPTPP的基础要求，但会明显影响权利人利用边境保护程序的便利化程度和成本负担。二是我国权利人提供申请担保的种类包括担保金和保函，如果结合逐批申请的制度，将对权利人产生较重的成本负担。边境保护制度是鲜明的权利人本位或是注重权利平衡的规则，选择本身并无对错，而应视社会发展之需要进行立法。如以更开放积极的心态来对待CPTPP保护标准，将更有利于技术密集型的投资及其相关交易。
三、知识产权强国目标下，强化我国知识产权边境保护的建议
强化我国知识产权边境保护的方向
知识产权边境保护制度是各国知识产权保护不可或缺的组成部分。海关在打击侵权产品方面起着关键作用。这种执法方式可以阻断侵权货物贸易的全球供应链。相比于个案的民事诉讼，边境保护可以对假货跨境流动形成大规模和高效的打击。因此，在欧洲90%没收的假冒货物是海关执法的结果，在全球70%的没收的假冒货物是海关执法的结果。
鉴于此，建议我国的知识产权边境保护制度以RCEP签署和申请加入CPTPP为契机，按照《纲要》中关于构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系，依法及时推动知识产权法律法规立改废释，适时扩大保护客体范围，提高保护标准的要求，进一步完善知识产权海关保护政策与制度，从立法、执法、协同治理与法律公共服务等方面提升我国的知识产权边境保护水平，从而强力助推我国知识产权高质量发展，支撑起国际一流营商环境，并深度参与全球知识产权治理。我国为了满足国际义务进行国际海关知识产权海关保护规则的简单移植过程应该在入世前后已经完成。当前，我国国内制度本身的国际协调和现代化也必须是具有示范性的，需要适当转变“利用法律的空白与灰色地带扩大自身的自由度”的习惯思维。在处理法律法规立改废释，可以更多地考虑理解提高保护标准与能力的精神实质与规则目标，在国际国内规则协调过程中，从形似走向神似。
强化知识产权边境保护制度供给的具体建议
1.基础性的制度修改建议
通过对比，我国的边境保护制度体系需进行以下五方面的微调（对应上表CPTPP列中部分标红之处），即能达到CPTPP所规定的保护程度：一是明确扩大我国边境保护所适用的通关程序，不仅包括一般进出口，还包括转关、转装、转运等；二是明确扩大我国边境保护所适用的地域范围包括海关特殊监管区域（如综保区）和场所（如保税仓库）；三是进一步细化微量进口豁免的规定，将商业性（如跨境电商）和非商业性的微量进口侵权货物区别对待；四是进一步扩大权利人申请保护的担保种类，将当前海关担保的方式都允许适用于知识产权边境保护领域；五是调整侵权货物的计价标准，从而加大知识产权海关保护下行政处罚的力度。
由于RCEP的标准介于TRIPS与CPTPP之间，如果达到了CPTPP的保护程度，也就同时完成了与RCEP标准的协调。
2.提升性的制度修改建议——为进一步促进高质量发展所需的国内法修改
（1）将我国知识产权海关保护的范围扩大至集成电路布图设计权
CPTPP并不强制要求缔约方对专利和集成电路布图设计提供边境保护，但CPTPP缔约方中的日本、越南、马来西亚、新加坡都是我国集成电路最主要的贸易伙伴（如下表中以税号HS 854231的集成电路典型产品“处理器与控制器”为例所作统计）。在美国为首的垄断联盟对我国集成电路产业发展设置高壁垒的情况下，可将产业链与生态链的亚太区域一条化作为亚太自贸区进程的重要考量之一，尤其在东南亚发展。由于边境保护具有保护权利人和保护国内市场多种功能，CPTPP贸易伙伴的权利人或需要我国提供边境保护，而我国权利人也可能需要利用边境保护制度维持自身市场。当下我国集成电路自主产业链的发展迫在眉睫，因此，建议我国的边境执法范围扩大至集成电路布图设计权作为制度储备，届时按照市场发展需要而决定启动边境保护的主动性或强度。
（2）整体优化保护模式设计，降低权利人成本负担，提升技术密集型投资环境
一是改革依申请保护模式。将一次申请的有效时间扩展为一年以上且全国有效，从而将我国的依申请保护模式与国际上的同名模式相协调。二是改革以职权保护模式，取消“权利海关备案”和“权利人申请”的前置条件，使其成为真正的依职权模式，即主管机关完全可以按照国家安全和经济发展需求主动启动边境保护。经过两方面改革，“依申请保护模式”权利人作为保护私益的竞争工具，“以职权保护”作为国家保护本国市场的阀门，在保障国家安全的前提下，大为降低权利人的成本负担，从而吸引技术密集型投资。
（3）增加对专利权边境保护的配套支撑制度，提高制度的实际有效性
我国对于软件和集成电路边境保护比例极低的原因在于保护制度不配套导致执法能力不足。因此建议完善配套制度：一是针对实用新型和外观设计，设置暂停键制度，即赋予主管关中止或终止专利权边境保护程序的权力；二是针对简单或低值的案件设立的快车道程序，即引入简化保护程序，只要双方同意，无须海关认定，便可将货物清除出流通渠道；三是针对疑难案件，引入多方技术专家参与侵权认定制度；四是针对滥用程序的恶意竞争行为，引入信用管理制度。
表2 2020年我国“处理器与控制器”（HS 854231）前十位的贸易伙伴与地区
强化边境保护公共服务供给能力的建议
1.提升信息透明度
建议在充分公开边境保护的细化执法依据的同时，也充分公开最佳执法实践和统计数据。虽然当前各海关已经将具体的行政处罚决定书进行网上公示，也每年颁布典型案例。但公示的处罚决定书十分简单，典型案例更重于宣传效果。一般很难从中检索到具体案情、侵权方法和守法合规要点。在知识产权边境保护统计数据公开方面，建议充分公开年度数据，统一各年度的统计方法和标准，并提供具有一定数据检索功能的信息库，从而使得业界和权利人能够从中获得一些具有实践分析价值和具体趋势性的信息。
2.为商界与产业进一步提供进出口与关务合规领域的专业化精细化法律公共服务
当前各国知识产权边境保护规则都设计精巧且与其国内知识产权、反不正当竞争、进出口禁限制度相互交织援引，CPTPP权利人本位的边境执法标准又进一步为境外权利人申请恶意查扣和不正当竞争提供了便利，也为缔约国轻易使用非关税壁垒制造贸易摩擦提供了国际法依据。因此，建议进一步提升海外维权法律服务中进出口与关务合规领域的专业性精细化法律服务能力。
原标题：《朱秋沅｜知识产权强国目标下强化我国知识产权边境保护的建议——与RCEP、CPTPP比较为切入点》
