黄寒｜指导性案例与司法解释的关系定位及互动路径

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发布时间：2024-02-06 05:16

原创黄寒上海市法学会东方法学

指导性案例与司法解释的关系涉及的是指导性案例的性质或指导性案例是否是司法解释之新形式的问题。对这一问题的回答，首先需要明确“法律解释”“司法解释”“法官裁量解释”等概念的实质内涵。司法领域的法律解释可以分为“抽象法律解释”和“具体法律解释”两种类型，我国司法解释的主体只有最高司法机关，属于抽象法律解释；与司法解释不同，蕴含法官裁量解释的指导性案例是具体法律解释机制。在二者的互动路径上，应采取限缩司法解释权，拓展指导性案例之功能的方式，使二者协同发展，共同服务于“统一法律适用”的目标。

引言

2010年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（法[2010]51号，以下简称《规定》），标志着旨在统一法律适用的案例指导制度在我国正式建立。该项制度以其对具体案件审理的亲历性、对法律规范阐释的清晰性、对同类案件处理的参照性等优点焕发出巨大的生机与活力，引起了学界的热烈讨论。但是，作为一项建立仅十余年的制度，目前学界对指导性案例的性质定位仍然众说纷纭，存在司法解释说、法律适用技术说、法律解释机制说等不同观点。其中，多数学者认为指导性案例是司法解释的一种新形式，可以弥补司法解释的种种缺陷。其实，对指导性案例是否是司法解释这一问题的回答需要明确一个前置问题，即司法解释的性质是什么？有些学者对司法解释的性质存在误解，认为法官在具体案件审理过程中运用自由裁量权对法律进行的理解和说明也属于司法解释。对“法律解释”“司法解释”“法官裁量解释”等概念界定不清，使用混乱，必然导致指导性案例与司法解释的关系定位不准。关于指导性案例与司法解释的互动路径，学界有补充说、替代说和并行说三种观点。有学者认为上述三种观点是关于二者关系的理论争鸣。但是，上述观点要么未真正涉及二者关系的本质，要么只是就二者关系一笔带过，其实质是关于指导性案例与司法解释的应然发展模式或者是互动路径的探讨。

整体来看，关于指导性案例与司法解释之关系定位和互动路径的研究存在三个问题：一是对“法律解释”“司法解释”“法官裁量解释”等概念理解有误，因而导致对指导性案例与司法解释之关系的定位有失偏颇；二是关于“指导性案例是司法解释的新形式”的观点存在认识误区；三是很多对指导性案例与司法解释之关系的探讨实质上是在研究二者之发展模式的选择，并未触及二者关系的本质。所以，本文将致力于研究以下三个问题：首先，厘清“法律解释”“司法解释”“法官裁量解释”等概念；其次，反思学界关于二者关系的观点和论证思路，提出“指导性案例不是司法解释的新形式，而是具体法律解释机制”的见解；最后，探讨指导性案例与司法解释的应然发展模式，以期使二者优势互补，共同服务于“统一法律适用”的目标。

一、司法解释及相关概念厘清

准确定位指导性案例与司法解释的关系，或者说回答指导性案例是否属于司法解释，首先须对司法解释这一概念的内涵与外延具备正确的认识。然而，部分学者对司法解释的本质认识不清，对“司法解释”“法律解释”和“法官裁量解释”等概念产生混淆和误用。这就导致他们在错误的前提下，得出法官亦有权作出司法解释，法官在具体案件中作出的裁量解释也属于司法解释的结论，并进而将指导性案例定性为司法解释的新形式。因此，对司法解释及其相关概念予以澄清即是首先需要解决的问题。

（一）

法律解释的两种类型

张志铭教授认为，“法律解释是对法律文本的意思的理解和说明”。张文显教授也持同样的观点，指出“法律解释是指对法律的内容和含义所作的说明”。这两种定义是对法律解释的最广义理解，未对法律解释的主体和场合进行限定。理解和解释法律是一种普遍现象，存在于所有的法律活动之中，包括立法、执法、司法、守法、法律监督、法学研究等所有场域。

为避免对法律解释不加限定地表述而产生无所适从之感，需要对不同场域下的法律解释予以区分。根据本文的研究主题，指导性案例与司法解释主要涉及司法领域，因此本文在此仅就司法领域中的法律解释进行阐释。根据解释的主体和场合的不同，可以将司法领域中的法律解释分为“具体法律解释”和“抽象法律解释”。前者是指法官在具体个案的司法裁判中对法律进行的解释，此种解释是寻找司法三段论推理之大前提的法律适用活动，目的在于通过解释以使法律规范适用于个案事实。其解释的主体主要是审理案件的法官，解释仅对该具体个案产生法律效力。后者是指特定国家机关对法律作出的解释，属于特定国家机关的一项专门法律活动，目的在于通过解释以形成具有普遍法律效力的一般性解释规定。此种解释的主体是特定国家机关，在我国即是最高人民法院和最高人民检察院，通过解释形成的规范性文本具有普遍法律效力。此外，值得注意的是，“具体法律解释”是对法律解释的普适性理解，也即具体法律解释才是人们一般意义上理解和期待的解释形式。如，王利明教授即认为，法律解释的对象是司法裁判，具体指司法裁判者在审判案件的过程中对所适用的法律规范进行解释的活动。

特别需要强调的是，虽然理论界倾向于认为具体法律解释才是法律解释的理想方式，但我国现行法律解释体制却立足于抽象法律解释，把法律解释视为一种权力，并依据各个国家机关的职能划分法律解释的权限。我国现行法律解释体制依靠2000年立法法、1982年宪法和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）等法律规定而建立。按学界通说，根据解释权主体的不同，我国法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释。此种法律解释体制坚持人民代表大会制和民主集中制的政治要求，充分体现出“以最高权力机关常设机构的立法解释为中心，司法解释和行政解释处于从属地位”的中国特色。

（二）

司法解释属于抽象法律解释

关于司法解释的概念界定，理论争议主要关注在司法解释的主体上，主要有以下三种观点：第一种观点认为司法解释的主体是最高司法机关。其主张司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。第二种观点认为司法解释的主体是最高司法机关和法官，即司法解释有广义和狭义之分，广义上的司法解释包括法官在具体个案中对法律进行的解释，狭义上的司法解释仅指最高司法机关的规范性解释。第三种观点认为司法解释的主体是法官。“司法解释的本意应指法官解释，即各级法院法官在具体适用法律时所作的解释，或称法官释法”。

以上关于司法解释的概念究竟孰对孰错，不能妄下论断。如果不考虑具体语境，它们均是正确的。但如果将其放在中国的法律解释体制下讨论，司法解释则是一个固化的概念，具有专属性，专指最高司法机关对法律作出的具有普遍适用性与规范性的解释。根据《决议》等法律规定的设置，我国司法解释体制是“一级二元”制，最高人民法院和最高人民检察院作为最高级别的司法机关分别对法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。只有最高司法机关享有司法解释权，法官、检察官个人和地方司法机关均不享有此项权力，这是法律赋予最高司法机关的特定职权。而且，从规范层面来看，也从未出现过以司法解释来指称法官对法律的解释的用法，如全国人大常委会法工委《关于司法解释集中清理工作情况的报告》（2013.04.23）以及最高人民法院《关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释[2020]16号）等文件中出现的“司法解释”，均指最高司法机关的司法解释，可见司法解释的概念早已固定化、专门化。

其实，“法官在具体案件审理中对法律所作的解释属于司法解释”的观点，实际上是混淆了“司法中的解释（法官裁量解释）”和“司法解释”。诚然，法官是在“司法活动中”根据其审判权或自由裁量权对法律进行解释的，但不能因此就武断地认为法官裁量解释是司法解释。普通法法系国家的司法权由法院行使，司法活动就是法官审理案件的活动，最高司法机关不享有发布对法律的一般性解释规定的权力，其司法解释当然就只能是法官对法律的解释。而且根据“遵循先例”原则，法官在个案中作出的这种裁量解释对以后类似案件的处理具有法律拘束力。但是，我国有着异于普通法法系国家的法律制度和法律传统。单从法官裁量解释仅对个案产生法律效力，而司法解释具有一般法律效力这一点上，就不能将二者等同视之。所以，上述关于司法解释概念的第二和第三种观点在我国法律语境下，是不可取的。

由此可知，司法解释专指最高人民法院、最高人民检察院对如何具体应用法律问题所作出的具有普遍法律效力的解释，属于法律解释中的“抽象法律解释”分类。

（三）

法官裁量解释属于具体法律解释

法官裁量解释是指法官在个案裁判中，将法律和司法解释适用于具体案件时所作的解释，只对个案具有法律效力。很明显，根据定义即可以看出法官裁量解释其实就是法律解释中的“具体法律解释”，因其是法官在具体案件的审理中根据自由裁量权对法律进行的理解与阐释，所以直观地称其为“法官裁量解释”。

法官裁量解释具有以下特征：①解释主体是法官。在司法三段论中，作为推理大前提的法律文本，其意义有时并非明确，可能存在模糊、歧义或者漏洞。因此，在裁判案件过程中，法官需要运用自己对法律的理解，运用各种解释方法和漏洞填补方法阐明法律含义、填补法律漏洞，以便得出一个妥当的裁判结论。这一过程融入了法官的经验、智慧和价值判断，是法官运用自由裁量权的充分体现。②解释活动普遍存在。不管法官是否意识到，但其对法律的解释发生于其裁决的每一个案件中。寻找适用于本案的法律规范需要对法律的解释，确认具有法律意义的案件事实需要法律解释，将案件事实涵摄于寻找到的法律规范之下更需要法律解释来论证其法律判断的合理性。③解释结论具有个案拘束力。法官对法律规范进行解释，结合案件事实进行充分说理论证后作出法律判断，判决书上的解释结论因判决书的生效而具有了直接的法律效力。这种法律效力不同于司法解释的普遍拘束力，仅对该个案有效。④对同类案件具有参考价值。虽然法官裁量解释的结论只具有个案拘束力，但在实行类案检索的司法改革背景下，它能够对同类案件的审理提供参考。法官裁量解释不像抽象司法解释那样具有抽象性、概括性，而是法官通过运用法律解释方法直接揭示出特定案情中某一具体法律规范的内涵，具有典型性和针对性，因而能够为后续同类案件提供审理思路、裁判尺度等方面的参考。⑤由于司法解释的扩张而受到挤压。在我国，最高人民法院发布司法解释的活动呈现出主动性和扩张性态势，因而导致审理案件的法官“天然拥有的裁量解释权被压缩成狭小的、零碎的状态”，审理案件的法官往往不愿或不敢主动进行创造性或有意义的法律解释。

需要特别指出是的，由于规定我国法律解释体制的相关法律法规中未对法官裁量解释进行明确授权，因此致使有学者认为最高人民法院专享司法解释权，而具体办案法官却不具有法律解释权。还有学者混淆“司法解释”和“法官裁量解释”（或“具体法律解释”），认为司法解释权由两高垄断，实际上否定了法官、检察官在具体个案中解释法律的功能。事实上，法官在个案裁判中对法律进行解释的权力是不证自明的，因为“法官裁量解释权属于宪法权力——审判权的应有之义或者是必然延伸”。法官的裁量解释存在于其审理的每一个案件之中，法谚有云：“法律非经解释不得适用。”法官若想适用法律，其必然需要解释法律，只是这种解释不具有普遍法律效力而已。虽然法官不拥有司法解释的制定权，但这对其裁量解释权的享有并无任何影响。

综上所述，“法律解释”“司法解释”“法官裁量解释”之间的内涵及相互关系已获得清晰的界定。法律解释有“抽象法律解释”和“具体法律解释”之分，“司法解释”是一种抽象法律解释机制，而“法官裁量解释”是具体法律解释机制，它们共同的上位概念是“法律解释”。同时，“法官裁量解释”可理解为与“具体法律解释”具有相同的内涵，也即，“法官裁量解释”与“具体法律解释”实质上指的是同一种解释类型。

二、指导性案例与司法解释的关系定位

目前学界关于指导性案例之性质的探讨，主要有司法解释说、法律解释机制说、法律适用技术说等观点。其中，法律适用技术说认为指导性案例与司法解释一样，是最高人民法院实现统一法律适用职能的法律适用技术。但是该说未对指导性案例属于何种法律适用技术作进一步的阐释，事实上，无论是司法解释还是指导性案例，主要涉及的均为法律解释技术。司法解释说认为指导性案例是司法解释的一种新形式，为证明此观点，学者们从指导性案例与司法解释的对比、二者的功能、法律解释的一般含义、法官裁量解释等方面寻找论据。三种观点中，司法解释说的支持者较多。同时，综观现有研究可以发现，法律解释机制说和法律适用技术说在本质上并无差别，前者是对后者的进一步发展。目前对指导性案例之性质的各种学说，呈现出如下特点：无论哪一种学说，在定位指导性案例的性质时，均离不开对司法解释的参照。更有甚者，将指导性案例定性为司法解释。所以，探究指导性案例的性质也是在探究指导性案例与司法解释的关系。那么问题即得以简化，我们只需回答如下两个问题，就得以明确指导性案例的性质，同时也能准确定位指导性案例与司法解释的关系。一是指导性案例是否是司法解释的新形式；二是如果指导性案例不是司法解释，它是什么。

本文认为，指导性案例不是司法解释的新形式，而是具体法律解释机制。二者是并列关系，而非包含关系，二者同为法律解释机制。本文此部分首先对“指导性案例是司法解释的新形式”这一有代表性的观点进行反思，然后辨析指导性案例与司法解释的诸多不同之处，最后阐明指导性案例中所蕴含的法官裁量解释是该制度之根本，从而论证指导性案例是具体法律解释机制。

（一）

对“指导性案例是司法解释的新形式”观点的反思

纵观指导性案例与司法解释之关系的研究，学界最具代表性的观点是“指导性案例是司法解释的新形式”。对于这一判断，学者们的论证思路各有不同，通过分析梳理，可归纳总结为以下四种路径，下面逐一进行评析。

路径一：未触及司法解释与指导性案例的本质，仅从功能作用、法律效力等方面进行论证。

如，有学者借指导性案例的优点论证指导性案例是司法解释的新形式。司法解释在实际运行过程中显现出诸如侵入立法，难以摆脱制定法的固有缺陷，窒息法官的主观能动性等弊端；而指导性案例以具体个案为依托，具有灵活性、典型性，可以弥补司法解释的缺陷，所以将指导性案例作为司法解释的新形式，以判例的方式解释法律。该类观点从司法解释与指导性案例之功能的角度出发，认为指导性案例具有司法解释所不具有的优势，且能克服司法解释的弊端，所以应将指导性案例定性为司法解释的新形式。但是，此种论证并未涉及到二者的性质，仅仅从二者功能互补的前提出发，无法得出性质相同的结论。

再如，有学者为使指导性案例获得法律拘束力而将其定性为司法解释的新形式。根据《规定》及其《实施细则》的规定，指导性案例只能作为说理论证的依据，不能作为裁判依据，即只具有事实拘束力，不具有法律效力。为了使指导性案例获得如司法解释般的法律拘束力，最简便的方式便是将其作为司法解释的新形式，如此一来，其自然就获得了法律拘束力。这种为使指导性案例获得法律效力而将其作为司法解释的新形式的观点，显然没有任何实质上的说服力。它同样未涉及二者的根本性质，只是为解决指导性案例的效力问题提供了一个思路，并非有力的逻辑论证。

路径二：混淆“法官裁量解释”“司法解释”“法律解释”等概念，将法官裁量解释视为司法解释的一种形式，因指导性案例蕴含法官裁量解释，进而将指导性案例定位为司法解释。

如，有学者将司法解释的主体应该包括以规范性文件解释法律的最高人民法院和在个案中解释法律的法官，而指导性案例就是法官裁量解释的充分体现，进而得出结论：指导性案例就是司法解释的一种形式——法官裁量解释。还有学者直接将司法解释分为具体司法解释和抽象司法解释，认为前者是指法官针对其在审案件所适用的具体某一条法律所作的解释，后者是指法院脱离具体个案，针对某个法律文本、某类或某个法律关系、法律问题而作出的法律解释。指导性案例是法官在具体个案中解释法律，所以是具体司法解释。上述论证思路看似清晰，实则立基于错误的前提，混淆了“法律解释”与“司法解释”的概念。如上文所述，司法领域的法律解释可以分为抽象法律解释和具体法律解释，前者是指有权机关脱离具体案件作出的具有普遍效力的解释，后者是法官在个案审判中作出的具有个案效力的解释。我国的“司法解释”是由最高人民法院颁布的具有普遍效力的规范性解释，属于“抽象法律解释”；而法官在具体个案中作出的解释即“法官裁量解释”其实就是“具体法律解释”的别称。在我国法律解释机制下，司法解释的主体具有唯一性，只有最高司法机关。法官在个案中作出的裁量解释是“司法中的解释”，但不是“司法解释”。而且，法官拥有裁量解释权是不证自明的，无需专门的赋予或授权。

再如，“司法解释判例化，即结合具体的案例阐明法院对法律的理解，这种观点符合法律解释的一般意义，即法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，也即我们所说的具体法律解释。在人类社会，尤其是现代社会的法律实践中，这是对法律的普适性理解。由此看来，指导性案例作为司法解释的一种方式是站得住脚的”。这一论证存在偷换概念之嫌，“具体法律解释”与“司法解释”根本不是一个概念。在具体个案的司法裁判中所作出的解释符合法律解释的一般意义，是“具体法律解释”；指导性案例是结合具体个案对法律作出的解释，那么循此思路，指导性案例应该是“具体法律解释”的一种方式，而不是抽象的“司法解释”的一种方式。实际上司法解释并不是“具体法律解释”，该学者只是希望司法解释能够结合具体个案来解释法律而已。其论证逻辑是：以指导性案例的方式在个案中解释法律是具体法律解释；法律解释的普适性理解是具体法律解释；所以，指导性案例是司法解释的一种方式。因为，“司法解释”与“法律解释”之间不能划等号，“司法解释”与“具体法律解释”更不是一个概念，所以借助“具体法律解释”这个所谓的中介是得不出指导性案例是司法解释的结论的。

路径三：通过分析指导性案例与司法解释的不同之处，认为指导性案例应作为司法解释的新形式而存在。

如，有学者分析了司法解释与指导性案例在表现形式、创制主体等方面的诸多不同之处，进而得出结论，“也正是因为指导性案例与传统司法解释具有上述不同，因此，在传统司法解释之外，另行确认公布新形式的司法解释——指导性案例，是完全必要的”。既然指导性案例与司法解释存在诸多差异，那么在现行司法解释体制下，就不宜再将指导性案例的性质定位于司法解释。如果指导性案例的性质就是司法解释，那就没有必要在“解释”“规定”“批复”和“决定”之外再增加“指导性案例”这种形式。该学者主张增加“指导性案例”这种形式的目的无非就是想借助于司法解释而使指导性案例获得法律拘束力。要想实现这一主张，首先需要对司法解释的概念进行改造，将“指导性案例”规定为司法解释的第五种形式，即将指导性案例拟制为司法解释。如此，指导性案例能够归属于改造后的新司法解释，但不是传统意义上或一般意义上的司法解释。而我国现行司法解释确实没有这第五种形式，因而不能将设想中的、并不存在的事物作为论证依据。

路径四：依据指导性案例中裁判要点的抽象性，认为指导性案例与司法解释具有相同的性质。

如，有学者认为，指导性案例中最具核心的部分是由最高人民法院总结、提炼出的裁判要点，“对后续案件具有拘束力的并非案例本身而是裁判要点”，从形式上来看，裁判要点以条文形式呈现，表达简洁、凝练，指导性案例被“抽象化”甚至“规则化”，在本质上与司法解释趋同。实际上，不只是裁判要点，整个指导性案例都应该具有拘束力。《实施细则》规定：“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，这突显出裁判要点是指导性案例的核心。但是不参照“基本案情”和“裁判理由”部分，如何判断案件是否类似？指导性案例既具有对适用实体法的参照作用，也具有对适用程序法的示范作用；既有法官对法律规范的理解，也有对案件事实的认定，仅靠裁判要点显然无法充分展现出这些内容。正如拉伦茨所说：“指导意见不过是裁判理由中凝练出来的结晶，其与案件事实密切相关，而且其自身在很大程度上也需要解释。”所以，分析指导性案例与司法解释的关系，不能仅将眼光局限于裁判要点，仅从裁判要点的抽象性出发无法得出指导性案例是司法解释的结论。

可以发现，现有认为“指导性案例是司法解释的新形式”的一众学者，均未对该观点提供令人信服的论证。指导性案例是司法解释的新形式这一观点，不具有说服力。

（二）

指导性案例不是司法解释

通过对比最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）与《关于案例指导工作的规定》等相关规定以及二者在司法实践中的运行情况，可以看出指导性案例与司法解释在诸多方面均存在差异，“指导性案例不是司法解释的一种形式，司法解释制度与案例指导制度是并行的两种制度。”

其一，创制主体不同。根据立法法第104条第3款之规定：“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”，以及《关于司法解释工作的规定》第2条之规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，法院审判领域的司法解释的创制主体只能是最高人民法院，整个创制过程基本体现不出下级法院的参与。指导性案例虽然是由最高人民法院编纂与发布的，但是其来源于各级人民法院审结的案件。各级人民法院对事实、证据的认定，对相关法律的解释，对裁判结论的论证说理是最高人民法院编纂指导性案例的基础。

其二，表现形式不同。司法解释表现为规范性的条文，具有概括性和抽象性，“以阐释立法的形式统一法律适用”；指导性案例是具体鲜活的案例，通过“法律与事实的结合”来解释法律。现行司法解释有“解释”“规定”“批复”和“决定”四种形式；指导性案例的体例则包括：标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由等部分。

其三，效力不同。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第2条之规定，人民法院的裁判文书应当依法引用司法解释作为裁判依据，司法解释具有法律拘束力。此种法律拘束力是一种刚性的拘束力，法官必须援引司法解释作为裁判依据，如若违反，即构成适用法律不当，成为上级法院改判或撤销的理由。而根据《规定》第7条之规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”对于“应当参照”如何理解，多数学者认为指导性案例只具有事实拘束力，不具有法律拘束力，不能直接作为裁判依据进行援引。

其四，适用的逻辑方式不同。法官适用司法解释采取的是司法三段论式的演绎推理，将小前提案件事实涵摄于大前提法律和司法解释之下，最后推导出裁判结论。指导性案例的适用则更多地运用类比推理，确定待决案件与指导性案例的相似性是其关键步骤。

正因为指导性案例与司法解释存在上述诸多差异，最高人民法院《五五改革纲要》将司法解释制度与案例指导制度并列表述。纲要第26项规定：“完善统一法律适用机制。加强和规范司法解释工作，健全司法解释……机制。完善指导性案例制度，健全案例……机制。”最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆也认为：“有观点主张，指导性案例是司法解释的一种形式。我认为，司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的工作指导方式。”

可见，无论是从二者显示出的差异来看，还是从二者的制度设计及官方表述来看，司法解释与指导性案例均具有各自的独立性，指导性案例不是司法解释的新形式。

（三）

指导性案例是具体法律解释机制

仅考察指导性案例与司法解释在形式上或表面上的一些差异显然不能充分支持“指导性案例不是司法解释而是具体法律解释机制”的论断，因此，本文将进一步深入分析指导性案例的性质，从本质上界定二者关系，再辅之以制度设计目的和实证考察结果两个方面来加强论证这一判断。

1.指导性案例的性质：具体法律解释机制

如上所述，司法领域的法律解释存在”抽象法律解释“和”具体法律解释“两种形式。司法解释权专属于最高人民法院，归类于抽象法律解释；指导性案例之所以不是司法解释的新形式，最根本的原因在于其中蕴含的法官裁量解释，其应归类于具体法律解释。进而，指导性案例不是司法解释，而是具体法律解释机制。

虽然指导性案例在经过最高人民法院的编纂与发布后始产生对类似案件应当参照之效力，但是不能以最高法院的“特别加权”来掩盖其中蕴含的法官裁量解释，从而认为其是司法解释。指导性案例是具体办案法官将其对法律的解释进行自下而上的反馈机制，是法官审判经验的总结，“只不过是为了增加其适用效力，确保司法统一，才由两高进一步加以确认，并以规范性文件的性质发布而已”。

立法的目的在于法律适用，法律适用在整个司法活动中占据核心地位，而法律适用的核心问题在于“法律与事实的结合”，其关键就是要依靠作为中介的法官对法律的理解、对事实的认定和对公正的追求。法律适用的核心主体是具体办案法官，而案例指导制度正是发挥法官主体作用的司法制度。通过指导性案例可以激发法官的裁量解释权，“调动其积极性、主动性，增强其主体意识，并不断促进个人素质的提升，提高办案质量”。

纵观关于“指导性案例是司法解释的新形式”的诸多论证，一众学者也均在强调法官裁量解释的重要性，甚至认为法官裁量解释才是司法解释的本来含义。那么在我国司法解释已经异化为两高的抽象性解释的现实情况下，指导性案例的性质定位显然不是司法解释。同时，裁判要点的抽象性也不是肯定指导性案例是司法解释的充分理由，由最高司法机关归纳概括的条文形式的裁判要点并非指导性案例中唯一有价值的部分，指导性案例的基本案情、裁判理由等部分与裁判要点同等重要，同样具有参照作用。否则，只参照裁判要点而不关注基本案情，识别技术无法运用，类比推理无法开展，案例指导制度的作用将一文不值，也就再无建立案例指导制度的必要。

2.案例指导制度的目的：统一法律适用

最高人民法院在《五五改革纲要》中将司法解释与指导性案例均置于“完善统一法律适用机制之下”，可见，案例指导制度和司法解释制度的目标均在于统一法律适用、维护司法公正，而且均是通过解释法律的方式来实现的。造成法律不统一的原因是多方面的，“但最深层的原因还是制定法的自身局限性使然”。制定法的局限性主要表现为：缺乏平衡性、周延性、应变性以及灵活性，“这些局限性是由立法客体对立法者的制约、立法者本身认识的局限性和作为法律载体的语言的局限性所决定的”。

既然法律不统一的问题根源于制定法的局限性，显然不能再单独依靠成文形式的司法解释来解决这一问题。而且我们也知道，司法解释在运行过程中已经出现了种种弊端。指导性案例恰逢其时地出现就是为了以自己亲历案件审理的独特优势来克服司法解释的弊端，从而共同致力于统一法律适用的目标。指导性案例的优势就在于其能够借助具体鲜活的案例，发挥法官裁量解释的作用，“协调统一法的普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性、相似性与差异性之间的冲突甚至矛盾”。

所以，既然意欲通过案例指导制度来解决法律不统一的问题，那么不宜将指导性案例定位为司法解释。如果把指导性案例定性为司法解释，将二者混同，使指导性案例继续沿着司法解释的路径发展，将无法发挥案例指导制度的优势，司法解释的弊病也无法得以纾缓。

3.司法实践取得的共识：二者不同

有学者以刑事指导性案例为样本，研究了每个指导性案例的裁判要点与司法解释的关系，发现：样本案例的裁判要点表现出对司法解释的重申、对司法解释的补充和对司法解释的再解释三种类型，该学者对上述三种类型进行了数据统计。根据统计数据，得出了如下结论：二者不是简单的混同、补充或者其他单一的关系，而是具有多种关系杂糅的特点。可见，指导性案例并不能简单等同于司法解释。虽然，该学者只统计了刑事指导性案例，但是我们可以从部分代表性案例中窥见整体。

另外，根据四川省高级人民法院与四川大学联合课题组进行的调查研究结果显示，在关于指导性案例性质的调查中，相关群体（包括法官、人民陪审员、检察官、律师、社会公众等）中有43.65%的人认为指导性案例属于一种法律适用机制；仅有9.12%的人认为指导性案例属于司法解释，占比最少。可见，指导性案例是司法解释的观点在司法实务中并不具有普遍支持者。

至此，指导性案例与司法解释的关系即已明确呈现：指导性案例不是司法解释的新形式，指导性案例是“具体法律解释机制”，而司法解释是“抽象法律解释机制”，二者共同的上位概念是“法律解释”。

三、指导性案例与司法解释的互动路径

目前学界关于指导性案例与司法解释的互动路径或者发展模式，存在补充说、取代说和并行说三种观点。补充说主张司法解释是解释法律的主要机制，指导性案例只是司法解释的辅助和补充，用以对司法解释的查漏补缺。取代说认为具有抽象性的司法解释是特定历史阶段权宜之计的产物，其存在和运行具有种种弊端，而指导性案例具有显著优势，主张取消现行司法解释，建立判例制度或以指导性案例来解释法律，即判例解释。并行说认为司法解释制度与案例指导制度各自具有对方难以替代的优点，二者优势互补，并行不悖，应共同发展。

本文倾向于第三种观点。因为补充说弱化了案例指导制度的重要作用，而且将其作为司法解释的辅助，也不利于该制度的发展。取代说否定了司法解释的重要性和存在的必要性，同时也与我国的成文法传统不符。并行说一方面可以发挥指导性案例克服成文法缺陷、规范法官自由裁量权中的“随意性”成分的优势，另一方面可以借助司法解释来弥补其“时效性有余而稳定性不足”的缺陷。二者功能契合，共同作为法律解释机制，服务于“统一法律适用”的目标。

（一）

指导性案例与司法解释功能契合

指导性案例与司法解释同为法律解释机制，共同服务于“统一法律适用”的目标。二者的不同之处在于：司法解释是通过最高人民法院发布规范性文件的抽象形式来解释法律；而指导性案例则是通过办案法官在个案裁判中解释法律、生成裁判规则的具体形式来阐明法律规范含义、统一法律适用。司法解释侧重于纵向的稳定性，指导性案例侧重于横向的统一性。

指导性案例最显著的优势在于其能激发法官的自由裁量权，而司法解释正是因为法官对解释条文的理解不一、自由裁量权过大而饱受诟病，现在却主张用指导性案例来克服司法解释的弊端，是否存在矛盾？答案是：不矛盾。司法解释的弊端最重要的表现是压抑法官自由裁量权中的“创造性”部分，而助长其“随意性”部分。司法解释虽是对法律的阐明、细化，但是其无法摆脱制定法的窠臼，大量模糊、概括的条款依然存在。这就造成了：一方面，大量发布的司法解释已经对法律条文进行了规定，挤压了法官利用自己的智慧和经验进行法律解释的空间，压抑了其主观能动性和创造性的发挥；另一方面，受制于人的认识的有限性和制定法的固有局限性，司法解释本身可能存在模糊、歧义，甚至与被解释条文冲突，这就导致了法官无所适从，对法律的理解变得更加困惑，解释法律的随意性便加大了。

指导性案例恰好能够发挥法官在具体案件中解释法律的创造性，让法官置身于具体情境中利用自己的裁量解释权，通过运用多种解释方法解释法律，既明确了法律和司法解释在特定事实条件下的精确含义，也以鲜活可感的案例为后案法官提供了参照模板。而且，最高人民法院的“特别加权”程序，一方面能对法官裁量解释结果进行审核与认定，只遴选说理论证充分、裁判结果正确的案例作为指导性案例，过滤掉随意解释、错误解释的案例；另一方面，指导性案例也因最高人民法院的确认与发布获得了对以后类似案件审理应当参照的事实拘束力，后案法官在审理类似案件时参照指导性案例解释法律、作出裁判，后案法官自由裁量权中的“随意性”部分也被降低了。

（二）

案例指导制度的不完善之处

看到了司法解释的弊端及指导性案例对其弊端进行克服的优势，同时也需要注意案例指导制度并不是一个完美无缺的制度，其在建立和发展过程中也存在着不完善之处。认识到这些不完善之处，才能对指导性案例与司法解释的互动路径提出更为科学合理的方案，才能使二者的功能更好地契合。

1.指导性案例供给量严重不足，无法与司法解释相较

截止到2022年10月，最高人民法院一共发布了32批，共计185例指导性案例。而笔者在“北大法宝—中国法律信息总库”检索到最高人民法院发布的现行有效的司法解释共计497件，这还只是件数而不是具体条文数量的统计，就已经是指导性案例数量的三倍之多。最高人民法院颁布的《刑事诉讼法司法解释》有655条，《民事诉讼法司法解释》也高达552条，诸如这样规模庞大的司法解释还有很多。可见，相对于存量浩大的司法解释，指导性案例的数量简直不值一提。

2.效力定位不明确，应当参照之内容存疑

根据《实施细则》第9条的规定，应当参照的是指导性案例的“裁判要点”，对于其他部分诸如“基本案情”“裁判理由”等是否也具有指导性，学界的认识存在分歧。有学者认为只有“裁判要点”具有指导性，因为只有总结提炼出的裁判要点才能使指导性案例对后案裁判产生普遍的、非特定的指导作用。有的学者却认为指导性案例整体均具有指导作用，“裁判要点是事后的提炼与加工，会将丰富的案例内容剥离”，无法充分发挥指导性案例的功能。

3.单纯重复司法解释型案例较多，法官裁量解释不明显

指导案例7号“宏阁公司诉华隆公司、张继增建设工程施工合同纠纷案”的裁判要点高度重复了其在裁判理由中所援引的最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第34条的规定。相似的情况还有指导案例19号、28号、29号、40号、41—43号、54号，等等。综合考察现有的指导性案例的内容，其中援引司法解释条款的很多指导性案例，法官在其裁判理由中仅仅是复制司法解释的条号和内容，甚至只标明条号，而未提供该司法解释条文究竟为何能够适用于本案以及如何适用于本案的说理论证。这样对司法解释未进行任何补充和细化的案例占比超过了五成。

4.适用效果不显著，被援引率低下，隐性援引居多

检验案例指导制度实际适用效果的标准是“是否被后案裁判实际援引”。数据显示，截至2019年12月31日，最高人民法院发布的139例指导性案例中有48例从未被援引过。援引指导性案例的应用案例只有5104例，与各级法院每年数以万计的案件受理量差别悬殊巨大，援引率极低。2020年最高人民法院受理案件39347件，地方各级人民法院和专门人民法院受理案件3080.5万件。在援引指导性案例的应用案例中，法官明示援引共计1984例，仅占比38.17%；法官隐性援引共计2886例，占比56.54%。

（三）

指导性案例与司法解释的具体互动

司法解释以抽象性的规范文件解释法律，保证法律在纵向上的稳定性；指导性案例以具体性的法官裁量解释阐明法律和司法解释的确切含义，保证法律在横向上的统一性。关于二者的发展模式，本文采取的是“并行说”。那么在二者具体的发展路径上，需要努力克服抽象司法解释的弊端，发挥指导性案例的优势，使二者弊害相克，实现良性互动。

1.控制司法解释的存量和增量，增加指导性案例的供给

前已述及，司法解释与指导性案例的数量存在巨大悬殊，这一方面导致指导性案例的供给量无法满足法官审理案件的需求，另一方面也造成了法官对指导性案例的忽略，只知司法解释，不知指导性案例。所以，一方面要控制司法解释的现有数量和增长速度，另一方面也要积极探索各种方法，增加指导性案例的供给。

在控制司法解释的存量和增量方面，可以采取如下措施：首先，对司法解释进行集中清理，将法官适用频繁、规定比较原则的司法解释及时整合进法律之中。其次，废除案件请示制度，取消“批复”类司法解释。案件请示制度因具有导致审与判脱节、破坏正常的审级制度、侵犯被告人的上诉权以及使司法活动极具行政化等弊端，一直以来广受批评。废除案件请示制度后，“批复”类司法解释将不复存在，取而代之的是指导性案例，以指导性案例的形式推进“个案释法”功能。最后，严格控制司法解释的立项工作，改变刚出台一部法律紧接着就制定全面性、系统性的司法解释的做法。在制定新法之后，除非必须制定关于程序法规范的司法解释，否则在头三年不宜制定相关司法解释，这个时间需要用来考察该法律在司法实践中的现实应用情况，收集具有普遍性、代表性的法律适用问题，为制定司法解释积累实践经验。

在增加指导性案例的供给量方面，可以积极进行如下探索：首先，增加指导性案例的发布数量和频率。随着互联网、人工智能、大数据等现代科技手段在司法领域的推广应用，以及裁判文书与庭审公开力度加大等司法体制改革措施的推进，指导性案例的存量增加和增量加速已具备技术和制度的双重支持条件，运用现代科技手段，从每年数以万计的司法案例与裁判文书中遴选出优质的指导性案例，已具备可行性。目前指导性案例的发布频次是一年2到3次，建议按季度发布，保证一年4次的频率。其次，根据《关于案例指导工作的规定》第9条之规定：“本规定实施以前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，根据本规定清理、编纂后，作为指导性案例公布”，可以通过清理、编纂以往发布的典型案例或参考性案例使之成为指导性案例的方式，拓宽指导性案例的遴选渠道。最后，建立对法官的奖励激励机制，增加被遴选为指导性案例的案件的承办法官的荣誉感和成就感；在公布的指导性案例中列明原办案人员名单，让精致的判决成为法官靓丽的名片。

2.合理界分二者的适用范围，拓宽指导性案例的功能

司法解释与指导性案例同为法律解释机制，合理的功能界分可以保证二者各司其职，相得益彰。一般认为，司法解释适用于普适性、抽象性的问题，如程序性规定；原“批复”类司法解释的功能由案例指导制度承担，司法解释不得染指个案性问题。指导性案例适用于具体性、针对性强的问题，以及不适宜用司法解释进行规定的新型问题。因指导性案例仅具有事实拘束力，不具有司法解释的强制法律效力，所以，在合理界分二者的适用范围之后，要重点突出指导性案例“以案释法”的功能，提升其适用效力。

首先，明确不参照指导性案例的法律后果。当前官方文件仅表示指导性案例“应当参照”，没有明确不参照的法律后果。在大多数情况下，其对法官的事实拘束力是无法得以显现的，因为遇有类似案件时，法官不参照并不会对其带来任何不利影响。所以，可以建立“排除适用说明制度”。对于应当参照指导性案例而不参照的，应当说明理由；不说明理由或者理由不充分而不参照指导性案例导致案件裁判错误的，可以作为撤销、改判或再审的理由。对于当事人、诉讼代理人或检察官提出的参考指导性案例的建议，必须在裁判文书中给予明确回应。2020年7月最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，对应当进行类案检索的案件类型、检索的范围、检索的方法等进行了详细规定，该加强类案检索的意见对于规范法官援引指导性案例具有指导作用，应该得到各级法院的认真贯彻落实，对于意见中规定的应当进行类案检索的案件，办案法官必须进行检索并说明检索情况或制作类案检索报告。

其次，明确规定具有拘束力的部分不只是“裁判要点”，“基本案情”和“裁判理由”具有与“裁判要点”相同的拘束力。案例指导制度的特色就在于其呈现出的不是僵硬的法条，而是具体鲜活的案例。成文法式的司法解释过于概括抽象，法官难以直接了解司法解释制定者的真实意图，而案例指导制度正是以案例的形式呈现出某一法条的具体适用情景和准确含义，是对司法解释脱离具体案件事实的缺点的克服。所以，应该明确“基本案情”“裁判理由”与“裁判要点”具有同等重要的地位。

再次，充分发挥法官的裁量解释权，突出法官在个案中解释法律的作用，将创制裁判规则、发展该《意见》第2项规定：“人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：（一）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；（三）院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；（四）其他需要进行类案检索的。”法律的任务交给指导性。立法者在法律中使用了一些原则性、概括性的法律概念，与其说是立法技术，不如说是立法者把阐明这些抽象法律概念的任务交给了法律适用者，也即赋予法律适用者以自由裁量权。只不过，这种自由裁量权是授予个案法官的。虽然，在我国解释法律的任务不能单独依靠法官来完成，但无疑法官的作用不应被忽略，否则，也凸显不出案例指导制度的优势。

最后，加强适用指导性案例的技能培训，特别案例的识别、案情比对、情势权衡原则的运用、案例援用和排除适用等方面的技术培训”，以促进法官适用案例技能的提升；建立包含司法解释和指导性案例的数据库，方便法官检索查阅，以提高其适用指导性案例的积极性。

3.实现司法解释与指导性案例之裁判规则的双向流通

现行对指导性案例的应用案例中，存在着大量简单重复已有司法解释之规定的案例，既没有对司法解释的进一步再解释，也没有结合具体案件事实对解释结论及裁判思路进行充分的说理论证，在这些案例中没有体现出法官自由裁量权中的“创造性”成分。为了充分发挥法官在具体个案中解释法律的优势，在适用指导性案例时，法官应尽可能地运用文义解释、体系解释、目的解释、社会学解释等各种法律解释规准，提高裁判结论的融贯性。而且，不仅要运用这些解释规准来论证解释结论的融贯性，还要对为何选择这些解释规准进行论证说理。如此，才能避免案例指导制度成为司法解释的“重复建设”，保证指导性案例生成具有实质意义的裁判规则。

对于一些暂时不适宜以司法解释形式规定的新情况、新问题，在通过适用指导性案例的方式生成裁判规则、并经过了以后类似案件的实践检验之后，司法解释可考虑对于其中原则性、抽象性的裁判规则进行吸收。而且，在法律出台后，可以先利用指导性案例积累经验资源，待到时机成熟时再颁布司法解释。

结语

在法律实施领域，根据解释的主体和场合的不同，可以将法律解释分为抽象法律解释和具体法律解释。前者指最高司法机关脱离具体个案通过规范性文件的形式对法律所作的具有普遍法律效力的解释，后者指办案法官在具体个案的裁判中根据自由裁量权对具体个案的法律应用问题所作的解释。在我国，司法解释是一个固化的概念，专指最高司法机关作出的抽象解释。法官裁量解释其实与具体法律解释具有相同的含义，均指法官在具体个案中作出的解释。

指导性案例不是司法解释，而是具体法律解释机制。指导性案例与司法解释在创制主体、表现形式、效力以及适用方式等方面存在着诸多差异，相关有权机关也将二者作为不同的制度分别予以表述。案例指导制度中蕴含的法官裁量解释是该制度之根本，而法官裁量解释就是具体法律解释，指导性案例是法官将其对法律的解释进行自下而上的反馈的具体法律解释机制。关于指导性案例与司法解释的互动路径，本文认为指导性案例与司法解释同为法律解释机制，应共同发展。司法解释以抽象法律解释的方式侧重于维护法律的纵向稳定性，案例指导制度以具体法律解释的方式侧重于维护法律的横向统一性，二者共同致力于“统一法律适用”的目标。具体互动方式有：控制司法解释的存量和增量，增加指导性案例的供给；合理界分二者的适用范围，拓宽案例指导制度的功能；实现司法解释与指导性案例之裁判规则的双向流通。