摘要：随着经济水平和物质生活的不断提高，以及国家政策的相应调整，越来越多超过法定退休年龄的劳动者仍在岗位上工作。由于年龄问题，他们在实际工作中，与其他未超过法定退休年龄的劳动者的待遇存在诸多不同。但在实际审判中，审判结果大相径庭，出现此结果的原因是审判机构对相关法律的认识不统一，导致在法律适用时出现了法律条文规范选择不一致作为审判依据，结果造成审判结果不同的情况，形成事实上的不公正，从而影响法律权威。
关键词：法定退休年龄 劳动关系 劳务关系 享受社会保险待遇
一、案例简介和焦点问题
马某某，男，1957年3月9日出生，于2014年3月份被某单位聘用从事门卫工作。2017年3月9日，马某某达到60周岁。2018年5月30日用人单位以马某某达到法定退休年龄而解除了双方的劳动关系。后马某某向当地劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求用人单位支付解除劳动关系的经济赔偿金并补缴其上班期间的社会保险。该委以申请人达到法定退休年龄为由作出不予受理的通知书。马某某不服，向当地基层人民法院提起诉讼。基层人民法院审理认为虽然原告已达到法定退休年龄，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，用人单位与劳动者的劳动关系解除主要是以劳动者依法享受养老保险待遇为准，而并非达到法定退休年龄。虽然劳动者达到了法定的退休年龄，但并不必然丧失劳动的能力，不能仅因为劳动者达到法定退休年龄而解除双方的劳动关系。当然被告单位也不能因为原告未享受养老保险待遇而不能一直解除与原告的劳动关系，其有权以原告已达法定退休年龄而解除双方之间的劳动关系。比如劳动者在用人单位工作年限较少，而之前又没有缴纳过相应的社会保险，即使用人单位在其工作期间为其缴纳了相应的社会保险，但在其达到法定退休年龄时仍存在未交满十五年无法享受养老保险待遇的情况。但该劳动者不能享受养老保险待遇的原因并非用人单位完全造成，为既能减轻企业相应损失又能保护劳动者合法权益结合社会公平公正原则，可认为用人单位未违法解除劳动关系，不需支付经济赔偿金，但仍需支付解除劳动关系的经济补偿金。故一审法院认为马某某从2014年3月被聘用开始至2018年5月30日之间存在劳动关系，由用人单位支付了劳动者离职前所有的经济补偿金。
第二种观点认为：已经达到法定退休年龄继续就业的与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，不论其是否享受基本养老保险待遇。故本案中马某某在达到法定退休年龄后，继续向用人单位提供劳动，双方形成的用工关系按劳务关系处理。故其在达到法定退休年龄前与用人单位形成的是劳动关系，达到法定退休年龄后形成的是劳务关系。
本案中所存在的焦点问题在于在法定退休年龄后用工的法律条文的适用问题，该法院将依法享受基本养老保险待遇是区分劳动关系和劳务关系的依据，而第二种观点将法定退休年龄作为是否形成劳动关系的依据，由于对法律条文的适用不同，造成了不同的观点。
一、概念界定和法律依据
劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(被称作用人单位)与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是劳动者与用人单位根据口头或者书面约定，由劳动者向用人单位提供一次性的或者是特定的劳动服务，用人单位依约向劳动者提供劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。
一审法院对此案的审理依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第(二)项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。可见“劳动者开始依法享受养老保险待遇”系终止劳动关系的法定情形，只要满足这一事实，劳动关系自然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“单位与其招用已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。该规定与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第(二)项规定相一致，即已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。上述规定亦相互印证，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充，强调了“达到法定退休年龄”是劳动者“依法享受基本养老保险待遇”的必备前提。故一审法院认为劳动者在提供劳动期间，形成的是劳动关系。
第二种观点系根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。故此第二种观点认为已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系。
二、研究结论
就本案而言，笔者更倾向于第二种观点。首先因为我国《劳动法》明确了法定退休年龄，对于一般职工达到法定退休年龄的就要办理退休手续。当然随着社会的发展、经济水平的提高，有些达到法定退休年龄的人员身体依然强健，不必然丧失劳动能力，社会也没有规定其不能再劳动，可以被单位返聘或者从事其他自己喜欢的行业，但这与用人单位形成的是劳务关系。另外，以法定退休年龄为条件具有明确的界限予以区分，司法实践比较明朗。而以享受养老保险待遇为条件，因为我国在劳动法实施方面层次不一，特别是落后地区无论是用人单位还是劳动者对是否缴纳社会保险认识不深。大家宁可将缴纳社会保险的部分减少按工资发放也不愿意缴纳社会保险，特别是需要劳动者承担的部分劳动者自己更不愿意承担。故形成劳动者不能享受社会保险的情形有多种，有如上述不愿意缴纳社会保险的情形、有在用人单位工龄较短而之前又未缴纳过社会保险的情形等等。这些都并非用人单位的原因而使劳动者未能享受养老保险待遇，统统以此为条件加大了企业的负担，也给司法审判的判断带来困难。
其次，劳动合同法实施条例第二十一条规定“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”以及人社部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》中意见认为“劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照劳动合同法实施条例，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是都享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的不属于劳动关系”。由此可得知，无论劳动者是否享有退休待遇和养老保险待遇，其劳动关系结束的法律事实是不变的，其与用人单位之间的关系也随之称为劳务关系会更加适当。
最后，法律对于劳动关系的的保护是体系化，特定化的，而劳动关系是由劳动法，劳动合同法调整，不能随意将其他社会用工关系归纳为劳动关系。如果单纯以劳动者是否享受养老保险待遇和退休待遇为标准来区分劳动关系和劳务关系，便不符合同类事物同等处理的法律平等原则。所以已经达到法定退休年龄的应当认定为劳务关系。
在此之中，不可忽视的是用人单位在相关问题上的责任，用人单位应当对到达退休年龄的员工进行建议结束劳动关系。但是若需对以退休人员进行继续聘用的，建议双方签订《退休返聘协议》，以明确双方义务，维护双方权益。同时完善相关规章制度。
