吴斯日古楞，男，1986年出生，蒙古族，中共党员，现任突泉县人民法院六户法庭员额法官，二级法官。曾被兴安盟中级人民法院评为 “调解能手”。
民法典时代，担保领域的重大变化
《民法典》在担保领域，作出了重大变革，包括保证方式与保证期间的变化、非典型担保合同的纳入、动产抵押的特殊效力规则、抵押财产的转让等等，统一了担保领域的法律适用，将切实影响到各方当事人的利益，需予以充分重视。
民法典所涉保证担保的有以下重要调整：
一、增加保证担保的实现条件
《民法典》第681条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。这与担保物权的实现条件保持了一致。此前《担保法》仅规定了“当债务人不履行到期债务”的情形。
二、明确独立担保条款无效
《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。从文意理解，当事人可以约定担保合同的效力独立于主合同。
此后《物权法》对上述规则作了变更，不再承认独立担保条款的效力，但其无法适用于保证担保领域，这也引发了实践中的诸多争议。
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）在担保领域作出了统一规定，即“当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效”。在此基础之上，《民法典》正式否定了当事人约定排除担保从属性的效力，实现了该问题在担保领域的统一。该法第682条规定：“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”
三、保证方式默认为一般保证
现《民法典》第686条作出了重大修订，规定当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这就要求，连带责任保证应在保证合同中作出明确约定。但实践中，如何认定当事人已明确约定了连带责任保证？
根据《民法典》第688条之规定，当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
问题是，如当事人未在保证合同中明示“保证人承担连带责任”，仅约定“债务人不履行到期债务时，债权人可以请求保证人承担保证责任”，是否可以认为当事人已明确约定了连带责任保证？
我们认为，“债务人不履行到期债务时，债权人可以请求保证人承担保证责任”系连带责任保证的后果，但当事人在担保合同中约定前述内容，并不必然会反推出其已约定连带责任保证。该等约定仍可能引发争议。
相比之下，一般保证合同需约定的内容更为清晰，即“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。但规范层面并未对连带责任保证合同的具体约定作出类似规定。
因此，如当事人未在保证合同中明示“保证人承担连带责任”的，即便约定了连带保证责任的后果，仍可能面临约定不明确的风险，从而被认定为一般保证。这将会切实影响到债权人的债权实现，需引起充分重视。
四、保证期间默认为主债务履行期限届满之日起六个月
此前，《担保法》及《最高人民法院关于适用
若干问题的解释》（“《担保法解释》”）针对保证期间未约定或约定不明的情形，规定其需适用不同的保证期间。即未约定的，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月内；约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。现《民法典》第692条对默认保证期间进行了统一，即“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。债权人需充分关注这一变化，及时在保证期间内主张权利。
五、调整一般保证债务的诉讼时效起算日
《民法典》第694条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
此前，《担保法》规定的一般保证债务诉讼时效的起算日为：债权人对债务人提起诉讼/申请仲裁的判决/仲裁裁决生效之日。
可以看出，《担保法》规定的起算日较为明晰。相比之下，《民法典》规定的“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”可能存在认定标准模糊的问题。
保证人拒绝承担保证责任的权利，来源于《民法典》第687条之规定。根据该条款，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：①债务人下落不明，且无财产可供执行；②人民法院已经受理债务人破产案件；③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；④保证人书面表示放弃本款规定的权利。
需注意的是，司法实践中，“债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的情形是否成立，通常需要执行法院确认，并可能引发当事人之间的争议。此外，出现上述四种特定情形之一时，保证人拒绝承担保证责任的权利即消灭。但该四种情形是否已经出现，亦可能引发争议，尤其是《民法典》新规定的两类情形（第①、③项）。例如，如何认定“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”？债权人需达到何种证明标准？该等情形认定的主观因素显然较强，会导致“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”难以确定。
我们认为，《民法典》出台后，相关配套规范应当对“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”的认定标准作出明确规定，否则可能引发实践中的众多纠纷及争议。
六、明确债权人转让债权需通知保证人，认可禁止债权转让条款的效力
在担保物权领域，就债权人转让债权对担保的影响，《物权法》及《民法典》均规定“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，未对债权人作出额外要求。
而此前，在保证担保领域，《担保法》亦作了类似规定，但《民法典》第696条改变了前述规则。根据该条款，债权人转让债权，需通知保证人，否则对保证人不发生效力。我们理解，该条款系参照了《民法典》第546条“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”之规定。其原因在于，与担保物权相比，保证担保的“债”的属性更为突出，保证人的权益需要得到保障。
此外，《民法典》第696条还认可了保证人禁止债权转让条款的效力，即“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任”。
鉴于债权人转让债权系实践中较为常见的操作，相关方可依据上述条款作出相应安排，以避免交易风险。
七、明确债务转移需经保证人书面同意，但可另做约定
《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
在上述基础上，《民法典》第697条增加了例外规定，即“债权人和保证人另有约定的除外”。这也意味着，债权人可与保证人约定，保证人同意对未经其同意转让的债务承担保证责任。相关方在签署担保合同时，可作出相应的协议安排。
八、删除了连带责任保证人之间可相互追偿的规定
此前，《担保法》规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
现《民法典》第700条仅规定了已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，而未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利。
需注意的是，在去年施行的九民纪要中，最高院就明确规定除担保人另有约定外，混合担保中担保人之间不享有内部追偿权。《担保法》及《担保法解释》虽然规定了连带责任保证人/共同抵押人享有内部追偿权，但未被《民法典》吸纳。如前述规定最终未能落实在新规范层面，则在共同担保中，除担保人另有约定外，担保人之间将不再享有内部追偿权。因此，共同担保人应当充分重视这一变化，事先在交易协议中作出约定。
九、调整不得为保证人的情形
《民法典》第683条规定如下两类主体不得为保证人：①机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；②以公益为目的的非营利法人、非法人组织。
此外，《民法典》未再禁止企业法人的分支机构及职能部门提供担保。我们理解，鉴于《民法典》第74条已规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故此处无需再作特殊规定。
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原标题：《我学《民法典》之法官讲法（十四）民法典时代，担保领域的重大变化》
