补充协议约定结算总价的下浮比例，是否构成对中标合同实质性抵触？
编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：根据现行法律、司法解释的规定，当事人另行签订的施工合同约定的实质性内容与中标合同不一致的，法院可以根据当事人的请求，按中标合同确定权利义务。但是，如果双方不是在中标合同中约定工程款的下浮比例，而是在补充协议中明确约定的，补充协议是否对中标合同实质性内容不一致，二者的效力又如何？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
裁判要旨
中标合同中约定了工程款总价但未约定下浮比例的，中标当事人以补充协议形式明确下浮比例的，补充协议的内容对中标合同不造成实质性抵触，不构成实质性变更，补充协议合法有效，可以作为结算依据。
案情简介
一、天誉公司以公开招标形式确定国贸公司，双方在施工合同中约定，工程结算总价以总投资下浮确定，下浮比例另行协商。
二、国贸公司施工过程中，双方又签订补充协议，进一步明确最终工程款按经审计的工程项目总投资下浮6%计算。
三、工程竣工后，双方就工程结算及比例发生争议，国贸公司遂诉至法院，主张按照中标合同计算工程款，补充协议下浮6%的约定与中标合同的实质性内容不一致，该约定无效。天誉公司答辩称，补充协议中下浮6%的约定，是对中标合同的补充，合法有效。
四、最高法院及贵州高院认为，补充协议的约定宇中标合同的约定相衔接和呼应，是对中标合同的补充和完善，且未对中标合同造成实质性抵触，应按照补充协议进行结算。
裁判要点
本案的争议焦点是，中标合同中未明确约定工程款及其计算方式，在补充协议予以明确的，是否属于与中标合同实质性内容不一致？最高法院认为不是，主要有以下两点原因：
一、非必须招标项目，签订补充协议合法有效。
因案涉项目属于非必须招标的项目，当事人签订经备案的中标合同后，另行签订补充协议，只要补充协议的内容意思表示真实，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，均为有效协议。
二、补充协议对中标合同的补充与细化不背离实质性内容。
在中标合同中没有对工程款及其下浮比例作出明确约定时，补充协议对未明确的部分作出细化的约定，是对中标合同的补充与细化，且二者在内容上相互衔接和呼应，不属于补充协议与中标合同约定不一致、构成实质性抵触的情况，应按照补充协议作为结算依据。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
第一，对发包人而言，下浮比例既可以视为是降低工程造价款的方式，也可以理解成承包人主动给发包人的让利，只要符合双方当事人的真实意思表示，合法有效。然而，下浮比例的确定和调整，要受到招标投标法的约束。如果下浮比例已通过招标投标程序确定，那么中标合同签署后不得再作出调整；如果下浮比例以保留的方式确定，那么双方还可以补充协议的形式明确和细化下浮比例。
第二，对承包人而言，下浮比例既可以在投标书、承诺书等响应文件中进行明确，也可以在施工合同、补充协议中进行明确。一旦确定下浮比例，则对承包人具有法律约束力。需要承包人注意的是，虽然施工合同中可以约定以默示方式自动变更合同条款，但是承包人以发函的方式主张上调或者撤销下浮比例的，且发包人以默示方式回应的，发包人单方发函上调或者撤销下浮比例的函，不当然发生效力。
第三，对实际施工人而言，一旦出现下浮比例的幅度太大，损害建筑工人的合法利益时，实际施工人可以对下浮比例的效力提出异议，请求人民法院基于公平原则依法酌定调整下浮比例，以维护自身合法权益。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
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相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
法院判决
以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：
本院认为：案涉工程价款应否按照《补充协议》约定下浮6%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据该条规定，以招投标形式签订的建设工程施工合同，当事人不得再行签订另外的施工合同或者补充协议变相压低工程价款以损害承包方的合法权益。如果当事人之间另行签订的施工合同关于工程价款的约定与中标合同约定不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在同一天内分别签订了两份《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6%。本院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天誉合公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。’表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天誉合公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。
案件来源
最高人民法院，重庆国际贸易集团有限公司与贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终583号】
一、当事人协商确定下浮比例过低的，人民法院可基于公平原则调整。
案例一：最高人民法院，李文与中国水利水电第八工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申7296号】
法院认为：李文与自立公司签订《经济责任承包协议书》，约定自立公司最终审定价下浮30%为合同定价向李文结算工程款。二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在参照《经济责任承包协议书》的基础上，结合当地一般标准，基于公平原则，酌定采取比案涉协议约定更有利于实际施工人的下浮12%的比例计算工程款，并无不当。
二、补充协议约定的下浮比例不明确，人民法院可依法予以调整。
案例二：浙江省高级人民法院，浙江迅和机械制造有限公司与贝林集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2014）浙民提字第82号】
法院认为：双方当事人在《建设工程施工承包合同》中约定的土建部分工程造价1480万元，系贝林公司自行将其投标报价20422045元让利或下浮27.53%后确定的。之后由于迅和公司原因，原设计施工图作废而改用沈阳中鼎建筑设计有限公司的设计施工图，双方又于2008年12月1日签订一份《补充合同》，约定“暂定厂房工程总造价为2300万元。最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”。该《补充合同》事实上变更了《建设工程施工承包合同》中据以确定造价下浮的设计施工图及相应的工程造价，故贝林公司依据原设计施工图作出的预算以及投标报价已不能适用于实际施工的工程。而双方在《建设工程施工承包合同》中所约定的“厂房工程中如有增减工程量的，均以2008年8月迅和公司招标时提供的施工图纸为准，增减造价以‘工程报价与预算书造价同比例下浮’”，也系针对原设计施工图进行施工而发生工程量增减时所按照工程造价与预算书造价同比例下浮的约定。由于原设计施工图已作废，故其适用的前提条件亦已不复存在。就《补充合同》所约定的暂定造价2300万元的构成，双方尤其是迅和公司并未就土建部分与钢结构部分造价各为多少以及相应的工程量如何减少作出具体的说明，且《补充合同》仅约定“最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”，并未明确约定结算的具体依据及方法。至于迅和公司再审中提出的贝林公司提供的主厂房造价为11893952元的结算书中自认下浮27.53%的问题，经审查，贝林公司在其制作的厂房土建部分工程造价为11893952元结算资料中提出的下浮27.53%，是以1480万元为基准，就其施工的工程量减少部分所进行的下浮，并不是按照总工程造价下浮27.53%。
基于以上分析以及双方当事人在并未就变更施工图后建设的工程造价下浮比例作出明确约定的情况下，迅和公司仍主张鉴定造价也应按照贝林公司投标报价时的下浮比例下浮27.53%，无合同依据。且鉴定机构在对厂房工程造价的鉴定中，对有相应“投标价”的项目，单价按“投标价”计算；无“投标价”的项目，按照《浙江省2003定额及其补充定额》计价。在此情况下，如对鉴定造价再按下浮27.53%计算亦将造成双方利益失衡。二审法院根据本案实际情况，酌情确定下浮比例为15%，得当，本院予以认同。故对迅和公司该主张本院不予支持。
三、当事人以发函形式调整下浮比例，函件未答复的，不发生效力。
案例三：江苏省高级人民法院，南通一建集团有限公司与句容德客城置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）苏民终10号】
法院认为：对于南通一建主张的工程价款应否下浮以及具体下浮比例如何认定的问题。双方在2014年1月20日《句容德客城项目施工总承包合同》中约定“……4．按上述条件计算完成后总价下浮9%后的价格为最终的结算价；……”该约定是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，理应遵照执行。第一，南通一建以涉案工程未完全竣工以及德客城公司将部分工程分包为由，主张不应执行双方合同约定的9%的下浮比例，无法律依据。至于是否因德客城公司方面的原因，致使1#、2#、4#、8#、9#、15#楼无法正常施工，亦不能作为要求不按合同约定的下浮比例执行的事由，对其主张本院予支持。第二，南通一建认为其在2014年10月31日发给德客城公司的联系函上明确提出下浮比例按5%计算，德客城公司收到后未予答复，根据合同约定的“乙方对甲方委派监理单位的关于质量、安全、进度等指令和甲方对乙方的报告、签证和函件等要在收到时签字并在收到后48小时内给予书面答复，逾期视为认可”，应视为德客城公司认可按下浮5%计算工程价款。对此本院认为，结合双方合同约定的上述条款分析，该约定中所涵盖的事项仅能解读为双方在施工过程中所发生的涉及工程质量、安全和进度方面的问题，因为这类问题具有时间紧迫性，而工程价款结算的下浮比例是施工合同的核心条款，牵涉双方合同履行的重大利益，对于此类条款应由双方协商达成一致意见方能产生变更的效果。故南通一建以此为由主张工程款结算按5%比例下浮依据不足。综上，南通一建主张工程价款不应下浮或者只能下浮5%的依据不足，对其主张本院不予支持。
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。
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